ATS 308/2022, 3 de Marzo de 2022

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Alicante se dictó sentencia, con fecha 3 de junio de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 77/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Alicante, como Procedimiento Abreviado nº 96/2016, en la que se condenaba a Juan Pablo como autor responsable de un delito de apropiación indebida de los artículos 253 y 250.5ª (sic) del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal, a las penas de un año de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de seis meses con cuota diaria de dos euros y responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal. Se le impuso el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En el ámbito de la responsabilidad civil fue condenado a indemnizar la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 de El Campello en la cantidad de 50.110 euros, con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Juan Pablo, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que, con fecha 28 de septiembre de 2021, dictó sentencia, por la que desestimó el recurso de apelación interpuesto y condenó en costas al recurrente.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación por Juan Pablo bajo la representación procesal del procurador de los Tribunales don Danilo Angelini, en que, sin invocación de cauce casacional alguno, se alegan tres motivos:

1) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

2) Error en la interpretación de los hechos.

3) Error en la aplicación del derecho en cuanto se establece el tipo agravado agravante (sic) específica nº 5ª del artículo 250 del C.P.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida la "Comunidad de Propietarios EDIFICIO000", bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales doña Elena Guardiola Devesa, quien se opone al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Ángel Luis Hurtado Adrián.

Los motivos segundo y tercero del recurso se analizarán conjuntamente pues, verificado su contenido, en ambos se denuncia error en la valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

1. El recurrente sostiene que la cuantía apropiada (50.110 euros) es errónea y la correcta serían 40.110 euros. Argumenta que el Ministerio Fiscal y la acusación particular indicaron que los reintegros ascendieron a 118.790 euros y que están justificados 78.680 euros. Añade que ello determinaría la imposibilidad de aplicar el subtipo agravado.

   Señala que las cuentas que obran en los autos son erróneas. Añade que, en el acto del juicio, se aportaron dos transferencias entre el banco de Sabadell y el banco Popular, sin que se explicara si estaban contabilizadas.

   Niega que el acusado dijera a Cecilio que los constructores no le habían dado recibo por un pago de seis mil euros, según afirmó Clemente. Sostiene que los constructores no comunicaron ninguna deuda a la administración de la comunidad de propietarios. Indica que el administrador afirmó que los constructores le comunicaron telefónicamente que había una deuda de 40.110 euros y que no la habían reclamado en cinco meses, lo que considera extraño.

   Afirma que todos los miembros de la junta y un testigo ( Donato) coinciden, con las mismas palabras, en afirmar que el acusado reconoció su culpabilidad y que se le leyó un documento autoinculpatorio, lo que considera fuera de lo común.

   Pese a que el recurrente no indica cauce casacional alguno, lo que sostiene es una posible vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en una errónea apreciación de la prueba.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el caso, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que Juan Pablo, durante los años 2012 a 2016, tiempo en el que ocupó diversos cargos en la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000, entre ellos el de presidente, realizó gastos sin justificar por un importe total de 50.110 euros con cargo a las cuentas de la comunidad, haciéndolo para su propio y exclusivo beneficio.

   El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de sus derechos constitucionales se habría producido, señalando que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por la declaración de los testigos, junto con la documental aportada, sin observar que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada.

   Para el Tribunal Superior de Justicia, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtuaban los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida. A estos efectos mencionó: (i) que obraba documentalmente un documento en que el recurrente, en reunión de la junta rectora de comunidad de propietarios, había reconocido haberse apropiado de 50.110 euros de la comunidad; (ii) que la cifra resultaba de los cálculos aportados documentalmente que no habían sido impugnados por la defensa; (iii) que los testigos, miembros de la junta rectora, declararon en juicio y confirmaron que el recurrente les reconoció que el dinero se lo había quedado para sí; y (iv) que Fulgencio afirmó que, al llegar tarde a la junta, el propio acusado fue quien le explicó que debía devolver el dinero al habérselo quedado.

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de los testigos, corroborada por prueba documental, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad. Indicaba que la versión ofrecida por el recurrente, falta de coherencia ante las preguntas que le realizaron, no tenía respaldo en documental o testifical alguna.

   No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia, tal y como expuso el Tribunal Superior, valoró ponderó racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia, para afirmar que el recurrente cometió los hechos por los que ha sido condenado, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que en esta instancia pueda ser objeto de censura casacional.

