ATS, 16 de Marzo de 2022

Sentencia recurrida. La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia n.º 237/2021, de 23 de junio, por la que se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo n.º 23/2020 interpuesto por la representación procesal de la mercantil Ares Capital, S.A., contra el Decreto 200/2019, de 17 de diciembre, del Departamento de Desarrollo Económico e Infraestructuras del Gobierno Vasco, sobre condiciones de prestación del servicio de arrendamiento de vehículos con conductor y con autorización en ámbito nacional (VTC), y se anulan los artículos 2 y 5 del artículo 2 del citado Decreto.

La Sala de instancia desestima, en primer lugar, el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad respecto del Real Decreto-ley 13/2018, de 28 de septiembre, que solicita la recurrente, al no observar la tacha de inconstitucionalidad pretendida. Recuerda, en este sentido, que la Ley Orgánica 5/1987, de 30 de julio, de delegación de facultades del Estado en las Comunidades Autónomas en relación con los transportes por carretera y por cable, es la norma que operó la delegación en materia de transportes terrestres, afirmándose en su Preámbulo que "La delegación comprende la totalidad de las competencias estatales que por su naturaleza deban ser realizadas a nivel autonómico o local y está referida no solamente a actuaciones gestoras, sino también normativas cuando éstas estén previstas en la legislación estatal. Naturalmente, las competencias delegadas deberán ser, en todo caso, ejercitadas con sujeción a las normas e instrucciones dictadas por el Estado", incluyéndose, por tanto, la potestad reglamentaria de las comunidades autónomas en el marco de las normas promulgadas por el Estado y los criterios de aplicación establecidos por este.

Partiendo de lo anterior, lo que hace el Real Decreto-ley 13/2018, señala la Sala de instancia, es materializar las limitaciones y condicionantes de este tipo de licencias -limitaciones y condicionantes que, como hemos visto, ya se reconocían desde la redacción inicial del artículo 91 y en segundo lugar, y dentro del margen que también vimos que se incluía en la Ley Orgánica de Delegación al permitir, al incluir en la delegación, que las Comunidades Autónomas pudiesen dictar normas sobre la materia delegada-. En definitiva, concluye: "La delegación, por último, no se ha producido por el Real Decreto Ley sino por la propia Ley Orgánica de Delegación. El Decreto Ley ha modificado y especificado la competencia estatal (sin exceder los límites materiales propios de esa tipología normativa a la que aluden, entre otras resoluciones, la Sentencia 16-2021 y el Auto 179-2011 del Tribunal Constitucional) y fruto de esta novación ha variado el contenido concreto de la delegación en la que ya estaba prevista tanto la posibilidad de estos cambios como la facultad normativa autonómica derivada de la delegación."

En segundo lugar, y entrando en el fondo de la cuestión, considera la Sala -partiendo de lo dispuesto en los artículos 5 y 17 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM) y del contenido de la libertad de empresa con arreglo a la STC 103/2018, de 4 de octubre- que la exigencia de un intervalo de 30 minutos para solicitar el servicio VTC que se prevé en el citado decreto es nula por constituir un impedimento para el desarrollo del principio de libertad de empresa recogido en el artículo 38 CE, dificultando gravísimamente el acceso al mercado de las VTC.

En la misma línea, y en lo relativo a la restricción de geolocalización que impone el artículo 2.5 del Decreto -"Asimismo, al objeto de evitar la captación de personas viajeras en la vía pública, ese establece como condición de explotación que los vehículos adscritos a una autorización de arrendamiento de vehículos con conductor o conductora no podrán ser geolocalizados con las potenciales personas usuarias con carácter previo a su contratación"-, la Sala considera que se trata de una limitación no justificada. Pone de relieve que la geolocalización facilita la contratación al conocer dónde se encuentra el vehículo más cercano, pero la contratación ha de ser previa y telemática por lo que no se infringe el requisito de pre-contratación sino que lo que se hace es usar la tecnología disponible en el momento (como, por otro lado, ya está siendo utilizado por algunos titulares de licencias de taxi).

Escrito de preparación. La Letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco, en la representación que legalmente ostenta, ha preparado recurso de casación frente a la referida sentencia, denunciando la infracción del artículo 38 de la Constitución Española (CE), de la Disposición adicional primera y Disposición transitoria única del Real Decreto Ley 13/2018, de 28 de septiembre, por el que se modifica la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT), el artículo 182.1 del Real Decreto 121/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la LOTT, así como la jurisprudencia constitucional y de esta Sala que cita.

Desde la perspectiva apuntada, alega que la sentencia configura la previsión del tiempo mínimo de pre-contratación de 30 minutos como un requisito de acceso al mercado, en vez de como una condición de ejercicio de la actividad, por lo que no aplica correctamente el canon constitucional: en este caso no se trata del test de la proporcionalidad sino de un canon de justo equilibrio, razonabilidad o adecuación de las medidas al objetivo perseguido. Añade la Letrada que la Sala no ha tenido en cuenta que el Decreto se dicta al amparo de una habilitación legal y que el intervalo de 30 minutos es un mecanismo de control de una limitación previamente establecida en la normativa cuya necesidad se ha considerado justificada por razones de interés general, ignorando que la limitación de la geolocalización con carácter previo a la contratación es un límite para los potenciales usuarios al objeto de evitar la captación de personas usuarios en la vía pública (que exige la normativa estatal) pero no se prohíbe una vez que el servicio se ha contratado.

No se tiene en cuenta, en definitiva, lo dispuesto en la STS n.º 921/2018, de 4 de junio, que considera que el mantenimiento de un servicio de interés general como el de taxis es un objetivo legítimo de los poderes públicos, cuyo aseguramiento puede considerarse una razón imperiosa de interés general que justifica las restricciones impuestas.

Por lo que concierne al interés casacional objetivo del recurso, se invoca, en primer lugar, la presunción prevista en el artículo 88.3.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), al haberse declarado en la sentencia la nulidad de dos apartados de un precepto del Decreto autonómico que regula las condiciones de prestación del servicio de las VTC, aludiendo de forma expresa a la relevancia social y jurídica de la norma.

En segundo lugar, alega la concurrencia del supuesto contemplado en el artículo 88.2.e) LJCA, al entender que la sentencia ha interpretado y aplicado, aparentemente con error y como fundamento de su decisión, la doctrina constitucional relativa al alcance de la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 CE. Trae a colación, en este sentido, las SSTC 111/2017, de 5 de octubre (FD 4) y 121/2021, de 13 de mayo, en las que se pone de manifiesto el doble canon de constitucionalidad según se trate del acceso al mercado o del ejercicio de la actividad económica (una vez se ha accedido al mercado), pues en el segundo caso el canon es más matizado y no se aplica la proporcionalidad en sentido estricto. La sentencia recurrida, se alega, sitúa la normativa en el plano del acceso al mercado (cuando este requiere de un título habilitante) y no en el ejercicio de la actividad, sin realizar ningún control sobre si el fin perseguido es constitucionalmente legítimo y la medida resulta adecuada. Finalmente, la sentencia analiza la medida en comparación al taxi olvidando que el principio de igualdad no impide al legislador la diversificación de regímenes jurídicos siempre que el criterio de distinción se fundamente en una justificación objetiva y razonable, como ya se puso de manifiesto en la citada STS 921/2018, de 4 de junio.

En tercer lugar, invoca el supuesto del artículo 88.2.a) LJCA aportando como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Baleares, de 3 de marzo de 2021 (p.o. n.º 356/2019) en relación, también, con el requisito de la pre-contratación de 30 minutos, pero que llega a una conclusión distinta al entender que no supone una desproporción incompatible con la efectividad del derecho constitucional a la libertad de empresa. Trae a colación, asimismo y nuevamente, la STS n. º 921/2018, de 4 de junio y la sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de 19 de abril de 2018 -cuestión prejudicial planteada por el Tribunal de Competencia, Regulación y Supervisión de Portugal) sobre la interpretación del concepto de desventaja competitiva, subrayando que no toda discriminación debe considerarse abusiva- y de 14 de enero de 2015 -en la que se señala que los taxis londinenses y las VTC se encuentran en situaciones fácticas y jurídicas lo suficientemente distintas como para considerar que no son comparables y que, por tanto, la política relativa a los carriles destinados a los autobuses no confiere una ventaja económica selectiva a los taxis londinenses-.

Finalmente, alega la concurrencia del supuesto del artículo 88.2.c) LJCA, pues lo suscitado afecta a un gran número de situaciones, poseyendo el recurso el necesario contenido de generalidad para su admisión, también, en relación con la interpretación de normas y requisitos en relación con el transporte de viajeros en taxi y en VTC.

Auto teniendo por preparado el recurso y personaciones. La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de fecha 13 de octubre de 2021, emitiendo informe favorable a la admisión del recurso, emplazando a las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de 30 días, con remisión a esta sala de los autos originales y del expediente administrativo.

Se han personado, en tiempo y forma, en concepto de parte recurrente, la Letrada del Servicio Jurídico Central del Gobierno del País Vasco y, como parte recurrida, el procurador D. Victorio Venturini Medina, en representación de la mercantil Ares Capital S.A.

Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª María Isabel Perelló Doménech, Magistrada de la Sala.

Requisitos formales del escrito de preparación. Desde un punto de vista formal, debe señalarse que el escrito de preparación ha sido presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA), contra sentencia susceptible de casación ( artículo 86 LJCA, apartados 1 y 2) y por quien está legitimado, al haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA), habiéndose justificado tales extremos y los demás requisitos exigidos en el artículo 89.2 LJCA.

Cuestión litigiosa. Tal como ha quedado expuesto en los antecedentes de esta resolución, la cuestión controvertida que se suscita en este recurso de casación se centra en la compatibilidad con el derecho a la libertad de empresa ( artículo 38 CE) de las restricciones y limitaciones que, al ejercicio de la actividad de VTC, impone el Decreto vasco: a) establecimiento de un periodo de antelación mínimo de pre-contratación de 30 minutos y b) restricción de la geolocalización de los vehículos antes de la pre-contratación.

La Sala de instancia considera que la primera de ellas no resulta compatible con la libertad de empresa pues supone un impedimento gravísimo al acceso al mercado para los operadores de VTC y, por lo que concierne a la segunda restricción, estima que no se encuentra debidamente justificada. Estas afirmaciones las hace en el marco del reconocimiento de la posibilidad de las Comunidades Autónomas de modificar las condiciones de explotación prevista en el artículo 182.1 del Reglamento que desarrolla la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT) al amparo de la Disposición adicional primera del Real Decreto-ley 13/2018, de 28 de septiembre.

Por su parte, la actora considera que se trata del ejercicio de una competencia autonómica con un objetivo legítimo -garantía del mantenimiento del servicio público del taxi- y que se trata de restricciones razonables y adecuadas al fin perseguido conforme a la doctrina constitucional que, sin embargo, la sentencia aplica erróneamente al no diferenciar entre el acceso al mercado y el ejercicio de la actividad (condiciones de su ejercicio).

Verificación de la concurrencia de interés casacional objetivo en el recurso. Remisión. La cuestión de fondo que se plantea en este recurso es sustancialmente idéntica a la que fundamentaba el recurso de casación n.º 7152/2021, admitido por ATS de 2 de febrero de 2022, por lo que, en virtud del principio de unidad de doctrina, procede también la admisión de este recurso.

De hecho, el citado RCA 7152/2021 se prepara contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares n.º 148/2021, de 3 de marzo (recurso n.º 356/2019) -que, entre otras cuestiones, consideró conforme a derecho el establecimiento del requisito de la pre-contratación de 30 minutos en la norma balear-; sentencia que, aquí, se aporta como resolución de contraste para sustentar la concurrencia del supuesto de interés casacional objetivo del artículo 88.2.a) LJCA.

Coincide, por tanto, la cuestión material de ambos recursos, consistente en determinar si la obligación de pre-contratación con una antelación mínima de, al menos, 30 minutos que se impone a los servicios de arrendamiento de vehículos con conductor resulta, o no, contraria al derecho a la libertad de empresa reconocido en el artículo 38 CE. En este caso, además, el recurso se proyecta sobre la restricción de geolocalización (con carácter previo a la contratación) prevista en el artículo 2.5 del Decreto autonómico que también anula la sentencia.

A efectos meramente ilustrativos conviene recordar que el artículo 182 del Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, en la redacción dada por el Real Decreto 1057/2015, de 20 de noviembre, establece que: "1. Cuando los vehículos adscritos a las autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor estén ocupados por personas ajenas a la empresa titular de la autorización, únicamente podrán circular si se justifica que están prestando un servicio previamente contratado.

A tal efecto, el contrato de arrendamiento de vehículos con conductor deberá haber sido cumplimentado previamente a que se inicie la prestación del servicio contratado, debiendo llevarse a bordo del vehículo la documentación acreditativa de dicha contratación, conforme a lo que se determine por el Ministro de Fomento.

Los vehículos adscritos a las autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor no podrán, en ningún caso, circular por las vías públicas en busca de clientes ni propiciar la captación de viajeros que no hubiesen contratado previamente el servicio permaneciendo estacionados a tal efecto."

Se alega por la parte actora que el intervalo de 30 minutos y la restricción de la geolocalización antes de la contratación constituyen mecanismos de control del cumplimiento de las restricciones ya establecidas en el reglamento estatal y que se adoptan por la autoridad autonómica con fundamento en la Disposición adicional primera b) del Real Decreto-ley 13/2018, de 28 de septiembre, que habilita a las Comunidades Autónomas a modificar las condiciones de explotación para "(...) mejorar la gestión de la movilidad interior de viajeros o a garantizar el efectivo control de las condiciones de prestación de los servicios, respetando los criterios de proporcionalidad establecidos en la normativa vigente."; modificación que podrá referirse a las condiciones de pre-contratación entendida como el establecimiento de un intervalo mínimo entra la contratación o designación del servicio y la prestación del servicio, recorridos mínimos y máximos, minimización de recorridos en vacío, etc.

Teniendo en cuenta lo anterior, esta Sala constata que concurre la alegada presunción prevista en el artículo 88.3.c) LJCA, al haberse anulado parcialmente una norma autonómica con relevancia social y jurídica, así como el resto de supuestos invocados. En efecto, la sentencia recurrida llega a una conclusión sobre la compatibilidad de este tipo de restricciones con la libertad de empresa que diverge, de forma aparentemente irreconciliable, de la alcanzada por el Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, por lo que se aprecia también la concurrencia de la circunstancia del artículo 88.2.a) LJCA. Por otro lado, se alega en el recurso que la sentencia recurrida, al apreciar esa incompatibilidad con el derecho a la libertad de empresa, confunde los planos de acceso al mercado y de ejercicio de la actividad económica que comportan un canon de constitucionalidad diverso, a la luz de sentencias del Tribunal Constitucional que cita, por no que no puede excluirse la concurrencia del supuesto del artículo 88.2.e) LJCA.

En definitiva, se plantea una cuestión dotada de generalidad relativa al modo en que las Comunidades Autónomas pueden hacer uso de la habilitación para modificar las condiciones de explotación de los servicios de arrendamiento de vehículo con conductor en el marco de la libertad de empresa y de los principios de necesidad y proporcionalidad que derivan de la Ley de garantía de la unidad de mercado, por lo que se precisa de un nuevo pronunciamiento de esa Sala a fin de aclarar las cuestiones enunciadas.

Identificación del interés casacional objetivo. Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 LJCA, procede admitir a trámite el recurso de casación, y, a tal efecto, precisamos que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en aclarar si el establecimiento en la normativa autonómica (para el caso de los servicios VTC) de una antelación mínima (de, al menos, 30 minutos) desde el momento en que se realiza la solicitud y cumplimentación del contrato del servicio hasta que se produce la prestación efectiva de dicho servicio, así como de una medida de restricción de geolocalización con carácter previo a su contratación, se halla justificado y resulta compatible con el derecho a la libertad de empresa ( artículo 38 de la Constitución Española), a la luz del artículo 5 de la Ley de Garantía de Unidad de Mercado y de la STS n.º 921/2018, de 4 de junio; así como de la doctrina constitucional sentada, entre otras, en las SSTC 35/2016, de 6 de marzo; 111/2017, de 5 de octubre y 112/2021, de 13 de mayo.

Publicación en la web. Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del poder judicial, en la sección correspondiente al Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

Comunicación a la Sala de instancia y remisión a la Sección Tercera. Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.