SAP Navarra 1303/2021, 18 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1303/2021 |
| Fecha | 18 Octubre 2021 |
S E N T E N C I A Nº 001303/2021
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 18 de octubre del 2021.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, han visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 11/2021, derivado de los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 153/2019, del Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, el demandado, BANCO SANTANDER S.A. representado por el Procurador D. Carlos Hermida Santos, y asistido por la Letrada Dª Magdalena Piñol Tejero, parte apelada, los demandantes Dª Camila y D. Salvador, representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena, y asistidos por la Letrada Dª Nahikari Larrea Izaguirre.
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL .
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Con fecha 03 de noviembre del 2020, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña, dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 153/2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
"Que estimando parcialmente la demanda deducida por el Procurador Sr. Fraile en nombre de DON Salvador y DOÑA Camila frente a BANCO SANTANDER.
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Declaro nula la cláusula CUARTA 1 (COMISIÓN DE APERTURA: 0'5%) de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 12.06.1998 autorizada por el notario de Pamplona Felipe Pou Ampuero con el nº 992 de su protocolo en la que (además los hijos de los actores, que lo hicieron como hipotecantes) intervinieron quienes son parte en el procedimiento que aquí se resuelve (fue prestamista el BANCO DE VASCONIA, que posteriormente sería el BANCO POPULAR ESPAÑOL, hoy BANCO SANTANDER).
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Condeno a la demandada a abonar a los actores, como consecuencia de la declaración de nulidad de dicha cláusula, la cantidad de 195'54 €, más intereses al tipo de interés legal del dinero desde el 15.06.1998 hasta sentencia e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.
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Declaro nula la cláusula QUINTA (GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA) de la misma escritura reseñada en el punto 1.
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Condeno a BANCO SANTANDER a abonar a los actores, como consecuencia de la nulidad de dicha cláusula, la cantidad de 596'90 € .
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Condeno a BANCO SANTANDER a abonar a los actores intereses sobre cada una de las partidas de gastos (166'46 € en el caso de los gastos de notaría / 105'64 € en el de los de registro / 324'80 € en el de los de gestoría) desde la fecha de su abono (17.12.09 los gastos de notaría / 19.01.10 los de registro / 20.01.10 los de gestoría) hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.
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Declaro nula la cláusula SEXTA (MORA: INTERÉS ORDINARIO + 6 PUNTOS PORCENTUALES) de la escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario de 15.12.09 autorizada por el Notario de
Pamplona Joaquín de Pitarque Rodríguez con el nº 4137 de su protocolo en la que (además de los hijos de los demandantes, hipotecantes) intervinieron quienes son parte en el procedimiento que aquí se resuelve (fue prestamista en BANCO POPULAR ESPAÑOL, hoy BANCO SANTANDER). Dejo dicho que en caso de retraso del prestatario en el pago de las cuotas se aplicará como tipo de demora el mismo tipo ordinario, que se devengará únicamente sobre el capital y sin posibilidad de capitalización. Condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración.
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Sin costas."
Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, BANCO SANTANDER S.A.
La parte apelada, Dña Camila y D. Salvador, evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.
Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 11/2021, habiéndose señalado el día 4 de octubre de 2021, para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Don Salvador y Doña Camila y declaró la nulidad de las siguientes clausulas incluidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 12.06.1998 autorizada por el notario de Pamplona Felipe Pou Ampuero con el nº 992 de su protocolo:
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- Nulidad de la cláusula CUARTA 1 (COMISIÓN DE APERTURA: 0'5%) con condena a la demandada a abonar a los actores, 195'54 €, más intereses al tipo de interés legal del dinero desde el 15.06.1998 hasta sentencia e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.
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- Nulidad de la cláusula QUINTA (GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA) con condena a la demandada a abonar a los actores 596'90 €. Más intereses sobre cada una de las partidas de gastos (166'46 € en el caso de los gastos de notaría / 105'64 € en el de los de registro / 324'80 € en el de los de gestoría) desde la fecha de su abono (17.12.09 los gastos de notaría / 19.01.10 los de registro / 20.01.10 los de gestoría) hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.
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- Nulidad de la cláusula SEXTA (MORA: INTERÉS ORDINARIO + 6 PUNTOS PORCENTUALES) de la escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario de 15.12.09 autorizada por el Notario de Pamplona Joaquín de Pitarque Rodríguez con el nº 4137 de su protocolo dejando dicho que en caso de retraso del prestatario en el pago de las cuotas se aplicará como tipo de demora el mismo tipo ordinario, que se devengará únicamente sobre el capital y sin posibilidad de capitalización. Todo ello sin hacer expresa condena en costas.
La representación de Banco Santander interpone recurso de apelación contra dicha resolución insistiendo en la prescripción der la acción para reclamar tales gastos, así como oponiéndose a la declaración de nulidad de la cláusula reguladora de la comisión de apertura.
La representación de los Sres. Salvador y Doña Camila, se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia dictada.
En su primer motivo de recurso la representación de Banco Santander insiste en la prescripción de la acción restitutoria.
La cuestión planteada ha sido objeto de resolución por esta Sección 3º de la AP de Navarra en la sentencia dictad en el Rollo nº 1213/18.
En primer lugar, es necesario destacar que son dos las acciones ejercitadas, la declarativa de nulidad de la cláusula litigiosa y la resarcitoria de los gastos pagados por el prestatario.
En relación con la primera de ellas no es discutido que las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas ( Art 83 del RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y de igual modo el precedente -y aquí aplicable por razones temporales- Art 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, de General para la defensa de los Consumidores y Usuarios) y Art. 8.2 de la LCGC, de manera que, al tratarse de un supuesto de nulidad de pleno derecho, no están sujetas en su ejercicio judicial a plazo de prescripción ( SSTS de 21 de enero de 2003 ó 19 de noviembre de 2015, entre otras).
En relación con la prescripción de la acción ejercitada en segundo lugar tendente a recuperar el importe de los gastos abonados como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula existen diferentes posturas:
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- Por un lado, algunas Audiencias Provinciales, entre ellas la de Alicante (Sección 8ª, Sentencia de 26 de marzo de 2018) o León ( Sentencia de 15 de octubre de 2018) sostiene que la restitución es un efecto derivado de la nulidad, de manera que no es posible distinguir dos acciones, sino que sólo hay una- la de nulidad- que es imprescriptible.
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- La tesis contraria, mucho más numerosa, es mantenida, entre otras, por la SAP de Valencia, Sección 9ª, de 1 de febrero de 2018, SAP de La Coruña, Sección 4ª, de 29 de noviembre de 2017, y la SAP de Barcelona de 25 de julio de 2018 y considera que si bien acción declarativa es imprescriptible por el contrario, a todas las pretensiones de condena les alcanza la regla de la prescripción de las acciones " cualquiera que sea su naturaleza " por el mero lapso de tiempo fijado por la ley ( artículos 1930 y 1961 del Código Civil).
Sobre la base del carácter abusivo de la atribución sin matices de todos los gastos al prestatario, la STS de 19 de diciembre de 2018 establece:
" Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el Art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario,...
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