SAP Pontevedra 351/2021, 7 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 351/2021 |
| Fecha | 07 Junio 2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1, PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00351/2021
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico: seccion1.ap.pontevedra@xustiza.gal
Equipo/usuario: CA
N.I.G. 36057 42 1 2017 0012911
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000174 /2021
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14 BIS de VIGO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001991 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: LUIS RAMON VALDÉS ALBILLO
Abogado: MARIA PURIFICACION LOPEZ FERNANDEZ
Recurrido: Demetrio, Leonor
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 351/21
En PONTEVEDRA, a siete de junio de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001991 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14 BIS de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000174 /2021, en los que aparece como parte apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. LUIS RAMON VALDÉS ALBILLO, asistido por el Abogado Dª MARIA PURIFICACION LOPEZ FERNANDEZ, y como parte apelada D. Demetrio y Dª Leonor, representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER FRAILE MENA, asistidos por el Abogado D. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 Bis de Vigo con fecha 1 de diciembre de 2020, se dictó sentencia con el siguiente fallo:
"DEBO ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Dº Javier Fraile Mena en nombre y representación de Dª Leonor y Dº Demetrio frente a BBVA S.A. representada por la procuradora de los tribunales Dª Cristina Alaejos Guinea y en consecuencia:
1.1- DECLARO NULA, por abusiva, la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés, prevista en la Cláusula 3ª bis de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 31 de marzo de 2000 suscrita entre Dª Leonor y Dº Demetrio y la entidad BBVA, S.A., otorgada ante el notario de Vigo Dº Gerardo García Boente Sánchez con el nº 1.086 de su protocolo; la cual se tiene por no puesta.
1.2.- Y, en consecuencia condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y devolver a los demandantes las cantidades que se hayan cobrado en exceso por aplicación de la cláusula suelo, a determinar en ejecución de sentencia conforme a las siguientes bases:
i) Diferencia entre las sumas reales que se hayan abonado conforme a la cláusula suelo declarada nula, 3,50%, con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del suelo, conforme a la fórmula pactada en la escritura pública. Esto es, EURIBOR. A la cantidad resultante se le restarían las cantidades que la entidad demandada le haya devuelto, de forma voluntaria, a la parte actora.
ii) La cantidad señalada en el punto i) devengará interés legal desde la fecha de cada cobro hasta la fecha de dictado de la presente resolución.
iii) Las cantidades resultantes devengarán desde la fecha de esta resolución hasta el completo pago, el interés de mora procesal.
Asimismo debo condenar y condeno a BBVA a recalcular y rehacer, excluyendo las clausula nula, el cuadro de amortización del crédito a interés variable suscrito con los demandantes, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado.
2.1.-DECLARO nula, por abusiva al consumidor, la cláusula de IRPH prevista en la cláusula 3ª bis de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 31 de marzo de 2000 suscrita entre Dª Leonor y Dº Demetrio y la entidad BBVA, S.A., otorgada ante el notario de Vigo Dº Gerardo García Boente Sánchez con el nº 1.086 de su protocolo; la cual se tiene por no puesta y expulsada del contrato, que subsiste sin la aplicación de la misma cláusula.
2.2.- CONDENO a la entidad demandada a reintegrar a los demandantes todas las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de la cláusula nula, cantidad que se calculará por las diferencias resultantes entre las sumas pagadas conforme al EURIBOR. La cantidad principal devengará intereses legales desde la fecha de los respectivos cobros hasta sentencia, generándose desde sentencia hasta el completo pago los intereses moratorios del art. 576 LEC.
Asimismo debo condenar y condeno a BBVA a recalcular y rehacer, excluyendo las clausula nula, el cuadro de amortización del crédito a interés variable suscrito con los demandantes, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado .
Condeno a la demandada a abonar las costas del presente procedimiento".
Notificada dicha resolución a las partes, por la Procuradora doña Cristina Alaejos Guinea, en representación de la entidad BBVA, S.A., interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.
Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala. Se señaló el día 2 de junio de 2021 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Planteamient o del debate.
En la demanda que ha dado origen al presente proceso se solicita por doña Leonor y don Demetrio, en relación con la escritura de préstamo hipotecario de fecha 31 de marzo de 2000, que se declare la nulidad de la cláusula Tercera Bis relativa al límite de variabilidad del tipo de interés aplicable al préstamo, con la obligación de restitución de las cantidades cobradas indebidamente con los intereses legales; y asimismo que se declare la nulidad de la cláusula Tercera Bis relativa al índice de referencia IRPH contenida en la escritura de préstamo y se condene a la demandada a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario como si la mencionada cláusula nunca se hubiera aplicado, recalculando la cuota sin intereses y, subsidiariamente, recalculando la cuota como si el índice aplicado fuere el Euribor, condenando a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación del índice IRPH con los intereses legales.
La pretensión ejercitada en la demanda fue estimada íntegramente en la sentencia de instancia.
La parte demandada recurre la sentencia respecto a dos pronunciamientos relativos a la declaración de nulidad de la cláusula IRPH contenida en la escritura de préstamo, alegando tres motivos: 1) Imposibilidad de declaración de nulidad de la contratación de un préstamo hipotecario cuya eficacia ya ha sido desplegada por encontrarse la hipoteca cancelada; 2) Caducidad de la acción de restitución de cantidades ejercitada en la demanda, al encontrarse caducada por haber transcurrido el plazo del artículo 1301 CC; y 3) Oposición a la declaración de nulidad de la cláusula IRPH por no entender superado el control de incorporación, ni el control de transparencia.
La parte demandada se aquieta a la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula limitativa de tipo de interés inserta en el Préstamo Hipotecario suscrito el día 31 de marzo de 2000.
Cuestión prejudicial ante el TJUE.
La parte demandante en su escrito de oposición al recurso de apelación planteado de adverso solicita la suspensión de la resolución a dictar por este tribunal ante el hecho de que el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona ha planteado por auto de 2 de diciembre de 2020 nueva cuestión prejudicial relativa a la materia IRPH, que ha dado lugar a los autos número C-655/20 del TJUE.
La STS Sala 1ª de 30 de enero de 2017 declara: "1.- La cuestión prejudicial ante el TJUE está prevista actualmente en el art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Para que proceda plantear dicha cuestión, es necesario que la respuesta que el TJUE haya de dar a las dudas que el órgano judicial nacional le plantee sobre la interpretación o la validez de un acto adoptado por las instituciones, órganos u organismos de la Unión, sea necesaria para que el órgano judicial nacional pueda emitir su fallo.
-
- La solicitud de cuestión prejudicial solo podría tener por objeto la interpretación de un acto comunitario, no de una norma nacional".
Por lo tanto es preciso que la respuesta que el TJUE deba dar a la cuestión prejudicial planteada sea necesaria para que el órgano judicial nacional pueda emitir su fallo, extremo que este tribunal no considera que concurra en este caso.
El artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea dispone que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial: a) sobre la interpretación de los Tratados; b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión.
Dicho precepto establece que cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal. No concurre en este caso dicho supuesto de obligatoriedad. Además corresponde al Juez nacional concreto valorar y decidir si considera necesario para poder emitir el fallo en el procedimiento en el que esté conociendo, que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre algún extremo de...
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