ATS 257/2022, 3 de Marzo de 2022

Por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha veintiséis de febrero de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala Sumario Ordinario nº 17/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Arenys de Mar, como Procedimiento Sumario Ordinario nº 1/2018, en la que se condenaba a Benigno, como autor de un delito de abuso sexual con acceso carnal vía vaginal en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 1000 metros de Covadonga., de su domicilio, centro de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre por tiempo superior en tres años a la pena de prisión impuesta.

Se le impone la medida de liberta vigilada por un período de tres años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a Covadonga. en la suma de 5.000 euros por los daños morales causados, más los intereses legales conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Con imposición de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Benigno, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que, con fecha nueve de marzo de 2021, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Huerta Camarero, actuando en nombre y representación de Benigno, alegando como motivos:

1) Infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24 de la Constitución y aplicación indebida del artículo 181.1.2 y 4 del Código Penal.

2) Indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de intoxicación etílica del artículo 21.7 del Código Penal, en relación con los artículos 21.1 y 20.2 del Código Penal.

3) Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de práctica de prueba testifical propuesta y admitida.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Martínez Arrieta.

El primero motivo del recurso se formaliza por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24 de la Constitución y aplicación indebida del artículo 181.1.2 y 4 del Código Penal.

1. Se sostiene, en esencia, que no existe prueba de cargo bastante que determine la condena, que la declaración de la víctima no reúne los requisitos que viene exigiendo la Jurisprudencia; que las relaciones fueron consentidas.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

3. En el caso, se declara probado, en síntesis, que, el día 6 de agosto de 2017 sobre las 05:30 horas, en la playa de Calella, el acusado, actuando con ánimo lúbrico y a sabiendas de que Covadonga. se encontraba inconsciente por el previo consumo de bebidas alcohólicas, prevaliéndose de su estado que no le permitía prestar un consentimiento válido, le quitó la ropa interior y trató de penetrarla vaginalmente, sin que haya quedado acreditado que llegara a conseguir tal propósito al ser sorprendido por un operario de limpieza de la playa.

   No consta que Covadonga. sufriera lesión como consecuencia de dichos hechos. La víctima reclama la indemnización que pudiera corresponderle.

   En las alegaciones del recurso, el recurrente hace una valoración de la prueba personal discordante con la de la sentencia apelada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, asumiendo la valoración de la Audiencia, considera que la declaración de la víctima es creíble y persistente, en cuanto no pudo consentir las relaciones sexuales por el estado en el que se encontraba por la ingesta de alcohol.

   El Tribunal de apelación destaca que la declaración de la denunciante se ve corroborada por varios testimonios. Así, una amiga de Covadonga., que declaró que esa noche las dos iban "muy bebidas"; un primo del acusado, que confirmó la ingesta de alcohol por parte de Covadonga. previa a la entrada en la discoteca; y fundamentalmente la declaración testifical de la persona encargada de la limpieza de la playa, sin relación con ninguna de las partes, que presenció los hechos y manifestó haber visto a un chico con una chica cargada a la espalda "como si portara un mono con los brazos sueltos", pensó que sería su amigo o novio y que llevaba a la chica para que se "airease", y se dirigió hacia un sitio solitario y sin luz, y seguidamente una pareja de ingleses le advirtió de que algo estaba sucediendo, indicándole el lugar donde se habían dirigido los primeros, cuando el testigo se acercó vio al acusado encima de la chica, ella estaba totalmente inconsciente, llamó la atención al acusado y éste se puso agresivo, le dijo que era su novia, forcejearon y con ayuda de otros chicos lograron retenerle, avisando a la policía, y mientras la chica inglesa trató de reanimar a la víctima que estaba completamente "ida", y no empezó a recuperarse hasta media hora más tarde.

   Asimismo, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia señala que los agentes de la Policía Local que acudieron a la playa declararon que vieron a un señor peleando con un chico, y una chica al lado de ellos, que estaba estirada boca arriba, semiinconsciente y con los pantalones y la ropa interior bajados, y el chico también tenía los pantalones bajados; igualmente, uno de los Mossos d`Esquadra que llegó al lugar tras ser requerido por los agentes de la Policía Local, manifestó que habló con Covadonga. y no se encontraba bien, estaba bastante mareada, no era coherente al hablar.

