SAP Cádiz 832/2021, 20 de Septiembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 832/2021 |
| Fecha | 20 Septiembre 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Óscar Alcalá Mata
Procedimiento Ordinario nº 145/2018
Rollo Apelación Civil nº 1717/2018
SENTENCIA n º 832/2021
En la ciudad de Cádiz, a veinte de septiembre de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Ordinario seguidos con el n º a 145 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Ceuta, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1717 del año 2018, a instancia de la mercantil BBVA SA., representada en esta alzada por D ª Luisa Toro Vílchez y defendida por D. Agustín Palacios Muñoz contra D. Sixto y D ª Belinda, bajo la representación procesal de D ª María Cruz Ruiz Reina y la asistencia letrada de D. Fernando Márquez de la Rubia, interviniendo como Ponente el Magistrado-Juez D. Óscar Alcalá Mata.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Ceuta con fecha 17 de julio de 2018.
Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Ceuta, se dictó sentencia con fecha 17 de julio de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por DON Sixto y DOÑA Belinda representada por la procuradora Sra Ruiz Reina y asistida del letrado Sr Márquez de la Rubia contra la entidad BBVA representada por la procuradora Sra Toro Vílchez y asistida por el letrado Sr Palacio Muñoz debo declarar la nulidad de la cláusula CUARTA 4.1 DE COMISIÓN DE APERTURA con devolución al cliente de la suma de 933,50 euros con los intereses del artículo 1108 CC desde su pago y los procesales del artículo 576 LEC desde esta sentencia si no pagara de forma voluntaria así como también la nulidad de la cláusula CUARTA 4.4 DE POSICIONES DEUDORAS y cláusula SEXTA BIS APARTADO
-
DE VENCIMIENTO ANTICIPADO con condena en costas a BBVA. "
Contra la antedicha sentencia por la representación de BBVA SA. se interpuso en tiempo y forma recursos de apelación que fueron admitidos a trámite remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial,
dándose traslado del escrito de apelación a las partes contrarias por término legal para que pudieran formular
escrito de oposición, el cual una vez presentados fueron unidos a autos.
Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo el día 20 de septiembre de 2021, tras lo cual se hizo entrega al Ilmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.
Centra la dirección jurídica de la entidad bancaria el primer motivo del recurso en la falta de legitimación activa de los actores por no ser las únicas partes del contrato de préstamo hipotecario, pues también debieron ser demandado los fiadores D. Carlos Francisco y D ª Edurne en su condición de fiadores; y subsidiaria falta de litisconsorcio activo necesario, fundada en idéntico razonar.
El motivo del recurso ha de decaer. Consta en autos que los prestatarios D. Sixto y D ª Belinda están casados bajo el régimen de sociedad de gananciales y que son titulares del bien hipotecado. Por tanto al amparo del artículo 1385 párrafo segundo CC cualquiera de ellos estaría legitimado para accionar o excepcionar en defensa de los bienes o derechos comunes. Norma que no queda condicionada ante la existencia de la garantía accesoria del pago del crédito hipotecario e incorporación al contrato de los fiadores, pues en la comunidad de intereses que a tal efecto viene a constituirse tendría adecuado cobijo la aplicación de las normas de los artículos 394 y ss CC -que avala que cada comunero actúe en juicio en interés de la comunidad-, máxime cuando nos encontramos ante consumidores, tutelados por la normativa específica aplicable, regida por el principio de efectividad del artículo 7 de la directiva 93/13, de 5 de abril, y recogida además de en la legislación propia, en el artículo 11-2 de la Ley de Enjuiciamiento civil . Así, en supuesto similar al presente, la SAP de la Sección 8ª de Madrid, de fecha 30 de enero de 2017, desestima la alegación de falta de legitimación activa postulada por la allí demandada y apelante estableciendo:
" La sentencia apelada resuelve la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa con base en que los Sres Frida y Sra. Graciela vienen obligados al pago en virtud de contrato de fianza que es un contrato accesorio como de garantía que es. La parte apelante aduce que en su condición de obligados intervinientes en la escritura de novación del préstamo les afectaría la sentencia que recaiga sin haber sido oídos ya que son cotitulares de la relación jurídica. La parte apelante en su escrito de recurso reitera los fundamentos jurídicos expuestos en su escrito de contestación a la demanda sin llegar a atacar la ratio decidendi de la sentencia de instancia-el carácter accesorio del contrato de fianza- lo que resulta suficiente con base en el artículo 458 LEC para la desestimación del motivo de recurso. En todo caso el mismo debe ser desestimado. No se contempla supuesto alguno de falta de litisconsorcio pasivo o activo necesario como la parte parece dar a entender, aunque impropiamente formule la excepción como falta de legitimación activa. Tal como resolvió la juez a quo el contrato de fianza es un contrato accesorio y como señala la STS de 4 de mayo de 1993, al hilo del artículo 1824 CC, subsiste en tanto en cuanto hay una obligación principal que cumplir. Se trata por tanto de una relación contractual diversa y si bien puede verse afectada por la declaración de nulidad parcial del contrato principal por su mismo carácter accesorio, los fiadores en contra de lo argüido por el demandado no tienen que ser traídos al proceso para en definitiva verse favorecidos por el fallo. Como señala la SAP de Zaragoza de 14 de diciembre de 2016 "el contrato de fianza goza de una cierta independencia y autonomía respecto de la obligación que garantiza, y en su demostración sea suficiente con citar algunos preceptos del Código Civil, como por ejemplo el artículo 1822.1 del Código Civil, al decir que: Por la fianza se obliga a pagar uno o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste", o el artículo 1847 siguiente: "La obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la deudor, y por las mismas causas que las demás obligaciones", y es claro que fiadora tiene un innegable interés, "per se", en que le sean devueltas ciertas cantidades que, en su opinión, ha pagado, o puede pagar, de forma indebida al no ser conforme el contrato con las disposiciones legales. Y tercera, porque también es evidente que entre prestatario y fiadora, más aun cuando constituyen matrimonio, existe una cierta comunidad de intereses, evidenciada por su inequívoco, deseo de satisfacer lo mínimo posible en un contrato de préstamo contraído por ambos, aun cuando sea por diferentes conceptos jurídicos - préstamo y fianza--, y no puede por menos recordarse lo que se mantiene en reiterada Jurisprudencia, sobradamente conocida, sobre que cada comunero puede actuar en todo caso en beneficio de la comunidad, afectándole la decisiones que le puedan ser beneficiosas. "
Además, tal y como consagran las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1988, 21 de junio y 18 de diciembre de 1989, 28 de octubre y 13 de diciembre de 1991, 8 de abril y 6 de noviembre de 1992, 22 de mayo de 1993, 14 de marzo de 1994, 6 de junio de 1997 y 7 de diciembre de 1999, el reconocimiento de la legitimación a cualquiera de los condóminos para ejercitar acciones en beneficio de la comunidad "se
fundamenta en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros que lógicamente se asienta en la previsión de una sentencia favorable a los intereses comunes...". Razón por la cual hemos de concluir que los demandantes gozan de legitimación activa suficiente para el ejercicio de la acción.
El segundo motivo del recurso, radica en la improcedente declaración de nulidad en abstracto de la comisión por reclamación de posiciones deudoras de 30 euros por cada recibo impagado (cláusula financiera 4.4) como negocio jurídico lícito y avalado por la normativa bancaria que responde a un efectivo servicio prestado de gestión de cobro bancaria ante el incumplimiento de los prestatarios de sus obligaciones esenciales.
El motivo del recurso ha de ser desestimado.
Esta Sala ha venido manteniendo y mantiene la abusividad de la cláusula cuestionada. Así, entre otras SSAP de Cádiz de 23 de julio de 2018, Rollo de Apelación 709/17, 11 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 887/16, o 16 de noviembre de 2018, Rollo de Apelación 1374/17, o 7 de mayo de 2009, Rollo de Apelación 1007/17, se ha venido declarando la nulidad de este tipo de cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras, en los siguientes términos: La normativa básica sobre las comisiones bancarias está recogida en la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancario -BOE de 29 de octubre de 2011-, norma que ha sido desarrollada en aspectos importantes que afectan a la transparencia bancaria a través de la Circular 5/2012, del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, normativa que se completa con...
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