SAP Madrid 177/2021, 1 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 01 Junio 2021 |
| Número de resolución | 177/2021 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª
28035
Tfno.: 914933886, 914933815-16-87
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0010638
Recurso de Apelación 509/2020
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 90/2017
APELANTE: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
PROCURADOR: D. ESTEBAN JABARDO MARGARETO
APELADO: D. Erasmo y Dª. Felicisima
PROCURADOR: Dª. PILAR MONEVA ARCE
SENTENCIA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ
D. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D. LORENZO VALERO BAQUEDANO
En Madrid, a uno de junio de dos mil veintiuno.
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 90/2017, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandada e impugnada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, representada por el Procurador D. ESTEBAN JABARDO MARGARETO y defendida por Letrado, y de otra, como apelados-demandantes e impugnantes D. Erasmo y Dª Felicisima, representados por la Procuradora Dª PILAR MONEVA ARCE y defendidos por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 7 de marzo de 2018 .
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. LORENZO VALERO BAQUEDANO
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 7 de marzo de 2018 cuyo fallo es del tenor siguiente:
Estimando íntegramente la demanda formulada por el procurador Dª PILAR MONEVA ARCE en representación de Dña. Felicisima y D. Erasmo contra B.B.V.A. representado por el procurador D. ESTEBAN JABARDO MARGARETO debo declarar y declaro la nulidad del derivado financiero por error del consentimiento, debiendo condenar y condeno a BBVA a la reintegración de la diferencia entre las cantidades satisfechas por los prestatarios por el exceso de intereses abonados por la aplicación del tipo fijo del 4,85% y los que deberían haber satisfecho con arreglo a un interés nominal consistente en la aplicación del índice de referencia EURIBOR más un diferencial de 0,55 puntos porcentuales, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada cobro de cada cuota hipotecaria, entendiéndose que el préstamo ha sido referenciado a Euribor más 0,55%.
Se imponen a la demandada las costas causadas en este procedimiento.
Mediante Auto de fecha 18 de abril de 2018 se dispuso no haber lugar a la subsanación o complemento de la Sentencia en su fundamentación jurídica, que se había interesado a través de la representación procesal de los demandantes.
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo e impugnó la Sentencia, impugnación de la que se confirió a su vez traslado, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 25 de mayo de 2021.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Objeto de la demanda
- El presente recurso trae causa del procedimiento de Juicio Ordinario 90/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 88 de Madrid, a instancia de Dª Felicisima y D. Erasmo contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, en el que se interesaba se dictara Sentencia por la que:
" 1) Con carácter principal, se entienda que los demandantes han ejercitado el derecho a cancelar anticipadamente el derivado financiero inserto en el contrato de préstamo hipotecario mediante la interposición de la presente demanda a coste cero, por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 5 del Código General de Conducta de los Mercados de Valores del Real Decreto 626/1993, de 3 de mayo y del art. 1256 del Cc., con expresa imposición de costas a contrario.
2) Subsidiariamente, se declare la nulidad de pleno derecho del derivado financiero, con subsistencia del préstamo hipotecario, según lo dispuesto en los arts. 8.1, 9 y 10 de la LCGC, por contravención de los arts. 7.1 y 1258 del Cc., 57 del CCo., así como de los arts. 5 y 7 de la propia LCGC.
Como consecuencia de la declaración de nulidad anterior, se condene a BBVA a la reintegración de la diferencia entre las cantidades satisfechas por los prestatarios por el exceso de intereses abonados por aplicación del tipo fijo del 4,85% y los que deberían haber satisfecho con arreglo a un interés nominal consistente en la aplicación del índice de referencia Euribor más un diferencial de 0,55 puntos porcentuales, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de cobro de cada cuota hipotecaria, de conformidad con el art. 1303 del Cc., entendiéndose que el préstamo ha sido referenciado a Euribor + 0,55%, todo ello con expresa imposición de costas a contrario.
3) Más subsidiariamente aún, se declare la anulabilidad del préstamo hipotecario con derivado financiero por concurrir error de consentimiento, en atención a lo dispuesto en los arts. 1265 y 1266 del Cc, condenando a las partes a restituirse recíprocamente las prestaciones objeto del contrato de préstamo con sus correspondientes intereses, de conformidad con el art. 1303 del Cc., todo ello con expresa imposición de costas a contrario.
4) Con carácter más subsidiario aún, se resuelva el préstamo hipotecario con derivado financiero de conformidad con el artículo 1124 del Cc., por incumplimiento serio y grave de los deberes de información y documentación exigible a BBVA durante la vigencia del contrato y de lo previsto en el art. 1256 del Cc, así como por la concurrencia de un conflicto de interés continuado, todo ello con expresa imposición de costas a contrario. "
Tal y como se señala en el fundamento de derecho primero de la Sentencia de instancia, " Por la parte demandada se opone, invocando excepción de caducidad de la acción por el transcurso de más de 4 años, ya que el préstamo se suscribió el 10 de enero de 2007 y la demanda se interpuso el 19 de enero de 2017, con cita en la sentencia del TS de 12 de enero de 2015, de 7 de julio de 2015, de 25 de febrero de 2016 y 24 de mayo de 2016.
En cuanto al fondo, se opone a la demanda señalando que no es aplicable la normativa citada de contrario pues aunque no había entrado en vigor la normativa MIFID, los contratos de préstamo hipotecario con derivado implícito se rigen por la normativa bancaria, no por la normativa de servicios de inversión o de instrumentos financieros, señalando que el incumplimiento de la citada normativa no conlleva la automática apreciación de vicio del consentimiento, negando la posibilidad de declarar la nulidad únicamente del derivado. Se opone a la existencia de error, no siendo aplicable la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ni posible resolver el préstamo con derivado ex art. 1124 del Ccivil, por lo que tras citar los hechos y fundamentos derecho que estima de pertinente aplicación solicita que se desestime la demanda con imposición de costas a la actora. "
La Sentencia de instancia.
Objeto del recurso de apelación. Objeto de la impugnación de la Sentencia.
La Sentencia de instancia, tras rechazar la invocada caducidad de la acción de nulidad por error, con cita de la Sentencia 89/2018, estima la acción de nulidad por error vicio en el consentimiento, en referencia al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, en su artículo 5, que regulaba la información que las entidades que prestaban servicios financieros debían ofrecer a sus clientes, y a la mencionada Sentencia 89/2018, que recoge la jurisprudencia reiterada y constante, sobre error en la contratación de productos y servicios de inversión y, en concreto, en la contratación de swap de tipos de interés por parte de clientes que no tiene la cualidad de profesionales del mercado de productos financieros y de inversión. Relaciona la Sentencia de instancia el resultado de la prueba de interrogatorio de parte y de las testificales de empleados de la entidad, a fin de concluir el incumplimiento de los deberes de información previa a la contratación para que los actores pudieran emitir un consentimiento válido y con conocimiento de causa. La Resolución establece las consecuencias previstas en el art. 1303 del CC, con restitución de prestaciones, referido todo ello al derivado implícito, y no al contrato de préstamo hipotecario, no afectado por el vicio de nulidad.
La Sentencia es recurrida en apelación por la entidad bancaria, aduciendo, como primer motivo del recurso la infracción del artículo 218 LEC por incongruencia de la Sentencia, ya que la Resolución se apartaría de la causa de pedir de la demanda, al estimar la segunda acción ejercitada en demanda mediante declaración de nulidad del derivado con las consecuencias solicitadas en el suplico ( condena al pago de la diferencia de cantidades satisfechas ), si bien con fundamento en una causa distinta a la alegada para la estimación de dicha acción ( por error vicio en el consentimiento y no por aplicación de la LCGC ). Como segundo motivo se alega la improcedente desestimación de la caducidad de la acción de anulabilidad, al haber tenido conocimiento los actores del derivado contenido en el préstamo suscrito el 10 de enero de 2007 al menos desde el año 2009, y haber novado el préstamo con derivado implícito un año después de su concertación. El tercer motivo del recurso impugna la declaración de nulidad únicamente del derivado...
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