SAP Barcelona 1645/2021, 29 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Julio 2021 |
| Número de resolución | 1645/2021 |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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EMAIL:aps15.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120188005813
Recurso de apelación 471/2021 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 9366/2018
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Beneficiario: Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Parte recurrente/Solicitante: Jesús Carlos
Procurador/a: Mª Teresa Vidal Farre
Abogado/a: Manuel Font Font
Parte recurrida: ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A.
Procurador/a: Jaime Paloma Carretero
Abogado/a: Angel Jaso Marcos
Cuestiones: Nulidad cláusula de gastos. Prescripción de la acción de restitución. Comisión de apertura. Costas.
SENTENCIA núm. 1645/2021
Composición del tribunal:
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
LUIS RODRÍGUEZ VEGA
MARTA CERVERA MARTÍNEZ
Barcelona, a veintinueve de julio de dos mil veintiuno.
Parte apelante: Jesús Carlos
Parte apelada: ABANCA, S.A.
Resolución recurrida: sentencia.
- Fecha: 15 de diciembre de 2020.
- Parte demandante: Jesús Carlos
- Parte demandada: ABANCA, S.A.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
FALLO
"ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta a instancias de Jesús Carlos contra ABANCA y DECLARO LA NULIDAD, POR ABUSIVA/S, de la/s siguiente/s cláusula/s incorporada/s a la escritura de préstamo hipotecario, suscrita 28 de febrero de 2005, entre los demandantes y la entidad Caja de Ahorros de Galicia, hoy ABANCA:
( Cláusula Quinta, relativa a los gastos a cargo del prestatario, teniéndose por no puesta y ABSOLVIENDO a la parte demandada de restituir cantidad alguna en aplicación de esta cláusula, al estimar prescrita la obligación de devolución de esas cantidades.
( Cláusula, que establece el límite a la variabilidad en las revisiones del tipo de interés aplicable (cláusula suelotecho), teniéndose por no puesta y CONDENO a la demandada, a la devolución, con carácter retroactivo, desde la suscripción del contrato, de las cantidades que se hubieran cobrado en exceso, en virtud de la cláusula, declarada nula, con los intereses legales, devengados desde la fecha de cada cobro y hasta su efectiva restitución, que deberá cuantificarse antes de la ejecución de esta sentencia.
No hay condena en costas a ninguna de las partes".
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 22 de julio de 2021.
Actúa como ponente la magistrada Marta Cervera Martínez.
Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia.
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La parte actora, Jesús Carlos, interpuso demanda contra ABANCA, S.A. solicitando la nulidad de la cláusula relativa a los gastos, suelo y comisión de apertura de la escritura de préstamo hipotecario suscrito en fecha fecha 28 de febrero de 2005, con la condena a devolver a la actora todas las cantidades percibidas en exceso por el funcionamiento de dicha cláusula, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro e imposición de costas a la entidad demandada.
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ABANCA, S.A. se opuso a las pretensiones de adverso, invocando la prescripción de la restitución de cantidades.
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La resolución recurrida estima en parte la demanda y declarando nula la cláusula suelo, calculando la suma a restituir en ejecución de sentencia, y la de gastos pero sin restitución de cantidades al estimar la prescripción y sin imposición de costas.
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El recurso de la demandante se opone a la excepción de prescripción estimada en la instancia e insiste en la nulidad de la comisión de apertura. Impugna igualmente la no determinación de la cantidad a pagar como consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo y la no imposición de costas.
De la prescripción de la acción de nulidad de la cláusula de gastos y de la acción de restitución.
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La recurrente insiste en el carácter imprescriptible de la acción de nulidad y alega que el efecto restitutorio deriva de la declaración de nulidad, por lo que no es posible analizar la acción de reclamación de forma independiente.
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Sobre la cuestión controvertida nos pronunciamos en nuestra Sentencia de 25 de julio de 2018 (Rollo 1007/2018), cuyos fundamentos hemos reiterado en Sentencias posteriores. Reproduciremos a continuación, de forma resumida, los argumentos esgrimidos en aquella Sentencia y valoraremos luego en qué medida incide en nuestras conclusiones la reciente Sentencia del TJUE de 115 de diciembre de 2020.
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El punto de partida es el artículo 1930.2º del Código Civil, por el que los derechos y las acciones "de cualquier clase que sean" se extinguen por la prescripción. La prescripción extintiva, aunque afecta a la acción, se traslada al derecho subjetivo tutelado por esta, que también puede verse extinguido por la inacción judicial del titular. El fundamento de la prescripción es doble: desde un punto de vista objetivo, se vincula con la necesidad de dar seguridad jurídica y certidumbre a las relaciones jurídicas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1981 y 30 de noviembre de 2000) y, desde una perspectiva subjetiva, se alude a la presunción de abandono del derecho o a la dejación en su ejercicio por parte del titular ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2013 y 6 de mayo de 2009).
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Por tanto, la prescripción es la regla y alcanza a todas las acciones, salvo aquellas que el propio Código Civil u otras Leyes declaran imprescriptibles, como ocurre con las acciones de filiación ( artículos 132 y 133 del Código Civil), la de división de la cosa común ( artículo 400 del código civil), la acción de partición de herencia, la acción de deslinde y amojonamiento ( artículo 1965 del Código Civil), la acción de nulidad absoluta de la marca registrada ( artículo 51.2º de la Ley de Marcas) o las pretensiones no prescriptibles del artículo 121-2 del CCat. Que la prescripción sea la regla general no es contradictorio con la obligación de interpretar restrictivamente dicha institución, según jurisprudencia reiterada, por no estar basada en principios de estricta justicia ( Sentencias de Tribunal Supremo de 21 de enero de 2013 o 24 de mayo de 2010, entre otras muchas).
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La jurisprudencia también ha proclamado de forma reiterada que la nulidad absoluta o radical de los contratos por inexistencia de causa o por no concurrir alguno de los requisitos del artículo 1261 del Código Civil no es susceptible de sanación y, en consecuencia, que la acción es imprescriptible ( Sentencias de 18 de octubre de 2005 o 22 de febrero de 2007). Esa doctrina se ha sentado fundamentalmente para distinguir la acción de nulidad de los contratos por falta de alguno de los presupuestos del artículo 1261 de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, que está sujeta al plazo de caducidad de cuatro años del artículo 1301 del Cc. Y, aun cuando doctrinalmente se haya discutido, la misma imprescriptibilidad de la acción alcanza también a otros supuestos de nulidad absoluta, como ocurre con los actos contrarios a la Ley ( artículo 6.3º del Código Civil).
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La Ley de Condiciones Generales de la Contratación sólo declara imprescriptibles las acciones colectivas de cesación y retractación (artículo 19.1º) y la acción colectiva de declaración de una cláusula como condición general (artículo 19.4º). Por el contrario, no declara expresamente imprescriptibles las acciones individuales de no incorporación (artículo 7) o de nulidad (artículo 8). Ello no obstante entendemos que la nulidad de una cláusula por ser contraria a una norma imperativa o prohibitiva puede hacerse valer en cualquier momento y que al menos la acción propiamente dicha de nulidad, de carácter declarativo, no está sujeta a plazo de prescripción como cualquier otro acto que contravenga una norma imperativa.
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Cuestión distinta es la relativa a la prescripción de la acción de remoción de los efectos de una condición general nula por abusiva cuando los efectos de la cláusula ya se han producido. Ciertamente, cabría sostener que la restitución es un efecto directo de la nulidad, apreciable incluso de oficio y que no es posible distinguir dos acciones donde sólo hay una, acción que estaría sometida a un único régimen jurídico en materia de prescripción. Además, no se explica qué interés puede tener el consumidor en la nulidad si no lleva aparejada la remoción de sus efectos, cuando éstos son una consecuencia directa y necesaria de aquélla. Por último, los partidarios de esta tesis aluden a la retroactividad plena de la nulidad de las cláusulas abusivas, que produce efectos ex tunc ( STJUE de 21 de diciembre de 2016 en relación con la cláusula suelo) difícilmente compatibles con el establecimiento de un plazo de prescripción o de caducidad.
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Sin embargo toda la doctrina consultada, la clásica (Federico de Castro o Díez Picazo) y la más moderna, tanto los autores que analizan la cuestión desde la teoría general del negocio jurídico como los que lo hacen en relación con la nulidad de las condiciones generales, distinguen, a los efectos de prescripción, entre la acción de nulidad propiamente dicha (acción imprescriptible) y la de restitución de los efectos que se hayan podido producir del acto nulo (sujeta a prescripción), aunque mantienen distintas posiciones sobre el plazo de prescripción y sobre la...
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