   El motivo efectúa alegaciones dirigidas a desvirtuar el valor incriminatorio de los testimonios, pero la exposición de la prueba practicada a presencia del Tribunal y la razonada apreciación por éste, ex art. 741 LECrim, de la credibilidad que le ofrecieron los testimonios, frente a la inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, junto con la restante prueba documental practicada, muestran la existencia de prueba suficiente para fundamentar la condena del recurrente.

   Se plantea por el recurrente una cuestión de valoración de la credibilidad de los testigos. Sobre este particular, la reiterada doctrina de esta Sala ha recordado que la valoración de su credibilidad le corresponde en exclusiva al Tribunal enjuiciador, por poder percibir la prueba en su totalidad, directa e inmediatamente ( STS 342/2011, de 4 de mayo). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   En definitiva, ha existido prueba de cargo suficiente contra el hoy recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque las mismas, que resultan corroboradas por prueba documental, según una reiterada doctrina de esta Sala, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia. Las Salas sentenciadoras explicaron de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las mismas, y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el primer motivo de recurso se indica que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, creándosele indefensión.

1. El recurrente afirma un testigo propuesto, director del banco, fue admitido y citado a la vista. Indica que, pese a su ausencia, el Tribunal no suspendió el juicio. Sostiene que su presencia era necesaria para explicar por qué en el procedimiento obran reintegros sin firmar que se atribuyen al recurrente.

2. El derecho a utilizar los medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785 de la LECrim). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre; 1/1996, de 15 de febrero y 37/2000, de 14 de febrero).

   Por lo demás, como señalamos en la STS 394/2017, de 1 de junio, la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los artículos 659, 746.3, 785 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, los requisitos siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado. 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).

3. El recurrente plantea una cuestión que, comprobadas las actuaciones, no fue suscitada en el previo recurso de apelación. Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

   Al margen de lo anterior, el motivo no puede prosperar. La Audiencia Provincial, en respuesta a las manifestaciones del recurrente, señaló: (i) que la solicitud de la testifical no se incluía en el escrito de conclusiones provisionales; (ii) que la necesidad de la declaración del testigo no se desprendía de las diligencias instructoras, donde el recurrente nada había explicitado en cuanto a la acción de los denunciantes; y (iii) que la presencia del testigo no había sido solicitada.

   Lo acordado por la Audiencia Provincial es correcto y merece refrendo en esta instancia. Las decisiones adoptadas aparecen enteramente ajustadas a los criterios legales y jurisprudenciales apuntados y no pueden estimarse arbitrarias, como tampoco resulta justificada la indefensión que se afirma sufrida.

   Por más que no se contase con la pericial aludida, se contó con una pluralidad de medios de prueba, en cuya práctica en el juicio oral pudo la defensa ejercitar sus derechos y defender sus legítimos intereses, practicándose en el acto de la vista prueba testifical y documental que acreditaba que el acusado había hecho suyas las cantidades referidas por las acusaciones. A ello debe añadirse que el propio acusado no había impugnado las cuentas presentadas, ni realizó manifestaciones al respecto de los reintegros que ahora se cuestionan. Se limitó a referir, a preguntas de la defensa, que no se había quedado con el dinero, que había realizado un pago de cinco mil euros a un constructor que no le dio recibo, y a relatar que firmó el documento en que reconocía los hechos casi sin leerlo y sin ser informado de su contenido.

   Por lo demás, el recurrente no justifica cumplidamente la idoneidad objetiva de la prueba ahora señalada o la transcendencia de tal denegación para alterar el fallo, limitándose a indicar que la prueba es pertinente por los extremos que aduce.

   Como hemos dicho en la STS 726/2016, de 30 de septiembre: "esta Sala Segunda, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece (vid. SSTS 544/2015, de 25 de septiembre, o 545/2014, de 26 de junio), que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. Es decir, la prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos enjuiciables. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se multa por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

   Decisión sobre la necesidad que ha de hacerse tras una valoración ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de prueba al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva". No queda acreditada pertinencia alguna de la prueba denegada, en tanto en cuanto no se justifica que el director del banco hubiera podido dar cuenta de los reintegros que se indican, al desconocerse si participó en alguna forma en tales operaciones bancarias.

   En todo caso, porque el recurrente no solicitó la práctica de la prueba en el escrito de formalización de la apelación al amparo del artículo 790.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que se desprende del examen de las actuaciones, por lo que no puede invocarse indefensión alguna, ni, en consecuencia, se formuló tampoco la correspondiente protesta, lo que es requisito para que prosperase el motivo articulado.

   Por todo lo cual, el motivo debe ser inadmitido al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: