ATS 286/2022, 10 de Marzo de 2022

Por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Alicante se dictó sentencia, con fecha 9 de septiembre de 2020, rectificada por auto de 21 de septiembre de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 25/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Elda, como Procedimiento Abreviado nº 468/2019, en la que se condenaba a Jeronimo y Leon como autores responsables de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de tres años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 119.351,25 euros, con una responsabilidad civil subsidiaria para el caso de impago de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Jeronimo y Leon, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que, con fecha 18 de febrero de 2021, dictó sentencia, por la que desestimaron los recursos interpuestos por éstos, con imposición de las costas causadas.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación por Jeronimo y Leon.

Jeronimo, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel García Martínez, con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida inaplicación de los artículos 29 y 368.2 del Código Penal.

Leon, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa María López Coloma, con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba; 2) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal e indebida inaplicación del artículo 29 y 63 del Código Penal.

Por último, Leon, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa María López Coloma, presentó escrito adhiriéndose a los motivos de recurso formulados por el otro recurrente.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Como primer motivo de recurso, se denuncia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Afirma el recurrente que ha sido condenado con base en una prueba insuficiente para concluir que tuviese conocimiento del contenido del paquete, que se limitó a recoger por encargo de otra persona. Aduce que su versión de lo ocurrido es lógica y que ninguna prueba existe del supuesto acuerdo o concierto entre los condenados.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Como expresa la STS 241/2015, de 17 de abril, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica ( SSTS 587/2014, 18 de julio; 947/2007, 12 de noviembre y STS 456/2008, 8 de julio, entre otras).

3. En la sentencia de instancia se declara probado, en síntesis, que los acusados Jeronimo y Leon, vivían juntos en el domicilio de la AVENIDA000 nº NUM000, NUM001 de Elda (Alicante), cuando el 30 de agosto de 2019, alrededor de las 9:50 horas de su mañana, en el curso de una vigilancia policial de dicho domicilio desde el mismo día en que se interceptó el paquete postal en Madrid (26 de agosto de 2019), un agente policial de forma encubierta (Guardia Civil TIP NUM002), haciéndose pasar por un empleado de CORREOS, se personó en la referida vivienda, en la que fue recibido por el acusado Jeronimo, quien hizo saber a quién le entregaba el paquete, a nombre del acusado Segismundo (que vivía en el domicilio de la madre del acusado Leon y cuyo nombre completo obtuvo este último gracias a su madre, en consenso con el acusado Jeronimo y con la finalidad de recibir la droga y distribuirla), que este último no se encontraba en esos momentos en la vivienda pero que habitaba allí, lo que no consta suficientemente probado hiciese nunca (vivir el acusado Segismundo en el referido inmueble), e insistió ( Jeronimo) en recoger el paquete, identificándose como otra persona que no era.

   Un paquete que días antes, en concreto el día 26 de agosto de 2019, llegó al Aeropuerto de Barajas de Madrid procedente de Argentina (remitente Petra), el cual levantó sospechas y resultó contener un total de 482,73 gramos de cocaína líquida en cápsulas al 63,1% de pureza y con un valor en el mercado ilícito de 39.783,75 euros, según los Protocolos oficiales debidamente aplicados. Paquete debidamente custodiado hasta su entrega en el domicilio de la AVENIDA000 nº NUM000, NUM001 de Elda (Alicante), el 30 de agosto de 2019, alrededor de las 9:50 horas de su mañana.

   La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de la presunción de inocencia del recurrente se habría producido, dado que su condena se fundó en prueba de cargo suficiente, de claro signo incriminatorio, que acreditaba la participación de los acusados en los hechos que se les imputaban, habiendo sido valorada por el Tribunal de forma lógica y racional, sin que las alegaciones del recurso evidenciasen la existencia de error alguno en la mencionada inferencia.

   Así, se subrayaba, de entrada, que la Audiencia Provincial, tras valorar las declaraciones de los acusados y de los funcionarios de policía, ponderó a tal fin los siguientes indicios: i) que el paquete procedente de Argentina, iba dirigido a Segismundo, a un domicilio donde no consta que residía, pese a que el coacusado -aquí recurrente- afirmase lo contrario; ii) que quienes realmente residían en dicho domicilio eran el recurrente y Leon, es decir, los dos condenados; y iii) que no se probó la existencia de consenso de Segismundo con los otros dos acusados para figurar como destinatario, siendo que éste no vivía en el domicilio, sino con la madre de Leon, lo que denotaba que pudo, sin gran esfuerzo y a través de su madre, tener fácil acceso al nombre completo y otros datos identificativos de Segismundo, sin que necesariamente fuere informada la madre del destino o motivo de dichos datos.

