ATS 309/2022, 10 de Marzo de 2022

Por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 2 de junio de 2021, en los autos con referencia rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 1504/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 5655/2012, en cuya parte dispositiva se acordó absolver a Andrea, Andrés y Anton del delito continuado de apropiación indebida por el que se había formulado acusación.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Abogada del Estado, en nombre y representación de la SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELÉGRAFOS, con base en dos motivos:

1) Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ, por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española en su vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva, por infracción de las reglas de la lógica y de la experiencia.

2) Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 LECRIM, por error en la valoración de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal interesó su inadmisión y, de no estimarse así, subsidiariamente, impugnó los motivos e interesó su desestimación.

En el presente procedimiento actúan como partes recurridas Andrés y Andrea, representados por la Procuradora de los Tribunales doña Ana María Ros Berenguer, y Anton, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Victoria Rodríguez Acosta Ladrón de Guevara, quienes se oponen al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Ángel Luis Hurtado Adrián.

El motivo primero del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ, por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española en su vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva, por infracción de las reglas de la lógica y de la experiencia.

1. La recurrente sostiene que la Audiencia Provincial no valoró correctamente la prueba practicada. Pone de relieve que la Audiencia Provincial concluyó que no quedó acreditado que los acusados se hicieran con el dinero que debería haberse entregado en las transferencias correspondientes a los días 22 de junio de 2012, y 3, 4, 9, 10, 11, 12, 13, y 16 de julio de 2012. Entiende que la valoración es irracional.

   A estos efectos, argumenta que no se discute que se transfiriesen cantidades el 2, 3, 4, 6, 9, 10, 11, 12 y 13 de julio de 2012, pero indica que tales trasferencias obedecían al pago de otras deudas, de días distintos a los que se dejaron de abonar. Indica que esos datos constaban en un oficio que la recurrente remitió al Juzgado de instrucción el 7 de diciembre de 2016, en la cláusula 4 del anexo II. Sostiene que la Audiencia Provincial no valoró el listado que contenía.

2. Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 197/2002, 118/2003, 189/2003, 50/2004, 192/2004, 200/2004, 178/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 229/2005, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 3/2009, 21/2009 y 118/2009, entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   Hemos dicho en SSTS 500/2012, 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27).

   La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000, de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

   Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

   Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 36).

   En cuanto a la infracción constitucional invocada, esta Sala ha acogido la distinción entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos. Por ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios. Pero también ha advertido esta Sala que no se puede reconvertir el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( STS 14-7-16).

   El "principio in dubio pro reo" deriva en un derecho fundamental consistente en que si el Tribunal ha dudado en la apreciación de los hechos no está autorizado a condenar. Esta dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo. En los casos en que el Tribunal de instancia haya aplicado dicho principio, se deberá verificar si la duda que tuvo el Tribunal, por ser razonable, está convenientemente razonada ( SSTS 1317/2009; 114/2010, 855/2012 ó 591/2011) como exigencia derivada del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en relación al derecho a una resolución motivada.

3. Relatan los hechos probados de la sentencia recurrida que la SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A. (en adelante, CORREOS) es una sociedad estatal cuyo objeto social es la prestación de servicios de correos y telecomunicaciones y cuyo capital social es íntegramente público.

   Por Disposición Adicional Primera de la Ley 43/2010 de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal, el Estado, designó a CORREOS como el operador que debe prestar el servicio postal universal.

   El franqueo de envíos postales a través de máquinas de franquear es uno de los medios de pago previstos en el artículo 64 del Real Decreto 1829/1999 de 3 de diciembre, Reglamento que regula la prestación de los servicios postales, siendo que, a fin de realizar este tipo de franqueo, la sociedad CORREOS firma acuerdos de colaboración con entidades que posibilitan a los usuarios de CORREOS, la utilización de las máquinas de franquear dinero, así:

   El día 9 de enero de 2008, la sociedad CORREOS suscribió con la entidad mercantil OFIPACK OFK, S.A. un contrato para permitir la transferencia de fondos de las máquinas de franquear de la marca "Neopost", comprometiéndose la entidad OFIPACK OFK, S.A. a la transferencia de los fondos de las máquinas de franquear a CORREOS, actuando en nombre de la entidad OFIPACK OFK, S.A. como legal representante el acusado Andrés en la firma de dicho contrato.

   Los usuarios de CORREOS, realizan el ingreso de dinero en las cuentas de titularidad de la entidad OFIPACK OFK, S.A., números 0182-5404-02-0201506337 de y 0182-5404-06-0201506344 la cual una vez recibidos los fondos, permite a través de su servidor que la máquina del usuario de los servicios de CORREOS se recargue con dicha cantidad, disponiendo con el crédito necesario para realizar la estampación de los envíos postales que va a depositar en CORREOS, estando obligada la entidad OFIPACK OFK, S.A. a transferir diariamente a la cuenta de titularidad de CORREOS, los fondos ingresados a lo largo del día anterior por parte de los usuarios de los servicios postales.

   Los acusados, a través de la entidad OFIPACK OFK, S.A., dejaron de ingresar en la cuenta de la entidad de CORREOS, el 22 de junio de 2012, la cantidad de 104.000 euros, correspondientes a franqueos solicitados y pagados por los usuarios de Correos para el abono de los servicios postales realizados por Correos.

   En fecha 30 de noviembre de 2016, la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A. presentó un escrito ante el Juzgado comunicando que, en fecha 05 de diciembre de 2012, se ejecutó el aval habiendo sido abonado en la cuenta corriente de la sociedad CORREOS la cantidad de 120.000 euros.

   No se ha acreditado que los acusados se quedaran o no devolvieran las cantidades franqueadas relativas al:

   - 3 de julio de 2012, la cantidad de 115.400 euros.

   - 4 de julio de 2012, la cantidad de 102.900 euros.

   - 9 de julio de 2012, la cantidad de 193.800 euros.

   - 10 de julio de 2012, la cantidad de 91.000 euros.

   - 11 de julio de 2012, la cantidad de 98.800 euros.

   - 12 de julio de 2012, la cantidad de 93.500 euros.

   - 13 de julio de 2012, la cantidad de 72.500 euros.

   - 16 de julio de 2012, la cantidad de 114.092,23 euros.

   La recurrente discrepa de la valoración que la sentencia recurrida efectúa de la prueba practicada bajo los argumentos expuestos y, por ello, se dice que el Tribunal, bajo una errónea valoración de la prueba, ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, al acordar la absolución de los acusados dado el material probatorio existente.

   Para obtener esta convicción la Sala de instancia valoró las pruebas de que dispuso, fundamentalmente las declaraciones de las partes, junto con la prueba documental, pericial y testifical, y concluye, en esencia, que no han existido en las actuaciones elementos de prueba inequívocamente determinantes de la veracidad de lo afirmado por las acusaciones como fundamento de la responsabilidad penal de los acusados.

   En concreto, la Audiencia Provincial valoró:

   1. La declaración de Andrea que manifestó que era accionista de Ofipack, que no trabajaba allí en la fecha de los hechos, que ignoraba el contrato que Ofipack tenía con Correos, que se limitaba a firmar lo que le solicitaban.

   2. La declaración de Andrés que expuso que era el gerente, pero en la fecha de los hechos no podía entrar en la empresa por protestas laborales. Dijo ignorar lo que ocurrió en esos días concretos por este motivo. Explicó cómo funcionaban los pagos que hacían a Correos, que la empresa tenía deudas con los trabajadores, la Hacienda Pública y la Seguridad Social y tuvieron que pedir financiación.

   3. La declaración de Anton, que manifestó haber sido nombrado presidente del consejo de administración de Ofipack, si bien dijo que era un cargo honorífico y que no cobraba. Manifestó no haber intervenido en la firma del contrato con Correos, ni en la gestión. Reconoció estar apoderado para realizar pagos a Correos, aunque indicó que no estaba apoderado en las cuentas desde las que se hacían las transferencias. Sostuvo que no se pudo cumplir con los pagos como consecuencia de la crisis financiera.

   4. La testifical de Herminio. Indicó que interpuso la denuncia, que se habían apropiado del dinero que se utilizaba para rellenar las máquinas de franquear. Relató que las cantidades se comprobaban diariamente y que las máquinas estaban vinculadas con un servidor. Afirmó que pidieron explicaciones a Andrés y les dijo que se trataba de algo puntual, que lo solucionarían con un crédito o subvención, lo que no llevaron a cabo. Sostuvo que dejaron de ingresarse entre ochocientos mil y novecientos mil euros, que comprobó las cuentas y faltaba dinero.

   5. La pericial de Jacobo, que indicó que examinó las cuentas, los extractos bancarios de junio y julio de 2012. Concluyó que había transferencias a Correos, salvo el 22 de junio de 2012, en que se pagaron las nóminas de los trabajadores. Sumó todos los ingresos de Ofipack y los pagos a Correos, comparando el dinero que entraba por recargas y lo que salía para Correos. Indicó que había un saldo a favor de Correos de 87.000 euros, pero que cobraron un aval por importe de 120.000 euros, con lo cual Correos debía dinero a Ofipack.

   6. La documental que obraba en la causa con la certificación de las cantidades no ingresadas en la cuenta de Correos; los faxes remitidos desde Ofipack en que se indicaba la cantidad diaria cargada en las máquinas los listados fechados por operación, el importe de los números de máquina con el importe cargado en cada máquina; los movimientos y titularidad de las cuentas de BBVA abiertas a nombre de Ofipack y en que figuraban como representantes Andrés y Andrea, terminadas en 6337 y 6344; y el aval cobrado por Correos.

   En definitiva, la Audiencia Provincial, a la vista de la prueba practicada, indicó que deberían haberse ingresado transferencias por importe de 986.192,33 euros, y constaban, en ese mismo período, transferencias por importe total de 962.835 euros más un aval cobrado por importe de 120.000 euros. Tuvo dudas de que los acusados se hicieran con las cantidades y no consideró suficiente la prueba practicada para el dictado de sentencia condenatoria. Por ello, y en virtud del principio in dubio pro reo se vio abocada a dictar una sentencia absolutoria respecto de los acusados, con lo que no cabe apreciar la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la recurrente.

   Y es que se desprende que la Audiencia ha dado cumplimiento a su deber de motivación y, al tiempo, ha dado satisfacción, paralelamente, al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes. Los razonamientos de la Sala de instancia se compadecen con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin que puedan calificarse de arbitrarios. Antes, al contrario, realiza una correcta ponderación de todos los elementos de cargo que fueron ofrecidos por la acusación para respaldar sus imputaciones y se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses.

   En definitiva, no cabe, pues, que esta Sala de casación entre ahora a examinar la verificación probatoria de los hechos que sostiene la parte recurrente, dado que concurren varias pruebas personales relevantes que han sido practicadas bajo los principios de inmediación, contradicción y oralidad. Pretendiéndose la revocación de un fallo absolutorio, cabe indicar que el respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme previene el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo segundo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 LECRIM, por error en la valoración de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. La recurrente entiende que ha existido un error en la valoración de la prueba y señala como documento acreditativo del error la cláusula 4 del Anexo II, del oficio remitido al Juzgado de instrucción el día 7 de diciembre de 2016. Con reiteración de los argumentos señalados en el motivo primero del recurso, indica que, de este documento, resulta que las cantidades pagadas por Ofipack no se corresponden con las que se estaban reclamando, sino con otras deudas cuyo pago no se discutía.

2. En relación al motivo de casación por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos esta Sala (SSTS 936/2006, de 10 de octubre, 778/2007, de 9 de octubre, 424/2018, de 26 de septiembre, o 727/2021, de 28 de septiembre), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

3. La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso.

   El documento no contradice, por sí solo, el relato de hechos. Carece de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, y por sí solo, sea capaz de acreditar. Y ello porque para dotar a su contenido de valor a los efectos pretendidos, es necesario efectuar una valoración del mismo con abstracción de otras pruebas que obran en la causa. Concretamente, en cuanto a la existencia de deudas no abonadas, se practicó prueba personal en el acto del juicio, ya que esta materia fue objeto preguntas a los acusados, al testigo, así como al perito, tal y como se refiere en sentencia.

   En realidad, a través de este motivo, no se pretende corregir un error del relato fáctico que pueda afectar al contenido del fallo y que derive directamente del documento citado sin necesidad de valorar ninguna otra prueba, sino que la recurrente se ampara en el mismo para solicitar que se haga una nueva valoración de la prueba practicada, lo que excede de los márgenes del cauce casacional elegido.

   Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de documentos que sean considerados como tales a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de las pruebas indicadas obrantes en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que no resultaron acreditados los hechos denunciados. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por la recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

   Por otra parte, tal y como recordábamos en la STS 368/2018, de 18 de julio, no basta con citar el documento, sino que, entre otros requisitos que ya se han reiterado, debe consignarse la redacción alternativa del hecho probado que se propone, lo que no se realiza en el recurso.

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: