AAP Barcelona 338/2021, 29 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 338/2021 |
| Fecha | 29 Noviembre 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN 11
CIVIL
Doña Mireia Borguñó Ventura (Presidenta)
Don Gonzalo Ferrer Amigo
Don Antonio Gómez Canal (Ponente)
ROLLO DE APELACIÓN 419/21
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE BARCELONA
PROCESO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA 902/13
INCIDENTE DE ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO 20/21
A U T O 338/2021
En Barcelona, a veintinueve de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación el INCIDENTE DE ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO 20/21 abierto en el procedimiento de EJECUCIÓN HIPOTECARIA 902/13 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona por demanda de BANKIA, S.A., representada por el Procurador sr. Puig de la Bellacasa y asistida por el Letrado sr. Cañellas, contra DOÑA Otilia, representada por el Procurador sr. Ros y defendida por el Abogado sr. Gallegos, y DON Emilio, incomparecido en la alzada, y que pende ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la ejecutada comparecida contra el Auto dictado en dicha incidencia en fecha 10 de diciembre de 2.020, y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,
Ante el impago de 13 cuotas mensuales por parte de DOÑA Otilia y DON Emilio del contrato de préstamo con garantía hipotecaria recogido en escritura pública otorgada el día 9 de febrero de 2.007 -vencimiento en 2.044- la sucesora de la prestamista lo dio por vencido anticipadamente el 5 de junio de 2.013 e instó ante el Juzgado Decano de Barcelona el proceso regulado en los arts. 681 y ss. LECivil.
. El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de ese partido al que se repartió la demanda tramitó el referido proceso que concluyó por Decreto de 11 de noviembre de 2.016.
Mediante escrito de 30 de septiembre de 2.020 la parte ejecutada, a la vista de la doctrina emanada de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26/3/19, promovió incidente de
especial pronunciamiento postulando el sobreseimiento del proceso y consiguiente imposición de costas a la ejecutante.
Tramitado el incidente conforme a Derecho, el Juzgado lo rechaza mediante Auto de 10 de diciembre de 2.020 por dos razones: - por haber concluido ya el proceso de ejecución hipotecaria y - porque la abusividad de la cláusula del vencimiento anticipado por incumplimiento de los prestatarios no habría de comportar el sobreseimiento de la ejecución atendida la gravedad de éste al decretarse aquél.
Contra esta decisión DOÑA Otilia formuló recurso de apelación al que se opuso la ejecutante en el traslado conferido al efecto. Seguidamente las partes del incidente fueron emplazadas ante la Superioridad y comparecieron en tiempo y forma las arriba reseñadas.
Recibidas las actuaciones en esta Sección, descartamos la necesidad de celebración de vista. La sesión de deliberación, votación y fallo tuvo lugar en fecha 24 de noviembre de 2.021.
En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.
Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.
RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DOÑA Otilia CONTRA EL AUTO DE 10/ DICIEMBRE/2.020 .
La coejecutada, actora incidental, abre la segunda instancia para combatir la decisión del Juzgado de rechazar el sobreseimiento de la ejecución pretendido por ella ( art. 695.3.I inciso inicial LECivil) vulnerando a su juicio la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -Sentencia de 26/3/19 y Auto de 3/7/19- y acogida por el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 463/19 de 11 de septiembre.
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Para rechazar el recurso bastaría constatar que no se combate en el escrito de interposición, por lo que es firme, el primero de los motivos por el que el Juzgado rechazó la pretensión de la hoy apelante: la preclusión de la posibilidad de examinar la abusividad de la condición general reguladora del vencimiento anticipado por incumplimiento de los prestatarios por haber concluido ya el proceso de ejecución hipotecaria (Decreto de 11/11/16).
Conclusión que esta Sala comparte a la vista del FJ.8º.11 de la STS 463/19 de 11 de septiembre en la que expresamente se anuncia que las "pautas u orientaciones jurisprudenciales" cuya aplicación pretende la apelante van referidas "a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente" ( Ss. TJUE de 26/1/17 asunto Banco Primus, S.A. y Jesús Gutiérrez García y TC nº 31/19 de 28/2 y D.T. 4ª Ley 1/13). Proceso de ejecución hipotecaria que ya no está en curso desde el año 2.016 y en el que se ha constatado -incidente nº 60/15 concluido por Auto de 26/11/15- que los deudores ya no habitan en la vivienda por ellos hipotecada por lo que habría desaparecido el fundamento de la normativa y jurisprudencia comunitarias de protección de la residencia habitual...
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