STS 315/2022, 30 de Marzo de 2022

Seguido por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 2ª, el rollo de sala nº 121/2019, procedente de sumario nº 2/2017, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Antequera, contra D. Hernan, D. Fructuoso, D. Felicisimo, D. Gines y D. Leopoldo, por delito de amenazas condicionales, contra la salud pública, de pertenencia a grupo criminal y delito contra la seguridad vial; se dictó sentencia con fecha 25 de marzo de 2019, que contiene los siguientes hechos probados:

"Apreciando en conciencia las pruebas practicadas resulta acreditado y así se declara que PRIMERO: Samuel,tenia en su poder tres fardos de hachís con un peso de unos 90 kg. y un precio al por mayor en el mercado ilícito de unos 120.000 euros, que presuntamente le entrego Luis Antonio-declarado en rebeldia y respecto al cual no se sigue el juicio-,desapareciendo el primero citado, con dicha sustancia. En esta situación, los procesados Fructuoso, Hernan Y Felicisimo, fueron encargados para recuperar el dinero, o la sustancia estupefaciente, presuntamente por Luis Antonio,.

Así las cosas, en la tarde del día 20/1/2016,1os acusados Fructuoso y Hernan, presuntamente en compañía de Luis Antonio,se personaron en el portal de la vivienda donde reside Apolonio,padre de Samuel,sita en AVENIDA000 de San Pedro de Alcántara, a fin de descubrir su paradero. Acompañandoles voluntariamente Apolonio, al Bar Lola, donde le solicitaron el numero de teléfono de su hijo, y le pidieron que se pusiera en contacto con él, pues se había quedado con tres fardos de hachis,de unos veinticinco o treinta kilos cada uno, valorados en 120.000 euros. Llamando por teléfono a su hijo, teniendo este el teléfono apagado. Manifestandole una de las personas que le acompañaban:"si no encuentras a tu hijo te vamos a secuestrar te vamos a meter en una furgoneta, te vamos a llevar a un descampado y te vamos a partir las piernas".

Al dia siguiente, 21/1/2016, sobre las 14:45 horas, los procesados Fructuoso, Hernan Y Felicisimo, acompañados de personas no identificadas, asi como presuntamente de Luis Antonio, recogieron a Apolonio, dirigiéndose todos ellos a Antequera, en la creencia de que su hijo, se encontraría allí, en unión de su entonces pareja sentimental, Aurelia, a quien llamó previamente Apolonio, el mismo día 21/1/2016, anunciándole la visita. Acudiendo todos los indicados, al domicilio del hermano de Aurelia, ubicado en calle PASAJE000 n° NUM000 de Antequera, donde sobre las 18 horas se encontraba la citada, en compañía de un primo suyo, llamado Gerardo.

Una vez en el domicilio, accedieron a su interior 6 personas, asi como Apolonio. Al entrar preguntaron por su hermano, asi como reiteradamente, por quien era su compañero sentimental Samuel, al objeto de que le indicase donde se encontraba este ultimo. Al llevar Aurelia un telefono en la mano, uno de los que accedio a su domicilio, se lo arrebato de un tiron, para ver si tenia el teléfono de su pareja sentimental. Recuperando Aurelia el teléfono, gritándole a los individuos que se marchasen del domicilio, a lo que el procesado Hernan, que llevaba la voz del grupo, respondio diciendo "nos vamos a ir, pero tapadle la boca y nos la llevamos". En ese momento, cuando Aurelia iba hacia la puerta, le pegaron un empujon en el pecho, que le hizo caer contra una mesa. Tras lo cual, comenzo a gritar por la ventana, que llamaran a la policia, procediendo a llamarla por telefono. Momento en en el que los procesados Fructuoso, Hernan Y Felicisimo, acompañados de otras personas no identificadas, asi como presuntamente de Luis Antonio, salieron del domicilio, y cuando Aurelia, estaba tomando la matricula de uno de los vehiculos, en los que venian, el procesado Hernan le dijo "esta noche vamos a volver a por ti y te vamos a matar aunque este le Policia".

Que mientras se desarrollaron los hechos antes descritos, el primo de Aurelia, llamado Gerardo, fue llevado a la cocina de la vivienda. Igualmente Apolonio, tras entrar en la vivienda con los procesados antes citados, y quienes le acompañaban, y preguntarle por donde estaba su hijo, lo llevaron fuera de la misma.

El dia 22/1/2016, a las 18:54:03 horas, el procesado Hernan, mantuvo una conversacion telefonica, con una persona desconocida, en la que le dijo "hemos cogido al padre de ese ladron, fuimos a ver a esa perra, esa enganchada...resulta que llamo a las autoridades cuando intentaba apretarles. Cuando se enfrie estos un poco en un par de dias o 3 voy a coger a su hermano...es esa puta de su amiga, cuando fuimos a su casa, ella llamo a las autoridades, se fue con nosotros los cogimos para enseñarnos donde vivia...se fue con nosotros su padre, al cual le llamaron los bichos, y le preguntaron si le habian secuestrado, y él ha contestado que no, que no le habian secuestrado, que se fue con nosotros con su propia voluntad, buscando a su hijo".Respondiendo a la pregunta, que la hace su interlocutor, respecto a si le iban a devolver las cosas "claro que si amigo, claro que van a devolvernos las cosas".

El dia 25/1/2016, el procesado Hernan, a las 20:12:45 horas, mantiene una conversacion telefonica, con una persona llamada Carlos Daniel, en la que le dice "Es que apagaba todos los telefonos, he perdido unas cosas por la zona de Marbella..a ese hijo de puta, le entregue eso para que se fuera de viaje y resulta que desaperecio...el hijo de puta se ha fugado con 90...se donde vive su padre y tambien donde vive su amiga...he intentado apretar a su amiga y a su padre y nada, asi que estoy esperando un poco esto, que igual regresaba a su amiga".Manifestandole su interlocutor " Coge a su amiga!", respondiendole el procesado citado "eso es lo que voy a hacer si no consigo nada".Diciendole el interlocutor "Claro coge a su amiga. Y que suelte el dinero".Contestando el procesado "eso es lo que voy a hacer".

El dia 26/1/2016,a las 12:46:41 horas, el procesado Hernan, mantiene una conversacion telefonica, con una persona llamada Cecilio, en el curso de la cual, este ultimo le pregunta por una persona que habrían buscado en Antequera, y que se habría llevado mercancía, respondiendo el procesado, a la pregunta de si era suya, que pertenecia "a un ingles amigo nuestro", asi como que le había quitado 100;manifestando el interlocutor llamado Cecilio "te puedo sacar el melena, se llama Samuel y te lo traigo y voy contigo, te lo puedo llevar amarrado o hasta en la caja".

El dia 26/1/2016, a las 16:23:29 horas, el procesado Fructuoso(" Chillon"), Ilama al procesado Hernan,y le dice durante la conversación "Si me ha llamado su padre",preguntándole el segundo, que le había dicho, manifestando "me ha dicho que quería hablar con ese ingles, que tenia el teléfono apagado".Comentandole el procesado Hernan, al otro procesado citado "hace un rato que me llamo un argelino, y se ofrecio en buscarlo, me ha dicho que a ese hermano suyo que le hemos pegado no tenia nada, le he dicho,,,que lo que yo quería era que apareciese esa cosa...me pidio una comisión, le he dicho que de acuerdo".Indicando igualmente durante la conversación "como la otra llamo a las autoridades, han tirado todo, tiene solamente lo otro al cual las autoridades no podrían tener acceso".Manifestando el procesado Fructuoso(" Chillon"),"Cuentame si hay mercancía o no?".Contestando el procesado Hernan, "Me lo dices asi en teléfono!".

El dia 26/1/2016, a las 16:42:18 horas, se produce una conversación entre el procesado Hernan y el procesado Fructuoso (" Chillon"),en el que el primero manifiesta "acabo de hablar con ese ingles, me ha dicho que cuando fue a la comisaria, le enseñaron tus fotos, seguramente lo dice así para que el otro vaya buscando a su hijo".

El dia 27/1/2016, a las 12:10:44 horas, se produce una conversación telefónica entre el conocido como Cecilio y el procesado Hernan, en el que el primero le dice "este se nos escapa ayer de Sevilla de las tres mil",preguntándole a su interlocutor "el se llevo 90",contestándole afirmativamente el procesado, diciéndole al primero "Mira te dare la mitad se llevo 90, te dara la mitad de ella". Diciendole Cecilio "Ya esta me llevo 45 mia y adiós". Igualmente el procesado Hernan le indica "El padre sabe donde esta"diciéndole Cecilio "No el padre lo estaba buscando también, pensamos que la mujer si sabe y el cuñado nos dijo ayer tiene miedo que le maten los moros. Diciendo el procesado Hernan "no tiene donde perderse conocemos a todo el mundo". Indicando Cecilio "Si, este trabajo es de otro no es vuestro". Contestando el procesado Hernan "Si, pero nosotros le buscamos, el paga el dinero para recuperarlo y quiere matarlo, no le importa, el paga dinero para quitarlo del medio".Manifestando Cecilio "deja en nuestra mano todo...y si lo quieres muerto nos paga y te lo llevas muerto y si quieres que te lo llevemos a donde sea te lo llevaremos".Contestando el procesado Hernan " Si, se lo llevo al dueño vivo".

El mismo dia 27/1/2016, a las 12:25:15 horas, el procesado Hernan llama al procesado Fructuoso (" Chillon"),y le dice "conoces a alguien en las tres mil?...me han dicho que ese se ha llevado las cosas y lo esta vendiendo en las tres mil....hay un argelino que me llamo y dijo que él nos lo busca y nos lo trae, me dijo que ayer lo vio en tres mil". A continuación de la anterior llamada, a las 12:28:47 horas, el conocido como Cecilio llama al procesado Hernan, y le dice "Mi numero a quien se lo has dado?...me ha llamado un hombre..y quiere hacer la compra y venta conmigo...me dijo que ellos estaban buscando el pelon al que estoy buscando yo..Dijo que es el dueño y les quito lo suyo, mañana voy a ver a esta persona". Diciendole el procesado Hernan "No le ha dado tu numero a nadie y ahora todo el mundo buscanco a ese y la gente hasta de Holanda le están buscando", manifestando igualmente "Esa si ha ido a denunciar la voy a coger". A lo que Cecilio contesta "Ella no tiene nada que ver y el hermano igual". Diciendo el procesado Hernan " Es que todos van a caer, lo que han entrado en esto, ella y el que ha cogido el material y le ayudo, cuatro años se lo van a comer".Tras dicha conversación, a las 13:55:24 horas del mismo dia, se mantiene nueva conversaciones entre los mismos interlocutores, en la que Cecilio dice "El que me llamo me dijo que ellos están buscanco al pelon, a Samuel". Contestando el procesado Hernan "Si todo el mundo lo esta buscando, el dueño ha pagado para que lo encuentren". Concluyendo Cecilio "No el hombre lo busco yo y os lo traigo y quiero solo mi dinero".

SEGUNDO: En fecha no determinada, pero en todo caso anterior al dia 10/2/2016, el procesado Hernan, se reunio con el procesado Leopoldo, que estaba en posesion de 24 kg de hachis, y le dio una placa al primero, para que la probase, y si le gustaba el producto, pagándole 3.000 euros ,podría Ilevársela. La sustancia estupefaciente, que tenia el procesado Leopoldo, era de una persona de Marruecos, llamada Celso, el cual le dijo, que unas personas iban a ver la droga, y que a cambio de que le diesen 3.000 euros, se la entregasen. Haciendo el procesado citado, las labores de intermediario, en la venta de la mencionada sustancia.

El dia 9/2/2016, sobre las 18:11:35 horas, el procesado Hernan recibe una llamada de un desconocido, llamado Everardo, en la que el primero le dice que no se encontraba bien, pidiendole que le envíe algo de dinero, y le pregunta por ese de Madrid que tiene tema, que al parecer hasta no pagarle 20 mil de transporte, no le dan nada, que él no tiene dinero ni para bajar. Contestandole el interlocutor, que lo suyo era dar el palo, y quitarse del medio. Diciendole el procesado, que ahí tiene 24, que intentará juntar dinero, y si no, subirá a quitárselo a ese, y ya le dará su parte, le dice que también esta pensando en pagarle con dinero falso, que seguramente no se va a enterar de nada, a ver en estos 2 días, pero que si se lo preguntan algo, que no diga nada a nadie, que igual sube esta noche. Indicandole el identificado como Everardo, que ese lo tiene guardado en su casa, que se lleve con el alguien fuerte, y se lleve también un spray. Ante lo cual, el procesado Hernan le indica textualmente "si yo tengo una pistola, no voy a necesitar un spray".

Tras la conversacion anterior, y a las 18:45:58 horas, el procesado Fructuoso (" Chillon"),llama al procesado Hernan, y este ultimo le dice, que lo llamó el cateto de Marruecos, y le dijo que se lleve con el un spray, y que le quitara el tema a ese, que seguro que esa persona lo tiene todo guardado en su casa. A lo que el procesado Fructuoso (" Chillon"),le contesta dandole la razon, y le dice que se llevaría con él,otra gente. Indicando el procesado Hernan, que sí, pero que sepa que él se quedaría con la mitad. A lo que el procesado Fructuoso (" Chillon"), le responde afirmativamente,i ndicandole que se quedara con la mitad, y que él se quedaría solo con uno. Señalando el procesado Hernan, que vaya haciendo fotocopias para billetes de 500, preguntandole si conoce a algún español de confianza que no sea gitano. A lo que su interlocutor, responde afirmativamente indicando, el procesado Hernan, que es, para los acompañe, con la intención de ver las cosas, v luego dar palo, indicando que él se quedaría con 10, y los 14 para ellos.

De forma inmediata, a concluir la anterior conversacion, a las 19:50:42 horas, el procesado Fructuoso (" Chillon"),realiza una llamada a una persona no indentificada, que habla español, indicandole el primero que hay una cosita en Ciudad Real a 350 km. a lo que el interlocutor no identificado, le pregunta que para cuando. Contestando el procesado, que el chaval le ha dicho que se vayan ahora pero que le ha dicho que para mañana por la mañana, añadiendo que van 3 o 4 personas.

Transcurridos escasos cinco minutos de la anterior llamada, a las 19:55:01 horas, el procesado Hernan, llama al procesado Fructuoso(" Chillon"), manteniendose la siguiente conversacion:

Hernan: Hermano he quedado con él para mañana.

Fructuoso(" Chillon"): Vale esta bien mejor mañana.

Hernan: Si mañana nos levantamos y nos vamos.

Fructuoso(" Chillon"): Mira el viejo no lo llevamos con nosotros.

Hernan: Si mejor no llevamos a nadie más, solo entre nosotros y si eso uno mas. Fructuoso (" Chillon"): No entiendo ahora que hago ¿llevamos uno más?

Hernan: Si uno más para que llevar más gente, para tener que compartir con más gente. Fructuoso (" Chillon"):Solo uno es el español ese joven tiene el coche un cuatro por cuatro. Hernan: Ese del coche rojo ese no es joven.

Fructuoso (" Chillon"): Si es joven y el coche esta bien.

Hernan: Solo ese esta bien y el tiene el permiso de conducir y si hay algo me avisa. Fructuoso(" Chillon"): Si eso, ¿llevo el chico marroquí?

Hernan: No para tener que compartir más, no solo ese chico.

Fructuoso(" Chillon"):Ya esta cuando lleguemos allí que saque la jugada esa cuando le vaya a enseñar nos llevamos todo.

Hernan: Si, eso le voy a llamar y le digo el chico que le mando le va a pagar todo y que le de eso. Fructuoso(" Chillon"):¿Y si quiere contar el dinero antes que hago?.

Hernan: No hombre tendrás que ver el material antes de darle nada y después que se vaya a la mierda, mañana te digo lo que hay que hace y te explico.

Fructuoso(" Chillon"): vale, venga.

Hernan: venga avisa el chico ese.

Fructuoso(" Chillon"): venga.

Consecuencia de la anterior conversacion, a las 20:27:54 horas del mismo dia 9/2/2016, el procesado Fructuoso (" Chillon"), llama al procesado Hernan"y le dice el primero, que le va a pasar a un español, manteniendose entre ambos la siguiente conversacion: Hernan: Te ha dicho eso, ¿Esta bien o no?

Español: Siiiii, ¿Uno o dos coches?

Hernan: Uno nada más ¿No?

Español: ¿Con el mío nada más?

Hernan: El mío y el tuyo.

Español: El tuyo y el mío ¿No?

Hernan: Como quieras, yo no sé. ¿A tí te ha dicho algo?

Español:¿El colega?

Hernan: Sii ya te ha dicho lo que hay ¿No?

Español: Si.

Hernan: Pues mañana nos vamos para allá ¿No?

Español: Nos vamos, ¿Sabes quien soy no?

Hernan: Siii claro. Tres y ya está y así no tenemos que compartir tanto.

Español: Claro es lo mejor y para que quieres más.

Hernan: Por eso, vamos los tres y ya está. Mañana nos levantamos y nos vamos para allá. Tomamos el café más o menos a las once o a las doce nos vamos.

Español: Vale venga.

El dia 10/2/2016, a las 11:04:35 horas, el procesado Hernan llama al procesado Fructuoso (" Chillon"),y tras mantener una breve conversación, le dice "Llama al otro y veniros aqui a donde estoy yo".A las 11:22:07 horas, el procesado Fructuoso(" Chillon"),llama a un español, al que identifica con el nombre de Luis Andrés, y que resulta ser el procesado Felicisimo, indicándole que se van ya. Tras la anterior conversación, a las 11:35:28 horas, el procesado Hernan llama al procesado Fructuoso(" Chillon"),y tras preguntar el primero al segundo, que donde estan expresamente le dice "venga, date prisa, el otro esta contigo?". A lo que el procesado Fructuoso(" Chillon"),contesta "si esta conmigo, y dijo que va a traer uno con él, un español y si pasa algo el otro se lo come y él le dará de la parte suyo, nosotros no le daremos nada. Señalando el procesado Hernan "venga vale, ya sabes nosotros no le daremos nada al otro, venga date prisa".Indicandose por el procesado Hernan, en una llamada que le realiza al procesado Fructuoso (" Chillon"),a las 11:59:34 horas "venga veniros es que tengo que explicaros todo y tengo que llamar al otro para tener todo listo".

El dia 10/2/2013, tras mantener las conversaciones telefonicas señaladas, los procesados Hernan, Fructuoso, Felicisimo y Gines, actuando de mutuo acuerdo, y con la finalidad de apoderarse de la sustancia estupefaciente, se dirigieron a la localidad de Manzanares en dos vehículos, desde la provincia de Sevilla. Un Seat-Toledo, color granate, matrícula ....-FYK, propiedad de Cristina, ocupado inicialmente por los procesados Fructuoso y Felicisimo. Y siguiendo al mismo, a unos 5 kilometros de distancia, un Renault-Megane, de color negro, matrícula ....-YMC, propiedad de Gabriela, ocupado por los procesados Hernan Y Gines. A la altura de la salida 181, de la Autovía N-IV,los citados cambiaron de vehículo, ocupando los procesados Felicisimo Y Gines, el vehiculo Seat- Toledo y los procesados Fructuoso Y Hernan,el vehículo Renault-Megane. Este ultimo vehiculo circulaba detrás del primero señalado, a una distancia de un kilometro, ambos a la misma velocidad.

Antes de que tuviera lugar dicho cambio de vehiculos, los procesados Fructuoso(" Chillon") Y Hernan, van comunicados por teléfono, Ilamándose continuamente para darse las posiciones por las que van, haciendo el vehiculo ocupado por el procesado Fructuoso(" Chillon"),las funciones de lanzadera para avisar al otro vehiculo, si habia algún control policial y asi poder abandonar la carretera este último. Al respecto, a las 13:14:26, el procesado Fructuoso (" Chillon"), llama al procesado Hernan, y tras decirle el segundo al primero que fueran tranquilos por la carretera("a 120 o 130"),igualmente le dice "si hay algo me avisas para coger una salida".

Del mismo modo, antes de que se produzca, el cambio de ocupantes de los vehiculos, con el telefono utilizado por el procesado Fructuoso(" Chillon"),el procesado Felicisimo, que acompañaba en el vehiculo Seat Toledo al primero, habla hasta en dos ocasiones usando el mismo, con una persona que no es identificada por la Policia, pero que en todo caso, es arabe, preguntandole este ultimo "vendras,no?" respondiendole afirmativamente el primero. Señalando la persona arabe no identificada " Vale para sacar ése coche de un sitio a otro. Porque si vendrás para sacar el coche de un sitio....voy a sacar el coche de la cochera para no dejarlo en la cochera".

Con posterioridad a los cambios que se producen entre los ocupantes de los vehiculos, desde el telefono utilizado por el procesado Fructuoso (" Chillon"), el procesado Felicisimo, se vuelve a poner en contacto, a las 16:26:34 horas y a las 16:29:45 horas, con la persona arabe no identificada, en la que quedan en verse. Diciendole el español, que va por el km 180, contestandole el interlocutor arabe desconocido, que se ha pasado, que es el 172 km por Madrid, direccion Manzanares. Comentando el primero que está llegando al km 177, donde pone Manzanares-Tomelloso, salida 176. Señalando el interlocutor arabe desconocido, que está parado en la 173 en el bar.

Tras las anteriores conversaciones, a las 16:32:38 horas, desde el telefono utilizado por el procesado Fructuoso (" Chillon"),se produce una comunicación con el procesado Hernan, en la que se le comunica a este ultimo, donde se encuentra situado el arabe. Teniendo lugar a las 16:37:19 horas, una comunicación desde el telefono utilizado por el procesado Fructuoso(" Chillon"), y el arabe no identificado, en la que la persona española que habla con este ultimo, le dice que esta dando la vuelta, encontrandose en el Km 70. Indicandole el interlocutor, que de la vuelta al pueblo. Produciendose a las 16:40:26 horas, una nueva llamada desde el telefono utilizado por el procesado Fructuoso(" Chillon"),por parte de un español, y el procesado Hernan, en la que este ultimo le dice, que lo llame y le diga que va ya al 70, indicandole que ahora va al revés, que se ha metido por Manzanaque o algo asi, añadiendo que va para allá, que hable con él tranquilo, y le llame.

A las 16:43:21 horas, tiene lugar una nueva conversacion, entre el español que emplea el telefono utilizado por el procesado Fructuoso(" Chillon"),y el procesado Hernan del siguiente tenor literal:

Español: Escúchame estoy en el Restaurante Saga-Hostal, en el lado yendo para Madrid. Hernan: Vale, vale, voy para allá, pues mira si tiene en el coche eso, tu pega, ¿vale? Español: si...

Hernan: Es un viejito y tu hermano tranquilo, Gines coge a tu hermano que yo voy a llegar antes ¿vale?

Español :Venga

Hernan: abre...

Español :Venga

Hernan: Tu mete en el coche... tu pega

Español: Venga no tardes

Tras llegar a Manzanares, al punto de encuentro concertado, los procesados Felicisimo Y Gines, contactan con el vendedor de la droga, el procesado Leopoldo, quien acudio al lugar, conduciendo un Toyota Avensis matrícula .... YTJ, propiedad de su hermano Guillermo.

A las 16:51:42 horas, tiene lugar una conversacion entre el procesado Felicisimo, que emplea el telefono utilizado por el procesado Fructuoso(" Chillon"), y el procesado Hernan, en la que a preguntas de este ultimo, el primero le indica,que le está llevando para el pueblo,asi como que es un moro calvo, que no tiene un Mercedes, sino un Toyota. Indicandole igualmente, que ha montado a Gines,en su coche. Que esta solo, y que le está metiendo en un sitio que hay un montón de camiones, de tractores. Ante lo que el procesado Hernan le manifiesta, que dicha persona le esta llamando.

Tras dicha conversacion, una vez que el procesado Leopoldo, llevo a los procesados Felicisimo Y Gines, hasta un vehiculo Mercedes, en el que el primero, tenia el hachis, y tras enseñarsela, el procesado Gines, golpeo al primero, quitándole en compañía del otro procesado Felicisimo, la sustancia estupefaciente, huyendo del lugar ambos, en el vehiculo Seat Toledo, matricula ....-FYK, sin entregarle a cambio cantidad alguna.

A las 17:15:34 horas, tiene lugar la siguiente conversacion, entre un español que emplea el telefono utilizado por el procesado Fructuoso(" Chillon"), y el procesado Hernan: Español: Escúchame!!... que me he matado con el nota v le he tenido que meter fuerte, ¿vale? que ya me lo he llevado todo ¿vale?

Hernan: vale, vale, nos vamos, vamos a la Autovía

Español: Aligera, que no veas la que le he tenido que meter guillo, me he hecho daño en la mano y to, del puñetazo en la boca, con el torno v con todo le he metido. porque me ha querido quitar el torno, me ha cogido de la mano, y le he metido una que te cagas.

Hernan:(ininteligible)

Español: Aligera, que yo estoy saliendo para Córdoba ya,

Hernan: venga, venga, nos cambiamos de coche ¿vale?

Español: Venga mamones que me habéis dicho que me Ibais a recoger y no me habéis recogido Hernan: Vale, vale, vale hermano, nos vamos a cambiarlo al otro coche

Español: No, yo ya me voy lanzado para allá, yo no me paro, que ese no llama a nadie, que no puede llamar a nadie

Hernan: Venga hermano, despacito, ¿vale? Despacio, que yo voy para alante,

Español: Si, tranquilo, venga, venga guillo, venga, vámonos venga.

Posteriormente a las 17:20:10 horas, tiene lugar una nueva conversacion, entre un español que emplea el telefono utilizado por el procesado Fructuoso(" Chillon") y el procesado Hernan, siendo el que llama este ultimo, del siguiente tenor literal:

Español: Me da igual yo lo he matado ya a porrazos.

Hernan:¿le has hecho daño mucho a él?

Español: No, le he dado en la cara, le he dado con las manos

Hernan: Vale, ya está no pasa nada

Español: le he dado con las manos tranquilos

Hernan: escúchame, si quieres lo cambio el coche, ¿tu lo llevas esa? Lo cambias mercancía y lleva eso

Español: De todas formas me van a llevar por lo mismo, porque el nota va a decir que he sido yo, da igual que tenga eso o no.

Hernan: Escucha, escucha, ellos no te van a llevar porque tu llevas esto, esto te lo ha dado él, no, el problema no es él, que te paran

Español: no me paran, que yo por lo menos llevo 20 km desde ahí,

Hernan: lo cambia tranquilo, lo cambia este coche, cambia mercancía aguí, lo lleva éste, nosotros nos llevamos esa ¿vale? y vas mas tranquilito, si lo paran no pasa nada.

Español: lo que no me pueden es ver a mi en este coche

Hernan: eso, eso..por eso te he dicho que lo cambies todo y nos vamos nosotros con el rojo ¿vale?

Español: lleva este cargado y yo llevo el otro

Hernan: vale,

Español: venga, venga, dale ligero para alante

Hernan:¿Qué salida?

Español: yo estoy dirección Córdoba ya

Hernan: Córdoba no... hambre, para antes, para antes

Español: que yo voy por la pista ya

Hernan: y nosotros también

Español: yo voy dirección Córdoba

Seguidamente, sobre las 17:25 horas y desde el teléfono NUM001, el procesado Leopoldo, llama a la Guardia Civil de Ciudad Real, y sin identificarse, denuncia que por la carretera nacional IV, en dirección a Andalucía, iba un Seat Toledo rojo que había cargado droga en Manzanares. Localizandose por agentes de la Guardia Civil el vehiculo, sin lograr los mismos darle alcance.

Coincidiendo con la hora de la llamada antes citada, a las 17:25:14 horas se produce una nueva llamada del procesado Hernan, al telefono utilizado por el procesado Fructuoso (" Chillon"),en el que el primero da instrucciones a un español, para que paren en un sitio tranquilo("cualquier salida que veas tranquilo me llamas").Posteriormente a las 17:33:54 horas, se produce una nueva llamada desde el telefono utilizado por el procesado Fructuoso (" Chillon"),y el procesado Hernan, en la que se mantiene la siguiente conversacion entre un español, y el último citado:

Español: Escúchame, voy a pasar Córdoba ¿vale? porque este nota le ha dicho que eramos de Córdoba ¿vale?

Hernan:¿Por dónde estaba?

Español: El Gines, le ha dicho que eramos de Córdoba. Muy bien, muy bien, lo que voy a pasar es Córdoba ¿sabes? porque si van a buscar, van a ir a buscar a Córdoba

Hernan: ah muy bien, no van a buscar a nadie hermano, nadie me ha llamado ni nada Español: ahí no viene nadie, habla flojito que ahí no viene nadie, ya no va a venir nadie Hernan: si, escucha, a mi me falta tabaco, si quieres pasa Córdoba pero despacito

Español: si... que voy despacito pero que voy a pasar Córdoba y ya me paro en cualquier lado y cambiamos el vehículo

Hernan: si... venga, venga

Español: Venga adiós, que tengo los civiles ahi.

Posteriormente, consecuencia de la persecucion que se realiza por la Guardia Civil del vehiculo Seat Toledo, tras la llamada, en la que sin identificarse se realiza por parte del procesado Leopoldo a la misma, a las 17:39:18 horas, se produce una nueva llamada desde el telefono utilizado por el procesado Fructuoso (" Chillon"),y el procesado Hernan, en la que se mantiene la siguiente conversacion entre un español, y el utimo citado:

Español: Escucha, que voy de pira, que voy de pira

Hernan:¿dónde?

Español: que voy de piro, los tíos, los tíos, que voy de pira

Hernan:Tira, tira, no pasa nada

Español: no pasa nada, ¿no?

Hernan: No, no... tu dale y salte en cualquier salida, y si tu vas un sitio bueno lo escondes ¿vale? Español: no puedo, vienen detrás mía a hierro

Hernan: pues dale, dale...

A las 17:42:46 horas, se produce una nueva llamada del procesado Hernan, al telefono utilizado por el procesado Fructuoso(" Chillon"), y, en la que se mantiene la siguiente conversacion entre un español, y el primero:

Español:¿Qué dime?

Hernan: cualquier salida

Español:¿el qué?

Hernan: cualquier salida

Español: Pos, dándonos la pira estamos

Hernan:¿dónde?

Español: Dándonos la pira

Hernan:¿a dónde?

Español: por dónde dice... yo que se...yo que se hermano

Hernan: escúchame están los hombres aquí, dile que pare, dile que pare, que pare en cualquier lado, nosotros paramos y cambiamos coche ¿vale?

Español: vale, venga venga.

De forma inmediata a la anterior conversacion, a las 17:43:49 horas, se produce una nueva llamada del procesado Hernan, al telefono utilizado por el procesado Fructuoso(" Chillon"), y, en la que se mantiene la siguiente conversacion entre un español, y el primero:

Español:¿hermano?

Hernan: cualquier salida, cambiamos coche.

Español:¿en la salida?... ¿illo tu tienes altavoz?

Hernan:pásame al Felicisimo,

Español: Habla hermano,

Hernan: hermano, en la carretera mucho Jambo,

Español: ya lo se, ya lo se,

Hernan: escúchame, cualquier salida, paramos y lo cambiamos

Español: no puedo, me van a coger, me van a coger,..

Tras la anterior conversacion, a las 17:46:04 horas, se produce una nueva llamada del procesado Hernan, al telefono utilizado por el procesado Fructuoso(" Chillon"), y, en la que desde este segundo telefono se puede escuchar la siguiente conversacion en off:" Felicisimo coge el macuto.. .y corre por favor...corre que vienen corre tío". Despues de ello, se produce una nueva llamada, a las 17:48:06 horas, del procesado Gines, desde el telefono utilizado por el procesado Fructuoso(" Chillon"),al procesado Hernan, en la que se produce la siguiente conversacion:

Hernan:¿Que hermano?

Gines: Quillo

Hernan: Si

Gines: Díle a Felicisimo qué, tiene el campo, que me bajado con el macuto y aquí no hay policía (se escucha a otra persona "para curru para")

Hernan: Escucha, (ininteligible) porque nos vemos para...(se escucha en off curru para),.. Y cambiamos el coche.

Gines: illo, que quiero.

Hernan:(Ininteligilbe) Dile que pare y ya está (estornuda)

Gines: Que estoy en el campo.

Hernan:¿Eh?

Gines: Que estoy en el campo.

Hernan:¿Qué campo, qué la salida?

Gines:¿Y el otro?

Hernan:¿Qué salida? (se escucha en off ¿qué campo, qué campo?)

Gines: Y el otro no tiene ni móvil, ni nada, ¿No?

Hernan:¿Qué?

Gines: El otro que no tiene movil, ni nada

Hernan:¿El Felicisimo?

Gines: Sí

Hernan: Tiene otro movil,¿Donde estas, estas con el macuto?

Gines: Illo, ufff

Hernan: Ehh, Gines,¿estas con el macuto?

Gines: Si

Hernan:¿donde en que parte?

Gines: Illo, aqui en un campo

Hernan:¿En que campo, ahi en medio de la carretera? Esconde, esconde el bolso, escondelo, esconde el bolso.

Gines: Si

Hernan: Venga yo voy a recogerte,¿en que salida?

Gines:¿Que?

Hernan:¿Qué salida?

Gines:¿Qué pregunte?

Hernan: Pregunta que salida es.

Gines: Quillo que yo no estoy montado en el coche.

Hernan:¿Qué campo?

Gines: Sí, un campo es. Hernan:¿Pero dónde es? Gines: No, hay muchos árboles.

Hernan: Aja, vale, vale, vamos nosotros, escúchame. ¿Que estás, dónde te metes el bolso? Escóndelo, escóndelo el macuto, y coge la rama y lo tiras en la autovía.

Gines: Venga,

Hernan:¿Vale? Vas a ver donde estás, ¿Vale?

Gines:illo, tú llámame. Hernan: Sí. (ininteligible)

Gines: Vale, vale.

Hernan: Venga.

A las 17:50:52 horas, 17:51:39 horas, 17:53:07 horas, y 17:55:04 horas, se producen diversas llamadas realizadas por el procesado Hernan, al teléfono utilizado por el procesado Fructuoso(" Chillon"),en las que el primero,i nsiste al procesado Gines, para que esconda el macuto ("Esconde el macuto, escondelo...tiralo en un arbol, tiralo en un arbol...esnconde el macuto y sal a la carretera"),a1 tiempo que igualmente, quien es requerido a guardar el macuto, sigue dando indicaciones al procesado Hernan, sobre el lugar donde se encuentra.

Sucesion de llamadas que se producen, hasta que a las 17:55:46 horas, el procesado Hernan, Ilama al telefono utilizado por el procesado Fructuoso(" Chillon"),entablandose la siguiente conversacion con el procesado Gines:

Gines: esperate, pues el toro está lejillos creo yo... ahh tu estas en la carretera...un nota con la mano levantada, ¿tu vas por un camino de chinas no?

Hernan:si...

Gines: illo me ves o no...

Hernan:¿dónde?

Gines: Hostia, pues entonces espérate

Hernan:¿dónde dónde, tu me ves a mi?

Gines:¿tu no me ves?... illo... ah no este coche no eres tu...

Hernan:¿dónde hermano?¿dónde?

Gines :¿qué?

Hernan:¿dónde , qué kilómetro es?

Gines: illo, que creo que este es el grupo

Hernan:¿ese coche piso no? vale, vale, lo he visto lo he visto

Gines: Illo que está el grupo aquí atrás ¿eh?

Hernan: si lo he visto lo he visto, ¿qué dónde estás tu tío?

Gines: illo, no me vayáis a llamar ahora

Hernan:¿eh? ¿el qué?

Gines: que no me vayáis a llamar ahora, quIllo.... ¿me está siguiendo o algo?

Tras las anteriores comunicaciones, en un camino adyacente a la salida n° 222 de la Nacional IV, al altura de la localidad de Almuradiel, agentes de las Policia Nacional, detienen al procesado Gines, después de haber escondido en un matorral un macuto azul con 35 paquetes de la sustancia apropiada que, una vez analizada, resultó ser hachís, con un peso de 17,5 kg.

En las cercanías de donde se produce la detención antes señalada, se observo parado al Renault-Megane, en el que circulaban los procesados Fructuoso Y Hernan, los cuales una vez reanudada la marcha, y al percatarse de la presencia policial, hicieron maniobras esquivas, metiendose en una via de servicio, siendo seguidos durante 10 o 15 minutos, hasta que fueron detenidos, por agentes de la Policia Nacional.

A las 20:25 horas del mismo día, circulando por la N-IV con dirección a Córdoba, a la altura del punto kilometrico 387,agentes de la Policia Nacional, localizaron al vehiculo Seat Toledo, conducido por el procesado Felicisimo quien, al percatarse de la presencia policial, intento abandonar la Autovia por la que circulaba, por la salida del Centro Penitenciario de Cordoba, no llevandola a cabo. Continuando su marcha realizando bruscos cambios de velocidad, pretendiendo de nuevo tomar la salida hacia la barriada de Alcolea, al objeto de eludir la presencia policial. Intentando en varias ocasiones sacar de la calzada a los vehículos policiales que le perseguían, poniendo asi en concreto peligro la vida de sus ocupantes. Ante lo cual, se establecio por los vehiculos policiales un cierre por delante, en paralelo y detras del vehiculo perseguido,utilizando para ello, las señales acusticas y luminosas. Tras darle alcance y proceder a su detención, los agentes inspeccionaron el turismo, hallando bajo el asiento, nueve paquetes con varias pastillas que una vez analizadas resultaron ser hachís, con un peso de unos 4,77 kg.

La totalidad de la sustancia estupefaciente intervenida, era resina de cannabis (hachis),con un peso neto de 22,22 Kilogramos, una pureza del 18,08 %,y un valor en el mercado ilicito de 134.875,40 euros.

TERCERO.-Los procesados Hernan, Fructuoso, y Felicisimo, formaban parte de un grupo organizado y estable, dedicado a la comision de delitos relacionados con el trafico de sustancias estupefacientes. Habiendose concertado, el dia 21/1/2016 para amedrentar a Aurelia, al objeto de que le dijese donde se encontraba, quien era su compañero sentimental, para reclamarle una deuda derivada de la posesion de sustancia estpefaciente. Concertandose nuevamente, transcurridos escasamente tres semanas, en concreto el 9/2/2016, para apoderse, mediante el empleo de violencia, de sustancia estupefaciente, que poseia un tercero(sic)".

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente parte dispositiva:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los procesados Hernan, Fructuoso, y Felicisimo, como criminalmente responsables de un delito de Amenazas condicionales, tipificado y penado en el art.169.1 del C.penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de los procesados, de DOS AÑOS DE PRISION, e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los procesados Hernan, Fructuoso, Felicisimo, y Gines, como criminalmente responsables de un delito de Robo con Violencia, tipificado y penado en el art.237 y 242.1 del C.penal, en concurso ideal-medial del art.77.1 y 3 del c.penal, con un delito contra la salud publica, de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, tipificado y penado en el art. 368 y 369.5 del C.penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de los procesados, de SEIS AÑOS DE PRISION, INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y 405.000 EUROS de MULTA.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los procesados Hernan, Fructuoso, y Felicisimo" como criminalmente responsables de un delito de pertenencia a Grupo Criminal, tipificado y penado en el art.570 ter 1,a) del C.penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de los procesados, de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Leopoldo, como criminalmente responsable de un delito contra la salud publica, de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, tipificado y penado en el art.368 y 369.5 del C.penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISION, INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y 150.000 EUROS de MULTA, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de DIEZ DIAS DE PRIVACION DE LIBERTAD.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Felicisimo, como criminalmente responsable de un delito contra la seguridad vial, tipificado y penado en el art.380 del C.penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de de UN AÑO DE PRISION, INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y DOS AÑOS DE PRIVACION DEL DERECHO A CONDUCIR VEHICULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al procesado Gines ,del delito de pertenencia a Grupo Criminal, tipificado y penado en el art.570 ter 1,a) del C.penal , del que fue acusado.

Expresa condena de los procesados en costas, en los términos del Fundamento DECIMOSEGUNDO de la presente.

Declarando de oficio, las devengadas, por el delito objeto de absolucion.

SE decreta el DECOMISO de la sustancia estupefaciente y efectos intervenidos, en los términos del Fundamento DECIMOPRIMERO de la presente(sic)".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por los acusados; dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con fecha 10 de mayo de 2021, cuya parte dispositiva es la siguiente:

"Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de D. Felicisimo, D. Hernan y D. Fructuoso y desestimando el promovido por la representación de D. Gines, impugnaciones todas ellas dirigidas contra contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga en fecha 5 de marzo de 2019, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y, así:

1. Absolvemos al procesado D. Felicisimo del delito de amenazas por el que se le acusa.

2. Absolvemos a los procesados D. Felicisimo, D. Hernan y D. Fructuoso del delito de pertenencia a grupo criminal del que se les acusa.

3. Respecto de las costas generadas en la primera instancia, imponemos 9/36 a D. Felicisimo; 5/36 a D. Hernan; 5/36 a D. Fructuoso; 3/36 a D. Gines y 6/36 a D. Leopoldo, declarando de oficio los 8/36 restantes.

4. Confirmamos el resto de la resolución recurrida

5. Declaramos de oficio el resto de esta segunda instancia(sic)".

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por las representaciones procesales de los acusados D. Felicisimo, D. Fructuoso, D. Gines y D. Hernan, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

El recurso interpuesto por la representación procesal del recurrente D. Felicisimo, se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, consagrado en el artículo 18.3° de la CE.

2. - Se produce la VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS, POR CUANTO LA SALA DE INSTANCIA FORMA SU CONVICCIÓN SOBRE LA BASE DE PRUEBAS ABSOLUTAMENTE NULAS DE PLENO DERECHO, por lo que no se han respetado las garantías legales exigibles a toda prueba procesalmente válida.

   Las garantías procedimentales recogidas por nuestra Constitución, fundamentalmente en el artículo 24, pretenden otorgar a toda persona sometida a un proceso penal, el derecho a un juicio con todo el conjunto de garantías exigibles en un Estado Democrático de Derecho.

   En nuestro caso, se produce la vulneración invocada, por cuanto no se han respetado las garantías legales exigibles en torno a la prueba procesal, admitiendo para fundar el fallo condenatorio pruebas nulas de pleno derecho, al obtenerse conculcando el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas.

3. - Se denuncia la infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, consagrado en el artículo 18.3° de la CE.

4. - Se denuncié la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías previsto en el articulo 24 de la CE por la indebida incorporación al juicio del resultado de las intervenciones telefónicas..

5. - Se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de mi mandante al no motivarse adecuadamente en la sentencia las razones por las que se le impone a mi representado a una pena de 6 años de prisión como autor de un delito de robo con violencia en concurso medial con un delito de trafico de drogas de sustancias que no causan grave daño a la salud.

El recurso interpuesto por la representación procesal del recurrente D. Fructuoso, se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Por infracción de precepto constitucional, art. 24.2 Constitución Española: derecho a la presunción de inocencia en relación con el delito de amenazas.

2. - Por infracción de precepto sustantivo. por infracción en la aplicación del art. 169 CP, en relación con el art. 66 del mismo cuerpo penal.

3. - Por infracción de precepto sustantivo.- Por inaplicación del articulo 21.6 del Código Penal.

4. - Que esta parte se adhiere a los recursos de casación interpuestos por el resto de los recurrentes, en caso de que no se contradigan con las alegaciones formuladas por esta parte.

El recurso interpuesto por la representación procesal del recurrente D. Gines, se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Se formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y, por ende, a la tutela judicial efectiva, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, a un juicio justo con todas las garantías y a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en sus artículos 18.3 y 24. 1 y 2, en relación con el artículo 53, número 1, del propio Texto Constitucional.

2. - Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECri., por cuanto en la Sentencia que se recurre, vulnerando los preceptos constitucionales de los arts. 18.3 y 24.1 y 2, ha infringido los preceptos legales de los arts. 237 y 242 del Código Penal, art. 77 y arts. 368 y 369.1.5ª, 248 y 250.1.5°; 21, 6° y 66 del Código Penal, y los arts. 588 bis y ter de la LECrí.

El recurso interpuesto por la representación procesal del recurrente D. Hernan, se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Infracción de precepto constitucional, vulneración del artículo 24.2 de la CE, de la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, así como vulneración del derecho fundamental de las comunicaciones telefónicas consagrado en el artículo 18.3 de la CE.

2. - Infracción de Ley, del artículo 849 párrafo 1º y 2º de la LECrim, infringiendo los siguientes artículos del Código Penal:

- 588 bis y 579 bis 3 de la LECrim.

- 169.1 del Código Penal.

- 237 y 242.1 y 368 y 369.5 en cuanto a los artículos 77 y 3 también del C.P.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos de casación presentados de contrario, interesan la inadmisión a trámite de los mismos, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 15 de Marzo de 2022.

La Audiencia Provincial de Málaga, Sección 2ª, condenó a los acusados Felicisimo, Hernan y Fructuoso como autores de un delito de amenazas condicionales del artículo 169.1 del Código Penal (CP) a la pena de 2 años de prisión; y como autores de un delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión. Además, a los tres acusados y al acusado Gines, como autores de un delito de robo con violencia de los artículos 237 y 242.1 del CP, en concurso medial con un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, a la pena de 6 años de prisión y 405.000 euros de multa. Además, condenó a Felicisimo como autor de un delito contra la seguridad vial del artículo 380 del CP, a la pena de 1 año de prisión y privación por 2 años del permiso de conducir. Interpuesto recurso de apelación, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía lo estimó parcialmente, modificó los hechos probados, y absolvió al acusado Felicisimo del delito de amenazas y al anterior, a Hernan y a Fructuoso, del delito de pertenencia a grupo criminal, manteniendo la sentencia de instancia en lo demás.

Contra la sentencia de apelación formalizaron recurso de casación los cuatro mencionados.

Recurso formalizado por Hernan

En el primer motivo, denuncia vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia. En el desarrollo del motivo, junto con cita de jurisprudencia general sobre las intervenciones telefónicas, afirma que no existe prueba de cargo y que la intervención telefónica solamente se acordó para la investigación de un delito de amenazas, sin que se ampliara posteriormente para los demás delitos.

1. Son dos, pues, las cuestiones planteadas en el motivo. En primer lugar, la existencia de prueba de cargo, que habrá de estar referida a los hechos constitutivos de los delitos por los que el recurrente ha sido condenado, es decir, amenazas condicionales y robo con violencia en concurso medial con delito contra la salud pública. Y, en segundo lugar, la validez de las intervenciones en relación con estos últimos dos delitos, robo y contra la salud pública.

2. En cuanto a la existencia de prueba de los hechos constitutivos del delito de amenazas, el Tribunal ha valorado las declaraciones de Aurelia, que fue la persona amenazada, y de su primo Gerardo, que estaba presente, complementadas por las conversaciones telefónicas intervenidas, mantenidas por el recurrente en los días siguientes. Y, en sentido coincidente, las declaraciones de Apolonio, que acompañaba a los acusados en la búsqueda de su hijo Samuel.

   En lo que se refiere a los delitos de robo y contra la salud pública, el Tribunal de instancia ha valorado la declaración de la víctima, el coacusado no recurrente Leopoldo, que describe el contacto con Hernan, el robo cometido materialmente por Gines y Felicisimo, y la participación de las otras personas que iban en el coche rojo, así como la llamada anónima a la policía para denunciar que los que iban en ese vehículo llevaban droga. Las conversaciones inicialmente intervenidas, que dan lugar al hallazgo casual de indicios de este nuevo delito, operan como elemento de corroboración de la versión del coimputado, en cuanto que de las mismas se obtiene la noticia del delito y la precisión del momento de su comisión. Desde el momento del descubrimiento de esta nueva acción delictiva, consistente en despojar a un tercero de la droga que tiene en su poder, aunque continúan las intervenciones telefónicas, se producen ya los seguimientos policiales que finalizan con la detención de los cuatro acusados de estos hechos. Los agentes han declarado como testigos sobre los aspectos fácticos obtenidos de esos seguimientos.

3. La doctrina jurisprudencial sobre el hallazgo casual establece que los datos inicialmente obtenidos son válidos y pueden ser utilizados para la realización de una investigación sobre el hecho nuevo casualmente descubierto, e, incluso, como prueba del mismo, en su caso. Igualmente establece que, para continuar válidamente con las escuchas telefónicas, en lo que ya se refiere a ese hecho nuevo, es preciso comunicar la situación al Juez de instrucción para que, si lo considera procedente, amplíe la autorización judicial de la intervención telefónica.

   No se hizo así en el caso. Sin embargo, desde la obtención válida de la noticia del delito, además de la continuación de las escuchas, se procedió a efectuar un seguimiento de los acusados desde Sevilla hasta Manzanares, donde ejecutaron el hecho delictivo, continuando con la vigilancia y el seguimiento hasta culminar la operación con su detención. Por lo tanto, aunque se prescinda de las escuchas telefónicas, la actuación policial, ejecutada desde el descubrimiento válido del nuevo delito, ha aportado suficientes elementos probatorios para considerar adecuadamente enervada la presunción de inocencia.

   Además, ha de añadirse que la autorización inicial permitía investigar si los sospechosos estaban dedicándose al tráfico de drogas, lo cual, aunque inicialmente pueda referirse a una operación concreta, afecta en realidad a toda su actividad delictiva, por lo que no impide la investigación de otras operaciones de tráfico cuya realidad pueda ponerse de relieve mediante las escuchas que se van efectuando, ni la participación de otras personas que se unan a la ejecución.

   Por lo tanto, este primer motivo del recurso, se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción de los artículos 588 bis y 579 bis 3 de la LECrim, y de los artículos 169.1, 237, 242.1 y 368 y 369.5 en relación con el artículo 77.3 todos del Código Penal (CP). Respecto de los dos primeros artículos, muestra el recurrente su disconformidad, alegando que según el Tribunal Constitucional la falta de cumplimiento de las exigencias materiales debe conducir a apreciar la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, y se queja de la falta de motivación de la resolución judicial. En lo que se refiere al delito de amenazas, sostiene que no concurren los elementos del mismo, cita varias sentencias de esta Sala, y finaliza afirmando que no existe prueba de que el recurrente haya realizado el delito de amenazas según lo configura la jurisprudencia. Respecto del delito de robo, se limita a consideraciones de carácter muy general sobre el delito y a afirmar que no cumple con su conducta los requisitos del tipo. Y en cuanto al delito contra la salud pública, sostiene que existen pruebas de que no cometió el delito y que no ejecutó ninguna conducta que se pueda encuadrar en el precepto.

1. El cauce de impugnación elegido por el recurrente impone el respeto a los hechos probados. De no hacerlo así, el motivo puede ser inadmitido directamente ( artículo 884.3 de la LECrim).

2. Respecto de los artículos 588 bis y 579 bis.3 de la LECrim, se trata de preceptos de la ley procesal que se refieren a las exigencias necesarias para una correcta restricción del derecho a las comunicaciones telefónicas. La queja debería reconducirse a la vulneración de ese derecho fundamental y no relacionarse con la infracción de ley sustantiva.

   En cualquier caso, la única precisión que se contiene en el motivo hace referencia a la falta de motivación de la resolución judicial. En este sentido, en la sentencia recurrida se recoge que la solicitud policial se basaba, y así es asumido en el Auto que acuerda la intervención, en las declaraciones prestadas por Apolonio, Aurelia y Gerardo, según la cuales se les había amenazado por el recurrente y otras personas para que facilitaran la localización de un hijo del primero, llamado Samuel, que se habría apoderado de unos 25 kilos de hachís perteneciente a terceras personas, que el recurrente y quienes lo acompañaban, pretendían recuperar.

   Existió, por lo tanto, motivación suficiente para proceder a la investigación, no solo de un delito de amenazas graves, sino también de conductas constitutivas de delito contra la salud pública.

3. Respecto del delito de amenazas, el recurrente se limita a alegar que no concurren los elementos del delito, a citar jurisprudencia, y a afirmar, finalmente, que no ha existido prueba.

   La concurrencia de los elementos del delito de amenazas graves condicionales resulta de la misma declaración de hechos probados, en los que se describen las dirigidas contra Apolonio y contra Aurelia. No precisa el recurrente cuáles son los elementos del tipo objetivo que entiende que no concurren, lo que imposibilita profundizar en el sentido de su queja.

   En cuanto a la presunción de inocencia, sin perjuicio de lo que ya se ha dicho, de la sentencia resulta que el Tribunal se ha basado en la valoración de las manifestaciones coincidentes de Apolonio, Aurelia y Gerardo, sin que el recurrente señale cualquier dato que ponga en duda la fiabilidad de la declaración o la credibilidad de los testigos.

4. En relación con los delitos de robo y contra la salud pública, en la sentencia de instancia se declara probado, en lo que aquí resulta relevante, que el día 10 de febrero de 2016, los procesados Hernan, Fructuoso, Felicisimo y Gines, actuando de mutuo acuerdo y con la finalidad de apoderarse de la sustancia estupefaciente, se dirigieron a la localidad de Manzanares en dos vehículos, desde la provincia de Sevilla. Después de describir algunas incidencias del viaje y distintas comunicaciones telefónicas entre los acusados, que bien podrían haberse reservado para la fundamentación jurídica en el análisis y valoración de la prueba de cargo sobre la relación y el acuerdo entre ellos, se declara probado que una vez que el procesado Leopoldo llevó a los procesados Felicisimo y Gines hasta un Mercedes en el que el primero tenía el hachís, y tras enseñársela, el procesado Gines golpeó al primero, quitándole, en compañía del otro procesado Felicisimo la sustancia estupefaciente, huyendo del lugar ambos sin entregarle cantidad alguna a cambio. Posteriormente, fueron detenidos ocupándose 22,22 kilos de hachís.

   Frente a estos hechos probados, en los que se describe con toda claridad un acto de apoderamiento violento de una cantidad de hachís que estaba en posesión de un tercero, el recurrente se limita a realizar consideraciones generales y a afirmar que no se cumplen los requisitos del tipo del robo violento, sin precisar cuáles; a señalar, sin precisarlas, que existen pruebas de que no cometió el delito contra la salud pública y a afirmar que su conducta no encaja en ninguna de las previsiones del artículo 368 del CP, cuando se describe con toda claridad una conducta constitutiva de tenencia de una importante cantidad de hachís, claramente destinada al tráfico con terceras personas.

   Por todo ello, el motivo, en sus distintas alegaciones, se desestima.

   Recurso interpuesto por Gines

En el primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), denuncia al vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia. Sostiene el recurrente que, una vez que aparece en las conversaciones intervenidas a otros sospechosos, mencionándolo como "español", la policía debería haber solicitado del Juez la ampliación de la autorización respecto de sus conversaciones. Hace mención, además, a la doctrina jurisprudencial relativa al tratamiento del hallazgo casual.

1. En lo que se refiere al hallazgo casual, ha de darse por reiterado lo dicho más arriba: el conocimiento por parte de la policía de nuevos hechos a través de conversaciones telefónicas legalmente intervenidas para la investigación de otros distintos, es legítimo, y puede dar lugar al inicio de una nueva investigación sobre aquellos.

   Si para ello se pretende continuar con las intervenciones telefónicas, en relación ya a estos nuevos hechos, es precisa una ampliación de la autorización judicial. Esta doctrina jurisprudencial, aparece ahora recogida en el artículo 579.bis.3 de la LECrim. De no procederse así, lo obtenido de las conversaciones telefónicas no podrá ser utilizado como elemento de investigación ni como prueba. En el caso, sin embargo, una vez adquirida la noticia del nuevo delito, a través de las conversaciones telefónicas sobre la preparación del robo del hachís al vendedor, la policía procedió a la vigilancia y al seguimiento de los sospechosos, hasta su detención tras cometer la sustracción violenta. De esta forma, el Tribunal puede valorar las declaraciones testificales de los agentes, sin que sean necesarias las conversaciones telefónicas para considerar acreditada su conducta. En cualquier caso, esos hechos nuevos podrían ser constitutivos de un delito contra la salud pública, y podrían considerarse comprendidos por ello en la intervención telefónica inicialmente autorizada.

2. La otra cuestión planteada por el recurrente se refiere a la legitimidad del conocimiento de las conversaciones mantenidas por terceros con quien utiliza la línea intervenida, los cuales pueden ser identificados o no, en algún momento. Parece sugerir el recurrente que cuando aparece un tercero en la conversación telefónica, sería necesario solicitar una nueva autorización para intervenir sus conversaciones.

   El planteamiento del recurrente prescinde de la propia naturaleza de la medida: es claro que cualquier conversación telefónica del sospechoso ha de mantenerse con terceros, por lo que, cuando se autoriza la intervención de una línea utilizada por aquel, ello implica la posibilidad de conocer todo cuanto manifiesten terceros que se comuniquen con el mismo a través de esa línea. Cuestión diferente, sin relación con el caso presente, es que, como consecuencia de esas conversaciones resultara conveniente intervenir las líneas telefónicas de los terceros que se hayan comunicado con él, lo cual precisaría de una nueva autorización judicial.

   En el caso, las conversaciones que se conocieron, mantenidas por el recurrente, fueron solamente las realizadas a través de las líneas de terceros debidamente intervenidas, por lo que no se ha producido infracción alguna de los derechos fundamentales.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción de los artículos 237, 242 y 368 del CP, que entiende producida al establecer los hechos probados sobre la base de pruebas ilícitamente obtenidas, según los razonamientos desarrollados en el primero de los motivos.

Una vez desestimado el motivo anterior, la queja del recurrente decae.

Recurso interpuesto por Fructuoso

En el primer motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia respecto del delito de amenazas, pues el hecho de que estuviera presente no significa que fuera quien las profirió. Pone en duda la suficiencia de las declaraciones de las víctimas, por sus contradicciones, señalando que la testigo Aurelia afirmó en instrucción que fue el coacusado Hernan quien la amenazó, diciendo en el plenario que fue el recurrente.

1. En la sentencia recurrida se examina la racionalidad de la valoración de la prueba efectuada en la de instancia, estableciendo su suficiencia teniendo en cuenta las declaraciones de los testigos que coinciden en lo principal, la identificación de los recurrentes, las posibles contradicciones o incongruencias y la corroboración de lo sustancial como consecuencia del contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas.

2. Por otro lado, de las pruebas conjuntamente valoradas resulta, y así se recoge en el relato fáctico, la actuación de mutuo acuerdo de Hernan y del recurrente en las amenazas a Apolonio y a Aurelia, de manera que, con independencia de quien fuera el que verbalmente las profirió, ambos han de ser considerados autores.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción, por aplicación indebida, del artículo 169 en relación con el artículo 66, ambos del CP. En el desarrollo del motivo viene a quejarse de la extensión de la pena, impuesta en la mitad superior, aunque finaliza solicitando la absolución al no haber proferido amenazas ni desarrollado una actitud violenta.

1. En cuanto a la extensión de la pena, al no concurrir circunstancias, el Tribunal de instancia podía recorrer la prevista legalmente en toda su extensión, siempre con la necesaria motivación. En la sentencia recurrida se valora la motivación de la decisión de la Audiencia Provincial, considerándola razonable. Se dice en este sentido que " Las amenazas se producen en el domicilio donde se encontraba Dª Aurelia, actuando los sujetos en un nutrido grupo de seis personas; llegan a dar a la víctima un tirón de su teléfono móvil, así como a empujarla y a arrojarla contra una mesa; son reiteradamente formuladas, incluidas amenazas de muerte y, en fin, se materializan como se ve en unas circunstancias de especial invasión de la privacidad, intimidación derivada del número de sujetos y de su violento comportamiento así como del contenido de las expresiones dirigidas a la víctima, todo lo cual confiere a la acción un contenido claramente agravatorio que justifica la selección de la pena llevada a cabo por la Sala a quo ".

   Motivación que se ajusta al contenido de los hechos declarados probados y que debe considerarse suficiente.

2. Respecto de la autoría en el delito de amenazas, se reitera lo dicho en el anterior fundamento jurídico.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

En el tercer motivo, denuncia la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, lo que debería producir la reducción de la pena a 6 meses de prisión.

1. En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Por lo tanto, no solo el transcurso del tiempo es un elemento relevante para la apreciación de la atenuante, ya que es preciso examinar aquellos otros a los que se refiere el precepto, entre ellos la complejidad de la causa.

   En cualquier caso, los hechos ocurrieron en febrero de 2016, la sentencia de instancia se dictó en marzo de 2019 y la de apelación en octubre de 2020, por lo que no puede considerarse que la duración total del proceso, en relación con su complejidad, haya incurrido en el retraso extraordinario que exige el artículo 21.6 del CP para la apreciación de la atenuante.

2. De todos modos, la cuestión no fue planteada en la apelación, por lo que se trata de una cuestión nueva que no podría ser ahora examinada. Esto es ya suficiente para la desestimación del motivo. En este sentido hemos señalado en otras ocasiones ( STS nº 661/2019, de 14 de enero de 2020) que la existencia de un recurso previo de apelación impone la exigencia de que las cuestiones que se plantean en el recurso de casación lo hayan sido antes en aquel. Dicho de otra forma, en el recurso de casación no podrán examinarse cuestiones nuevas no planteadas en la apelación cuando el recurrente pudo hacerlo.

   " Como afirma la STS 84/2018, de 15 de febrero , con cita de la STS 54/2008, 8 de abril , "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre ). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio , y 545/2003 15 de abril )"". ( STS nº 290/2019, de 31 de mayo).

   El motivo, pues, se desestima.

   Recurso interpuesto por Felicisimo

En el motivo primero, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y argumenta que, no solo se omiten en la resolución judicial que las autoriza la cita de los preceptos aplicables, sino también se omite el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 588 bis y ter de la LECrim, ya en vigor en el momento de la autorización. Alega falta de motivación y ausencia de control judicial. Señala que las declaraciones policiales de Aurelia y Gerardo son nulas y no debieron ser tenidas en cuenta al acordar la intervención telefónica; que no ha existido una investigación previa.

1. La jurisprudencia de esta Sala sobre las intervenciones telefónicas y las exigencias que deben cumplirse para que puedan considerarse justificadas, es amplia, reiterada y bien conocida, lo que excusa una cita pormenorizada. Uno de los elementos imprescindibles para justificar las escuchas telefónicas es la existencia de indicios objetivos de la existencia del delito y de la participación del sospechoso. El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo, en el artículo 8.2, que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho (respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia) sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás". El carácter necesario de la medida depende de la existencia de indicios de la comisión de un delito grave, que requiera por lo tanto una intervención del Estado, y de la inexistencia de posibilidades reales, en el caso, de desarrollar la investigación a través de medios menos gravosos.

   En la precisión de lo que deba entenderse por indicio, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la de esta Sala han venido señalando que la sospecha acerca de la comisión del delito o de la participación del sospechoso no puede ser considerada un indicio, por más contundente que sea su expresión, ni tampoco, consecuentemente, puede serlo la afirmación de la existencia del delito y de la participación; o de su posibilidad o probabilidad. Por el contrario, lo que se exige son datos o elementos, que, desde una perspectiva objetiva justifiquen la sospecha.

   Y ha exigido que se trate de datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar; y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal.

   Para alcanzar unos indicios con las características enunciadas, puede ser necesaria una previa investigación policial utilizando otras medidas menos gravosas para el derecho fundamental. Pero si ya se dispone de esos indicios y no es posible esa utilización de medios de investigación alternativos, puede acordarse válidamente la restricción de este derecho.

2. En el caso, tal como se desprende de la sentencia de instancia y de los razonamientos que sobre la misma se contienen en la de apelación, desde la denuncia presentada por Apolonio y de las declaraciones de Aurelia, especialmente, ya se desprende la existencia de indicios de la comisión de delitos de amenazas y de tráfico de drogas, suficientes para autorizar la intervención telefónica. Es cierto que, ya en la sentencia de instancia, se excluyen como elemento valorable las declaraciones policiales de Aurelia y de Gerardo que aparecen a los folios 12 y 13 y 20 a 22, dada su coincidencia literal. Pero, como en la misma sentencia se aclara, se disponía de la denuncia de Apolonio y, además, de las manifestaciones policiales de Aurelia y de Gerardo, anteriores a aquellas, que aparecen a los folios 7 y 8 y 14 y 15.

   Ha de concluirse, por lo tanto, que ya desde ese momento se dispone de indicios consistentes de la comisión de delitos graves que justifican la intervención de las comunicaciones de los sospechosos y de las personas que denuncian los hechos.

3. En cuanto al control judicial, señala el recurrente que el auto de 29 de enero es igual al inicial, pese a que acuerda la prórroga y la intervención de nuevos teléfonos de personas distintas. Lo mismo ocurre, dice, con otros autos en los que se amplían los teléfonos intervenidos a las mismas personas y la prórroga de los anteriores. Tampoco se entregan las transcripciones de las conversaciones cuando se solicitan las prórrogas ni se entregan las cintas originales hasta finalizada la intervención.

   El control judicial en materia de intervenciones telefónicas se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones. Ello implica que el Juez debe conocer y controlar el desarrollo de la ejecución lo que supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que tal información sea real. El Tribunal Constitucional ha señalado, entre otras, STC nº 167/2002 (Pleno), de 18 septiembre, o la STC núm. 184/2003 (Pleno), de 23 octubre, que "... si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo, F. 3 ; 121/1998, de 15 de junio , F. 5), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas".

   Por lo tanto, las irregularidades que se puedan cometer en momentos posteriores a la ejecución de la medida, esto es, en la incorporación de su resultado al proceso, no afectan al derecho al secreto de las comunicaciones, sino, en su caso, al derecho a un proceso con todas las garantías.

   El recurrente señala, por un lado, ausencia de motivación de los autos de prórroga, y de otro, lo que considera irregularidades, como no oír previamente al Ministerio Fiscal, o no notificarle inmediatamente el auto de intervención o de prórroga, o bien que no se entregara la trascripción de todas las conversaciones o que no se entregaran inmediatamente las cintas originales.

   Ha de señalarse, en relación con todas las infracciones denunciadas, que el recurrente no precisa qué información se obtuvo de las intervenciones afectadas por las mismas, ni, por lo tanto, en qué medida debería quedar afectada la investigación o cuáles son los elementos probatorios no utilizables. Por lo tanto, aun cuando se apreciaran algunas irregularidades, sus efectos no alcanzarían a la investigación en su totalidad, ni tampoco suprimirían la posibilidad de valoración de las pruebas que se han considerado como de cargo.

   Concretamente en cuanto a la motivación de los autos que acuerdan la intervención de nuevos teléfonos de sospechosos respecto de los que ya se había acordado la intervención, es bastante con remitirse a las razones entonces valoradas, ya que lo que se acordó fue la intervención de sus comunicaciones telefónicas, que puede ampliarse de forma lógica a cuantos terminales se entienda que está utilizando.

   La falta de notificación al Fiscal no es determinante de la nulidad, cuando tiene conocimiento de las actuaciones al haberse notificado la incoación de las diligencias Previas.

   Respecto a las cintas originales, no es necesaria su entrega al solicitar la prórroga, pues lo relevante es que, cuando hayan de ser valoradas, se encuentren al alcance de las partes. Y, finalmente, respecto de la entrega de las trascripciones, el artículo 588 ter.h, dispone que han de entregarse al Juez aquellas de las que se deduzcan informaciones relevantes para decidir sobre el mantenimiento de la medida.

   En el caso, en el breve tiempo de duración de las intervenciones (el 22 de enero se inician y el 12 de febrero se producen las detenciones), el Juez estuvo suficientemente informado del resultado provisional de las escuchas, a través del informe policial y de las trascripciones de los pasajes de interés que preceden al auto de 29 de enero, por lo que puede entenderse que mantuvo el necesario control sobre la ejecución. Y, en todo caso, no se acredita por el recurrente que las posibles irregularidades hayan podido afectar a las informaciones relevantes para la investigación o la prueba de los hechos.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncia la vulneración de su derecho a un proceso con todas las garantías, al haberse producido la condena sobre la base de pruebas obtenidas ilícitamente al vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

Al haberse desestimado el motivo anterior, no puede partirse de que las pruebas obtenidas lo han sido con vulneración de derechos fundamentales, por lo que nada se opone a su valoración.

En el motivo tercero, nuevamente denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, pues entiende que la autorización inicial no permitía a la policía investigar por este medio el delito de robo que fue cometido en Manzanares.

La cuestión planteada coincide sustancialmente con la examinada en el FJ 1º de esta sentencia de casación, por lo que se da por reiterado su contenido, lo que determina la desestimación del motivo.

En el cuarto motivo denuncia la vulneración de su derecho a un proceso con todas las garantías por la indebida incorporación a la causa del resultado de las intervenciones telefónicas. Señala que no se procedió a la audición de las conversaciones y que la trascripción de algunos pasajes se efectuó sin contradicción.

1. La ley no exige que se proceda a la trascripción ni al cotejo del total de las conversaciones intervenidas. Es cierto que no se procedió a la audición de todas las grabaciones, pero en la causa consta, como se señala en la sentencia impugnada, que la Letrada de la Administración de Justicia procedió al cotejo de las grabaciones con las trascripciones efectuadas, lo que permite la utilización de estas como prueba documental.

   No es preciso, por otro lado, que la diligencia de cotejo se efectúe con presencia del Ministerio Fiscal y de la defensa. Lo que resulta exigible es que las cintas originales se encuentren a disposición de las partes, para que puedan proceder a su audición y, en su caso, al señalamiento de los pasajes que consideren de interés, con la finalidad de utilizarlos como prueba en el plenario, bien mediante la audición o bien mediante su trascripción cotejada.

2. En el caso, las cintas originales fueron entregadas al Juzgado y estuvieron a disposición de las partes. La defensa pudo solicitar copia para proceder a la audición, o pudo interesar efectuarla en las dependencias del Tribunal; pudo solicitar un nuevo cotejo, si tenía dudas razonables de la corrección del efectuado, y pudo solicitar la audición de pasajes concretos en el plenario. No se aprecia, pues, que se le haya causado indefensión con la incorporación de las grabaciones a la causa.

3. En cuanto a la prueba de cargo, sin perjuicio de lo que ya se ha dicho, ha de tenerse en cuenta que las conversaciones telefónicas solo operan como elemento de corroboración de otros elementos de mayor carga probatoria. Así, respecto de los delitos de robo y contra la salud pública, las escuchas aportan la primera noticia, pero la prueba de su comisión viene constituida principalmente por las declaraciones del atracado, Leopoldo, las de los agentes policiales que participan en las vigilancias y seguimientos de los acusados y en la ocupación material de la droga, asimismo acreditada por las declaraciones de los agentes policiales. La declaración del coimputado Leopoldo, no es, pues, la única prueba, y, además, viene reforzada por el resto de las disponibles que se acaban de enumerar.

   Por lo tanto, las conversaciones telefónicas, aunque permiten suprimir cualquier duda al respecto, no constituyen la prueba principal o decisiva en que se sustenta la condena, cuya justificación subsistiría aun cuando se prescindiera de aquellas.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

En el quinto motivo se queja de la falta de motivación de la extensión de la pena, a pesar de haber superado claramente los mínimos legales posibles.

1. El delito contra la salud pública, por tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, viene sancionado con una pena comprendida entre 3 años y 1 día y 4 años y 6 meses de prisión, y multa. El delito de robo con violencia, por su parte, tiene señalada una pena comprendida entre 2 y 5 años de prisión. El artículo 77, que regula el concurso medial, señala que deberá imponerse una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto, por la infracción de mayor gravedad, sin exceder de la suma de las penas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos.

2. Ha de atenderse, pues, en primer lugar, al delito contra la salud pública, pues, aunque el máximo es inferior al del delito de robo, el mínimo imponible es claramente superior y, además, viene acompañada de una pena de multa. Considera el Tribunal que las circunstancias del hecho y la entidad de la violencia ejercida en el robo, justifican una pena por este delito situada en la mitad, es decir, en 3 años y 6 meses de prisión. En cuanto al delito contra la salud pública, teniendo en cuenta la importante cantidad de droga, 22,22 kilogramos de hachís, considera pertinente la pena de 4 años de prisión, además de la multa.

En la determinación de ambas penas no se ha infringido ningún precepto legal, pues no concurren circunstancias y el Tribunal puede recorrer la pena en toda su extensión; la decisión se encuentra expresamente motivada; la motivación no es irrazonable; y las penas no resultan desproporcionadas a la gravedad de los hechos o a las circunstancias de los acusados.

Por lo tanto, la pena a imponer por el concurso medial se situaría entre 3 años, 6 meses y 1 día y 7 años y 6 meses.

El Tribunal ha optado por la pena de 6 años de prisión y multa de 405.000 euros. La pena privativa de libertad, que es la que se cuestiona, se encuentra dentro del margen legal y en la mitad superior. El Tribunal lo justifica en atención a la gravedad de cada uno de los hechos y a las circunstancias de los acusados, todos ellos con antecedentes policiales. Valorando el plan delictivo, la ejecución con pluralidad de autores, la violencia ejercida, y la importante cantidad de droga sustraída, se considera que la pena está suficientemente motivada, se encuentra dentro de los márgenes legales y no resulta desproporcionada teniendo en cuenta las penas correspondientes a los delitos en concurso.

Por todo ello, el motivo se desestima.