   Particularmente, respecto del aquí recurrente, la Sala de apelación destacaba la corrección de los razonamientos de la Audiencia, que señaló que Jeronimo residía en el domicilio junto con Leon, que tanto él como el otro condenado mostraban una actitud vigilante cuando entraba o salían del mismo (llegando Jeronimo a asomarse al balcón cuando el agente encubierto llamó al timbre) y que fue Jeronimo quien abrió la puerta e insistió en recibir el paquete (pese a no ir a su nombre), firmando a nombre de otra persona (" Emiliano") y afirmando que Segismundo residía allí, lo que revelaría tanto su conocimiento sobre el contenido del paquete como la actuación conjunta con el otro condenado, como la persona que se hizo con los datos del supuesto destinatario.

   Sentado lo anterior, el Tribunal de apelación destacaba que la conclusión de la Audiencia sobre la existencia de un acuerdo o concierto entre los condenados, era lógica y razonable, ya que se partía de que ambos eran los reales moradores del inmueble donde se recepcionó el paquete, afirmando el recurrente que el destinatario residía allí, cuando, por el contrario, lo hacía con la madre del otro condenado. Todo lo cual, como se explicita, lleva al Tribunal de instancia a concluir que, dada la falta de intervención del aparente destinatario - Segismundo-, la única forma en que se pudieron obtener sus datos fue a través de Leon, que pudo acceder fácilmente a los mismos a través de su madre -con quien convivía Segismundo-, logrando así que apareciese como destinatario un tercero, lo que facilitaba la recepción de la droga y les permitía eludir la responsabilidad penal a ambos acusados, que residían juntos en el domicilio de destino y se encontraban presentes al tiempo de recibirse el paquete que contenía cocaína, que, por su cantidad, estaba destinada a su distribución.

   Junto con lo anterior, la Sala de apelación hacía hincapié en la cumplida constatación de la presencia del recurrente en el domicilio y su insistencia en recibir el mismo, afirmando falsamente que Segismundo residía allí, además de asomarse al balcón a la llegada del paquete, como circunstancias todas ellas reveladoras de que sabía y conocía el contenido del paquete, sin que a lo expuesto fuese óbice que no se apreciaran en las vigilancias la existencia de ventas o entradas y salidas de personas.

   En conclusión, las Salas sentenciadoras indican minuciosamente los indicios en que asientan su convicción sobre la relación del recurrente con la sustancia intervenida y con el otro acusado, asumiendo la labor de recepción del paquete en cuestión, cumpliendo el requisito formal que exige la prueba indiciaria.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Con todos esos datos apreciados conjuntamente, la conclusión o convicción alcanzada de que los condenados eran las personas que organizaron el envío del paquete, tratando de lograr garantías adicionales de impunidad mediante la consignación de los datos de un tercero ajeno a la operación, resulta la más ajustada a la lógica y a la experiencia, sirviéndose las Salas sentenciadoras de prueba indiciaria de entidad suficiente para entender destruida la presunción de inocencia que amparaba a los mismos. La remota eventualidad de la entrega de tal cantidad de droga sin acuerdo o concierto previo, con un contenido en droga de alto valor, sin asegurarse su posibilidad de recuperación, que quedaría así sometido al albur de su posible pérdida, no es lógica con la dinámica de los hechos ni acorde con las máximas de la experiencia.

   Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta del destino de las sustancias intervenidas al tráfico y de su concreta participación en las labores de recepción del paquete que contenía la droga, junto con la fragilidad de la tesis exculpatoria del acusado, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, por lo que no cabe estimar vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

   El recurrente insiste en que tales indicios son insuficientes, para lo que pretende que prevalezca su propia versión exculpatoria, tratando de justificar que se limitó a hacerle un favor al marido de la tía de Leon, que le pidió que recibiese el paquete que contenía unos regalos de una amiga; extremos que fueron descartados, de modo razonado y razonable, por el Tribunal Superior de Justicia y cuyos razonamientos no se combaten eficazmente en el recurso.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo cual, se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida inaplicación de los artículos 29 y 368.2 del Código Penal.

1. Como desarrollo del motivo, el recurrente alega, de un lado, que su participación se limitó a la recepción del paquete, no llegando a tener nunca la disponibilidad de la droga, por lo que considera que debe apreciarse la complicidad.

   De otro, discute los razonamientos que llevan al Tribunal Superior de Justicia de Valencia a rechazar la apreciación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP, pues entiende que la cantidad de sustancia estupefaciente debe ser reducida a su pureza (63,1%). Insiste en que se limitó a recepcionar el paquete, sin tener la disponibilidad de la droga, al margen de señalar que se trata de una persona joven, en situación irregular, sin formación académica, ni forma de ganarse la vida y que carece antecedentes penales.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

   Por otra parte, esta Sala en STS 804/2014, de 27 de noviembre (con cita de la STS 1858/1993, de 16 de julio), entre otras, señala que la coautoría presupone la resolución de varios individuos de llevar a término una concreta empresa o proyecto criminal, seguida de su realización conjunta. Junto al acuerdo previo o resolución común de dar cuerpo a la infracción delictiva, "pactum scaeleris", con unidad de conocimiento y de voluntad entre los intervinientes, se materializa la aportación individual del propio esfuerzo por cada uno de ellos, la dinámica incorporación activa y personal, al objeto de hacer realidad el plan ideado y aceptado, ostentando cada uno de los actos procedentes de los comunes protagonistas significación causal, entronque nuclear, operancia condicional, en relación con el resultado delictual perseguido. Ello sin perjuicio de la variedad y diversa entidad de los "roles" asignados a los distintos coautores en el desarrollo del proyecto criminal asumido.

   En consecuencia, deben ser reputados autores todos cuantos con acuerdo previo y unidad de propósito, con independencia del distinto pacto de papeles y cometidos tengan en los hechos, concurren a la realización de los hechos constitutivos de la infracción criminal.

3. El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciese en el previo recurso de apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó correcta la calificación efectuada por la Audiencia Provincial, señalando, de entrada, que, al margen de por la excepcionalidad con que debe apreciarse la complicidad en estos delitos, el factum expresaba la existencia de una participación y actuación concertada de los dos condenados. Es más, se dice, el recepcionar un paquete de cocaína, en las circunstancias descritas, no puede considerarse una actuación secundaria, sino claramente facilitadora de la obtención y potencial distribución de la droga.

   De la misma manera, la Sala de apelación rechazó la operatividad del subtipo atenuado del art. 368.2 CP, dada la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (482,73 gramos) y el modo en que se recibió (por un envío organizado desde Argentina, mediante la utilización de un nombre como destinatario de una persona no residente en el lugar, para dificultar el control de la actividad delictiva), no cabía considerar que nos encontrásemos ante unos hechos de escasa entidad.

   Los razonamientos del Tribunal Superior son merecedores de respaldo. Los hechos declarados probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, contienen los elementos propios del delito por el que ha sido condenado, no advirtiéndose los errores de subsunción que se denuncian.

   Justificado el conocimiento previo de ambos acusados y su participación, de común acuerdo, y con la intención conjunta de organizar el envío del paquete que contenía la droga para así introducirlo en nuestro país, la conclusión o convicción alcanzada de que los acusados estaban concertados entre sí y con otras terceras personas, resulta la más ajustada a la lógica y a la experiencia.

   Por otro lado, no se desprende del relato fáctico dato alguno que permita inferir que su conducta deba calificarse de meramente auxiliar, capaz de justificar, en su caso, una mera complicidad. En relación a la complicidad, como se señala en la STS 641/2014, de 1 de octubre, y en la STS 554/2014, de 16 de junio, en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368.

   Es más, tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (la STS 989/2004, 9 de septiembre, se refiere a un supuesto de entrega vigilada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida ( SSTS 2108/1993, 27 de septiembre, 383/94, 23 de febrero, 947/1994 5 de mayo, 1226/1994, 9 de septiembre, 357/1996, 23 de abril, 931/98, 8 de julio y 1000/1999, 21 de junio). Reitera la STS 1594/99, 11 de noviembre, que en envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto. En la sentencia 1567/1994, 12 de septiembre, se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor, es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico.