   También valora el Tribunal de apelación el informe del médico forense, quien declaró que cuando Covadonga. acudió al hospital se encontraba semiinconsciente, sin responder a órdenes verbales ni a estímulos, que dio resultado positivo en los análisis de tóxicos, concretamente alcohol con una cuantificación de 2,90 g/l, que concuerda con una clínica de privación de conciencia, siendo consecuente con una amnesia de los hechos.

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constancia de la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la perjudicada, corroborada por prueba testifical y pericial adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales.

   Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, y la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se formula por indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de intoxicación etílica del artículo 21.7 del Código Penal, en relación con los artículos 21.1 y 20.2 del Código Penal.

1. Alega que el hecho de haber estado bebiendo toda la noche es evidente que afecta a las capacidades intelectivas y volitivas; que las personas que le acompañaban reconocen que todos estuvieron bebiendo durante la noche.

2. En cuanto a la eximente de intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, el Código Penal contempla la misma junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta. Y, en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante ( SSTS 60/2002, de 28 de enero; 1001/2010, de 4 de marzo).

   En definitiva, la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquier de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008), lo que en el presente supuesto no acontece. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha recordado que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, exige la plena acreditación del supuesto fáctico que le da vida (por todas, STS 139/2012, de 2 de marzo).

3. El Tribunal de apelación desestimó la alegación efectuada por la defensa del recurrente de acuerdo a razonamientos que merecen respaldarse.

   La defensa del acusado se apoyaba en las declaraciones de los testigos que le habían visto consumir alcohol durante la noche. Pero el Tribunal Superior de Justicia apunta que uno de los Mossos d`Esquadra que se personó en el lugar de los hechos y habló con el acusado, declaró en el juicio que vio al mismo tranquilo y no parecía haber bebido; por lo que, aunque el acusado pudiera haber bebido, no hay prueba de que tuviera sus capacidades intelectivas y volitivas disminuidas.

   La respuesta otorgada a la cuestión es acertada. No se ha practicado prueba alguna en orden a acreditar que el consumo de alcohol hubiese disminuido la capacidad del sujeto de control y de análisis de sus propias actuaciones. Lo que define el carácter mitigador a la atenuante no es en sí la ingesta, sino la incapacidad del sujeto de adaptar su comportamiento a la norma por efecto de la disminución de sus facultades (en tal sentido, SSTS 959/2012, de 5 de noviembre y 725/2016, de 28 de septiembre).

   Las alegaciones de la parte recurrente son reproducción de las que introdujera en apelación, sin que se aporte nada nuevo que otorgue a la cuestión relevancia casacional.

   Procede, pues, inadmitir el citado motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como motivo tercero, el recurrente alega quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de práctica de prueba testifical propuesta y admitida.

1. Sostiene que uno de los agentes de Mossos d`Esquadra no pudo comparecer a juicio porque estaba de baja por enfermedad, y que siendo importante su testimonio en orden a declarar sobre el comportamiento normal de la víctima con el acusado en el hospital, se solicitó en segunda instancia pero se denegó la práctica de la misma por auto de 30 de noviembre de 2020.

2. Como ya hemos recordado en la reciente STS 394/2017, de 1 de junio, la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los artículos 659, 746.3, 785 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, los requisitos siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado. 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).

   Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

   En la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori, convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

3. Se estima acertado el criterio de la Sala de apelación que en auto de 30 de noviembre de 2020, confirmado por auto de 12 de enero de 2021, inadmitió la prueba a la que alude el recurrente. El Tribunal Superior considera correctos los razonamientos de la Sala sentenciadora en cuanto a la decisión de denegar la suspensión del juicio por la incomparecencia como testigo de uno de los agentes de Mossos d`Esquadra, habiendo declarado los restantes agentes sobre el estado en el que se encontraban las partes el día de los hechos.

   En consecuencia, no puede estimarse que se haya vulnerado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. Conviene aquí recordar que esta Sala tiene declarado que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes no es un derecho absoluto ( STS 253/2016, de 31 de marzo) y (por vía de ejemplo, en la sentencia 339/2018, de 6 de julio) que, cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

   La contestación del Tribunal Superior resulta plenamente acertada. Los testimonios practicados en el acto del juicio fueron suficientemente ilustrativos del estado en el que se encontraba la víctima, y también el acusado, habiendo declarado tres de los agentes que intervinieron el día de los hechos.

   Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: