SAP Málaga 246/2021, 16 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Abril 2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 4 (civil) |
| Número de resolución | 246/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA
Dª DOLORES RUIZ JIMÉNEZ
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE TORREMOLINOS
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 360/2017 ACUMULADO 1035/2017
RECURSO DE APELACIÓN 1161/2019
S E N T E N C I A Nº 246/2021
En la ciudad de Málaga a dieciséis de abril de dos mil veintiuno.
Visto por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 360/2017 al que se acumuló el 1035/2017 procedentes ambos del juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torremolinos, por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, parte demandada en la instancia respecto del procedimiento nº 360/2017 y demandante en el nº 1035/2017, que comparece en esta alzada representada por la procuradora Sra. Rivas Martín y defendida por la letrada Sra. Arjona Núñez. Es parte recurrida Dª Consuelo, parte demandante en la instancia respecto del proceso nº 360/2017 y codemandada en el nº 1035/2017, y que comparece en esta alzada representada por el procurador Sr. Cotoruelo Bandera y asistida por el letrado Sr. Raimundo Frías. También fue parte demandada en el procedimiento nº 1035/2017
D. Nicanor y Dª Consuelo .
El Magistrado-Juez de Adscripción Territorial del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torremolinos dictó sentencia el 8 de octubre de 2018 en el procedimiento de juicio ordinario nº 360/2017, al que se acumuló el proceso nº 1035/2017 del mismo juzgado, cuyo fallo era del tenor literal siguiente:
Se estima parcialmente la demanda interpuesta por doña Consuelo, representada por el Procurador de los tribunales don Luis Miguel Cotoruelo Bandera frente a la comunidad de propietarios DIRECCION001, representada por la Procuradora doña María Esther Rivas Martín, acordando la nulidad del acuerdo de la junta de propietarios de fecha 28 de noviembre de 2016 en lo afectante a la desinstalación de la construcción de una
cocina en el ojo de patio del edificio, del techado de dicho ojo de patio, del cerramiento en la zona común del edificio, en la zona exterior, con estructura metálica con toldos, rechazando el resto de los pedimentos.
Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña María Esther Rivas Martín, en nombre y representación de la comunidad de propietarios DIRECCION001 frente a doña Consuelo, don Nicanor y doña Felicidad, representados por el Procurador don Luis Miguel Cotoruelo Bandera, condenando a los demandados a desmontar y retirar la maquinaria de extracción de humos instalada en el ojo de patio comunitario, reponiendo a su estado original dichas instalaciones en su primitiva configuración y estado, en el plazo de un mes, siendo aplicable el procedimiento del artículo 706 y siguientes de la Lec .
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Con fecha 30 de octubre de 2018 se dicta auto de aclaración y subsanación de sentencia en cuya parte dispositiva se acordaba:
"Se acuerda ac(a)larar la sentencia de fecha 8 de octubre de 2018, en el sentido de que donde dice La Comunidad de Propietarios DIRECCION001, debe decir La Comunidad de Propietarios DIRECCION000, denegando el resto de las peticiones".
Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada/demandante y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 13 de abril de 2021, quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Dolores Ruiz Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal.
Interpone la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima parcialmente la demanda interpuesta por esa Comunidad en ejercicio de acción de obligación de hacer para desmontar instalaciones no autorizadas por aquélla y también parcialmente la demanda interpuesta por Dª Consuelo, en ejercicio de acción de nulidad del acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios el 28 de noviembre de 2016, impugnando expresamente el pronunciamiento consistente en la nulidad del acuerdo señalado en lo afectante a la desinstalación de la construcción de una cocina en el ojo de patio del edificio, del techado de dicho ojo patio, del cerramiento en la zona común del edificio, en la zona exterior, con estructura metálica con toldos, y la estimación parcial de su demanda, debiéndose desestimar íntegramente la demanda del Procedimiento Ordinario 360/2017 y estimar íntegramente la demanda del Procedimiento Ordinario 1035/2017.
Invoca la parte apelante como motivos de apelación, respecto de la demanda que dio lugar al procedimiento 360/2017:
1/ infracción de los artículos 218.1 y 412.1 de la LEC y 24.1 de la CE y la interpretación dada por nuestra jurisprudencia, así como un error en la apreciación de la prueba y errónea calificación jurídica de los hechos objeto de debate porque el único motivo de impugnación del acuerdo alegado por la demandante-apelada es la falta de notificación formal a la demandante previa a la Junta celebrada en fecha 28 de noviembre de 2016, mientras que en la sentencia se han analizado motivos que no han sido alegados de contrario ni controvertidos;
2/ infracción de los artículos 18.2 y 3 y 17. 8 de la LEC y la interpretación dada por nuestra jurisprudencia por falta de legitimación activa en la impugnación del acuerdo comunitario y por caducidad de la acción, así como infracción de los artículos 77.1 y 217.1 y 2 de la LEC y 24.1 de la CE en relación a la pérdida de derechos procesales e indefensión, conteniendo la sentencia contradicción en cuanto a que la apelada es copropietaria de los locales afectados y accionó por sí misma sin anunciar que lo hacía en beneficio de la copropiedad y haber supuesto la acumulación de ambos procesos una pérdida de derechos para la apelante al haber estimado la concurrencia de legitimación activa porque los otros copropietarios sí estaban personados y opuestos a la demanda interpuesta por la CP frente a todos los propietarios de los locales, añadiendo que, en cualquier caso, su acción estaba caducada.
Respecto de la demanda que dio lugar al procedimiento 1035/2017 invoca como motivo de apelación la existencia de infracción de los artículo 7.1 y 9.1 de la LPH, así como el artículo 397 en relación con el 396 del CC y la interpretación dada por nuestra jurisprudencia, con error en la apreciación de la prueba por inexistencia de consentimiento tácito y contradicción en la sentencia al estimar que se desmonte y retire la maquinaria de extracción de humos instalada en el ojo patio comunitario, pero desestimar la retirada del resto por nulidad del
acuerdo en esos puntos, habiéndose impugnado por la apelante en el momento procesal oportuno el informe pericial aportado por la apelada, no habiendo sido ratificado por su autor y, sin embargo, haber sido prueba en que se apoya el Juzgador de Instancia.
Dª Consuelo, parte demandante en el proceso 360/2017 y codemandada en el 1035/2017, se opuso al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia.
En prácticamente todos los motivos de apelación concurre una invocación a la errónea valoración de la prueba. En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988, 18 octubre 1989, 8 julio 1991, entre otras muchas). En este sentido, la jurisprudencia viene estableciendo, como doctrina constante y reiterada, que a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003). No obstante esta Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], puesto que la apelación constituye una nueva instancia, con plenitud de cognición para el Tribunal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1997 [ RJ 1997\1427], entre otras muchas), debiendo ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras) .
Y un nuevo estudio de...
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