   En el caso, no existe complicidad, sino una autoría directa en el delito contra la salud pública, tal y como han entendido el Tribunal sentenciador y el de apelación, puesto que nos encontramos ante un delito de peligro y de consumación anticipada que se integra por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detentación material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo ( STS 684/1997, de 15-5; STS 1410/2004, de 9-12).

   Por tanto, la autoría del recurrente se daría igualmente en el escenario que éste describe, ya que la conducta penada en el art. 368 del Código Penal comprende, dada su amplitud, todos los actos de favorecimiento del tráfico o del consumo ilegal de sustancias tóxicas, entre los que se cuenta indudablemente, tal y como ha señalado esta Sala con reiteración, todos los actos necesarios para el desplazamiento de la droga desde el lugar de producción, con objeto de aproximarla o situarla en el mercado final, pues entran dentro del campo semántico de las expresiones legales, ya que integran alguna de las formas de favorecimiento del consumo ( STS 693/2008, de 31-10).

   Finalmente, cabe advertir que tampoco concurren ni las circunstancias objetivas ni subjetivas precisas para la apreciación del subtipo atenuado que se reclama; debiendo destacarse, particularmente, que respecto al artículo 368.2 CP es cierto que el precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Si bien, se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17-6). En cuanto al primero, es un elemento que no se refiere a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. Se habla de "escasa entidad", no de escasa cantidad, hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad" -sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...- ( STS 846/2013, de 12 -11). Mientras que, por lo que a las circunstancias personales del acusado se refiere, las del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal ( SSTS 1022/2011, de 10-10; 86/2012, de 15-2; 96/2012, de 22-2).

   En el presente caso, como hacía constar la Sala de apelación, el recurrente -en connivencia con el otro condenado- se concertó con otros terceros para organizar el envío de un paquete que contenía sustancia estupefaciente, en concreto, un total de 482,73 gramos, con una pureza del 61,3% (un total de 305,23 gramos de cocaína pura), que éstos pretendían introducir en España para su distribución a terceros, sustancia que podría haber alcanzado un precio de 39.783,75 euros; por lo que los hechos no pueden considerarse de escasa entidad a la vista de la relevante cantidad de droga intervenida, claramente preordenada al tráfico, y al importe económico referido ( STS 156/2018, de 4 de abril), pues representa un grave peligro para el bien jurídico protegido, la salud pública.

   A lo expuesto no es óbice ninguna de las restantes circunstancias personales, familiares o económicas que se invocan en el recurso, pues, en este sentido, hemos señalado que la clave principal de la que debe arrancarse es, la entidad del hecho, su nimiedad. Si la conducta no admite de ninguna forma esa catalogación el debate ha de darse por zanjado. Se cierra la posibilidad de aplicar el art. 368.2º ( STS 632/2020, de 23 de noviembre).

   Por ello, se concluye, como lo hace el Tribunal Superior, que no concurren los elementos indispensables para que se abra la posibilidad de aplicar el subtipo atenuado pretendido. No obstante, conviene indicar que la Audiencia, precisamente, a la vista de las circunstancias concurrentes, acordó imponer la pena de prisión en su extensión mínima.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, por lo que la cuestión carece de relevancia casacional, al no alegar ni plantear argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme a los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   RECURSO DE Leon

   Por razones de sistemática, se alterará el orden de formulación de motivos que realiza el recurrente, tratando, en primer lugar, la alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia y, a continuación, los restantes motivos por su orden de formulación.

Como segundo motivo se alega por el recurrente, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente muestra su discrepancia con los razonamientos que justifican su condena, pese a que desde el propio atestado se apuntaba a la inexistencia de indicios que le relacionasen con los hechos investigados y a la aportación de prueba documental (contrato de trabajo y vida laboral) que, a su entender, justificaría su inocencia.

   A tal fin, sostiene que, de haber participado en el envío, no habría dado su dirección, que se encontraba trabajando en Ibiza hasta el 11 de agosto -con lo que no tuvo tiempo de organizar el mismo- y que no fue la persona que lo recibió. Aduce que lo más probable es que fuese Segismundo, que carece de trabajo, quien organizase el envío, aportando el domicilio del recurrente para eludir su responsabilidad, siendo conocedor de que no estaría en su domicilio en verano. Señala, asimismo, que no precisaba de su madre para conocer los datos de Segismundo, ya que éste habría estado empadronado en su domicilio tiempo antes, y que no existe prueba que le relacione con el tráfico de drogas, ni con el otro condenado, por lo que habría sido condenado por el mero hecho de residir en el domicilio y bajo unos razonamientos insuficientes, vulnerándose así el derecho a la tutela judicial efectiva.

2. Damos por reproducidos y nos remitimos, a los argumentos contenidos en el fundamento jurídicos primero de la presente resolución, respecto al contenido distinto del régimen de casación introducido por la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015 y la jurisprudencia que resulta de aplicación al caso examinado.

   Por lo demás, recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

   Por otro lado, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

3. Los argumentos expuestos por el recurrente a propósito de la insuficiencia probatoria denunciada han recibido, en esencia, respuesta al tiempo de resolver idénticas quejas deducidas por el anterior recurrente.

   En consecuencia, nos remitimos al fundamento jurídico primero de la presente resolución en el que se decide sobre las cuestiones planteadas, sin perjuicio de incidir en que en el presente caso la Audiencia concluyó de forma razonada que en el caso examinado quedó acreditada de forma incontestable su participación en los hechos delictivos que le venían siendo imputados y que ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas ha realizado el Tribunal sentenciador, porque la prueba personal, concretamente el testimonio de los agentes de policía, que describieron el resultado de las vigilancias, en unión de la pericial acreditativa de las sustancias, su cantidad y riqueza, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a la declaración del recurrente.

   Con independencia de lo afirmado en el recurso, observamos que el Tribunal Superior de Justicia también dio cumplida respuesta desestimatoria a los alegatos que se reiteran ahora. En particular, destacaba que la prueba de cargo no puede consistir en lo que se afirme en el atestado, cuyas apreciaciones o declaraciones no constituyen prueba, sino la realizada en el plenario. Tampoco el hecho de que éste tuviere trabajo o que no se hallasen útiles propios de la actividad de tráfico, se estimó bastante para desvirtuar los razonamientos de la sentencia de instancia, en orden a concluir su participación en los hechos enjuiciados. Mientras que los restantes argumentos se estimaron meras alegaciones especulativas, incapaces de neutralizar la plural prueba de cargo existente, máxime cuando el propio recurrente admitió en su declaración que Segismundo nunca residió en el domicilio donde se entregó el paquete.

   En el caso, como explicita el Tribunal Superior, la Sala de instancia tuvo en consideración, entre otras pruebas, la declaración de los funcionarios de policía que, concretamente, confirmaron que el recurrente se asomó asimismo al balcón cuando el agente acudió a entregar el paquete, además de encontrarse presente durante la entrega del mismo, por más que negase tener relación con el envío.

   En definitiva, lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. En este caso, frente al testimonio exculpatorio de los acusados, se alza el testimonio de los agentes de Policía avalado por los datos objetivos indicados.

   En conclusión, las Salas sentenciadoras señalan los indicios tomados en consideración para establecer la relación del recurrente con el otro acusado y con los hechos enjuiciados, cumpliendo el requisito formal que exige la prueba indiciaria y, además, lo hacen de forma razonada y razonable. Por tanto, no cabe estimar tampoco la pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se denuncia pues, como tal, comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

   Por lo expuesto, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El primer motivo de recurso se formula, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

1. Se señalan, como documentos acreditativos del error:

   .- El documento obrante a los folios nº 258 y 259, que acredita que llegó al domicilio el día 10 de agosto de 2019, al haber finalizado su contrato de trabajo en Ibiza ese día y no haberlo renovado, para poder trabajar en el aeropuerto, con lo que no se encontraba en Elda cuando se organizó el envío.

   .- Las conversaciones telefónicas mantenidas con su novia (folios nº 157 y 158) que, a su entender, justificarían que no le unía relación de amistad, ni de negocios, con el coacusado - Jeronimo-, al que dejó residir en su domicilio, por ser la pareja de su hermana, y con quien meramente convivió durante unas dos semanas.

   .- El certificado de empadronamiento de Segismundo (aportado en el recurso de apelación), acreditativo de que éste habría residido durante 11 días en el domicilio de la AVENIDA000 nº NUM000; junto con la carta intervenida por la policía en el buzón de dicho domicilio, a nombre de Segismundo (folios nº 36 y 37), como documento que justificaría que éste utilizaba la vivienda para recibir correspondencia, así como la posibilidad de acceder a sus datos por medios distintos a los apuntados en la sentencia.

   .- El documento obrante al folio nº 4, que justifica que el destinatario del paquete era Segismundo, aportando como dirección un domicilio donde estuvo empadronado.

   .- La hoja histórico-penal del recurrente -que expresa que no tiene antecedentes vinculados con el tráfico de drogas-, junto con su vida laboral y contratos de trabajo -aportados por la defensa-.

   Sostiene que, con arreglo a dichos documentos, nada se acredita a propósito de su intervención en los hechos por los que ha sido condenado, así como el error en la valoración de la prueba que se dice cometida por las Salas sentenciadoras.

2. El art. 849.2º L.E.Crim. permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario.

   Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000).

3. Examinadas las alegaciones que sustentan este motivo de recurso, el mismo no puede prosperar por las siguientes razones.

   En primer lugar, porque de la consideración de documento a efectos casacionales se ha excluido, como ya hemos adelantado, las pruebas de naturaleza personal, pues como tales están sujetas a la percepción inmediata del tribunal que la recibe. Entre las de esta naturaleza, se incluyen la testifical y declaración del imputado -cfr. por todas, Sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2003-, así como el atestado policial -cfr. Sentencia de 19 de septiembre de 2003-, y el Acta del Juicio Oral -cfr. Sentencia de 10 de septiembre de 2003-.

   Por tanto, las transcripciones de las conversaciones telefónicas que se citan al efecto, no gozan de la consideración de documento a efectos casacionales, por muy documentadas que se hallen. Como tiene declarado esta Sala, se trata de los documentos que recogen el contenido de las conversaciones grabadas y esa documentación lo es de constatación de actuaciones de investigación, por lo que no tiene la naturaleza de documento casacional ( STS 849/2014, de 2 de diciembre).

   Por lo demás, en cuanto a los documentos señalados, estos no contradicen, por sí solos, el relato de hechos. Los mismos carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido, y por sí solos, sean capaces de acreditar. Y ello porque para dotar a su contenido de valor a los efectos que nos ocupan es necesario efectuar una valoración de los mismos con abstracción de otras pruebas que obran en la causa.

   En el caso, los documentos designados han sido oportunamente valorados en la sentencia de instancia conforme a su contenido y junto con el resultado de otras pruebas practicadas, para alcanzar la convicción de que ninguna prueba concluyente acreditaba la participación del tercer acusado ( Segismundo) en el envío, y las deducciones que el recurrente alega, desde el contenido de los mismos, no muestran error alguno derivado de su literosuficiencia. Tampoco en lo concerniente al empadronamiento que se dice aportado ya en la fase de apelación, sin perjuicio de indicar que, como ha señalado la Sala Tercera de este Tribunal, el empadronamiento no es ningún dato que justifique por sí mismo el hecho de la permanencia física en un lugar determinado, pues, como indica la jurisdicción civil ( STS de 30 de abril de 1999), el "domicilio civil" es completamente independiente de la inscripción en el padrón municipal (vid. STS, Sala de lo Contencioso- Administrativo, de 7 de abril de 2011).

   En conclusión, dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de las pruebas indicadas, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que resultaron acreditados los hechos delictivos descritos anteriormente que le venían siendo imputados. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por la parte recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

   Consecuentemente, se ha de inadmitir el motivo alegado conforme a los artículos 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como tercer motivo de recurso, único que resta por analizar, se denuncia, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal e indebida inaplicación del artículo 29 y 63 del Código Penal.

1. El recurrente insiste en los errores de valoración de la prueba que se dicen cometidos, lo que le lleva a afirmar que no ha tenido nunca la disponibilidad de la droga, que no existe prueba de que ordenase el envío, ni de que hubiera sido quien proporcionó el nombre del destinatario. Señala, por último, que su grado de colaboración no alcanzaría la autoría, sino que le situaría en el plano de la complicidad, y que, en el plano subjetivo, no consta su conocimiento del propósito criminal, ni su voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización del delito.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre).

3. Los argumentos expuestos ya han recibido respuesta al tiempo de abordar los anteriores motivos de este recurrente pues, en puridad, no discute la subsunción realizada a partir de los hechos probados, cuya intangibilidad se impone en el cauce casacional elegido, sino la suficiencia probatoria para estimar acreditados los mismos.

Siendo así, el Tribunal Superior de Justicia señalaba, asimismo, de un lado, que, además de que la inferencia acerca del modo en que el recurrente pudo conseguir los datos del coacusado no podía tacharse de ilógica, lo que la sentencia de instancia describía era una conducta totalmente concordada y preordenada al delito por parte de ambos condenados, siendo indiscutible que el recurrente se encontraba en el domicilio al tiempo de recibirse el paquete y que incluso se asomó al balcón ante la llegada del mismo.

De otro, que el obtener los datos de un aparente destinatario para incluirlos (con la finalidad de ocultar al verdadero destinatario) en un envío internacional de un paquete con una gran cantidad de cocaína, al mismo inmueble donde reside, que es donde efectivamente se recibe el paquete por otro morador (su cuñado), no puede considerarse una actuación residual, ni encajar en los supuestos, siempre excepcionales, de aplicación de la complicidad.

Los razonamientos del Tribunal Superior son nuevamente correctos. Los hechos declarados probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, contienen los elementos propios de los delitos contra la salud pública por el que ha sido condenado el recurrente, incluida su actuación conjunta con el otro condenado.

En definitiva, lo que se cuestiona por el recurrente es la valoración de la prueba que hizo la Sala, lo que no es admisible por este cauce casacional y, por lo demás, la argumentación del motivo de casación no respeta íntegramente el relato de hechos probados. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, sin que sea posible impugnar los mismos por esta vía casacional, la calificación de la Sentencia de instancia es correcta, ya que el motivo se sustenta en pronunciamientos que no se encuentran plasmados en los hechos probados y, por tanto, argumenta sobre la no concurrencia de los elementos del tipo a través de la introducción de nuevos hechos que no constan en el factum de la resolución recurrida, lo que no es factible a través de este motivo de casación.

De la misma manera, hemos de remitirnos a lo ya señalado en el fundamento jurídico segundo de esta resolución acerca de la complicidad que se reclama, sin perjuicio de avalar, una vez más, la respuesta dada por el Tribunal Superior, por ser conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que tiene dicho con reiteración que si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, es autor del delito cometido en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario de la operación de tráfico ( SSTS 205/2008, de 24-4; 328/2008, de 4-6; 20/2013, de 10-1); así como que cabe apreciar autoría en la conducta del que no siendo el destinatario formal de la droga, es alguien que no es un extraño ajeno a la línea de envío y recepción ( STS 20/2013, de 10-1).

En consecuencia, el motivo debe inadmitirse ex artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por último, el recurrente presentó escrito adhiriéndose a los motivos de recurso formulados por el otro recurrente, sin que se aleguen circunstancias que requieran un trato diferenciado.

Por tanto, nos remitimos al desarrollo efectuado en los anteriores razonamientos jurídicos de la presente resolución donde se da respuesta a tales alegaciones, inadmitiéndose las mismas, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

No obstante lo anterior, pese a no haber sido alegado por los recurrentes, existe en la sentencia un error material subsanable al imponer a los mismos la pena de tres años de prisión y de multa de 119.351,25 euros, con una responsabilidad civil subsidiaria para el caso de impago de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados, en aplicación del artículo 53.2 Código Penal. Sin embargo, hemos de tener en cuenta la interpretación que esta Sala ha dado al límite previsto en el artículo 53.3 del Código Penal, en su Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 1 de marzo de 2005, que indica que "la responsabilidad subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a efectos del límite del artículo 53.3 Código Penal" (acuerdo aplicado, entre otras, en Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2008; 64/2010, de 9 de febrero; y 33/2014, de 30 de enero). Por tanto, la responsabilidad civil subsidiaria impuesta excede del límite legalmente establecido, defecto que debe ser subsanado, en su caso, por la Sala de procedencia.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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