STS 308/2022, 10 de Marzo de 2022

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria se ha seguido el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de doña Jacinta contra la resolución de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias del Ministerio del Interior, de fecha 20 de octubre de 2017.

La sentencia recaída en ese proceso con fecha 23 de abril de 2019 contiene el siguiente Fallo:

"1°.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Jacinta contra la resolución de fecha 20 de octubre de 2017, dictada por la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias.

2. - Imponer las costas del recurso a la parte actora, hasta el límite, por todos los conceptos, de 200 euros."

Contra la mentada sentencia se preparó recurso de casación ante la Sala de instancia, que ésta tuvo por preparado, por lo que se elevaron los autos y expediente administrativo a este Tribunal, ante el que la parte ahora recurrente interpuso el citado recurso de casación.

Mediante auto dictado por la Sección Primera de esta Sala de 4 de marzo de 2021, se acordó lo siguiente:

" Primero.- Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de D. Jacinta contra la sentencia de 23 de abril de 2019 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas de Gran Canaria, recaída en el recurso contencioso administrativo número 543/2017.

Segundo.- Precisar que las cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las siguientes:

Si es conforme con la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, la reducción, en el sector sanitario penitenciario, de los períodos mínimos de descanso semanal, producida por aplicación de las previsiones contenidas en la Instrucción 3/2013, de 25 de octubre, del Secretario General de Instituciones Penitenciarias y Presidente del Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo, habiendo sido la misma objeto de negociación colectiva.

Tercero. - Identificar como norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación el art. 5 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 y la Instrucción 3/2013, de 25 de octubre, (apartado 4.2.1) del Secretario General de Instituciones Penitenciarias y Presidente del Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo, sobre jornada y horarios de trabajo del personal al servicio de los servicios periféricos de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias y del Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo (Instrucción actualmente derogada por la Instrucción 7/2019, de igual contenido). Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso."

En el escrito de interposición del recurso, presentado el día 4 de mayo de 2021, la representación procesal de doña Jacinta solicita se dicte sentencia "por la que, conforme al Art. 93.1 LJCA, fije la interpretación de aquellas normas sobre las que en el auto de admisión a trámite se consideró necesario el pronunciamiento del Tribunal Supremo y, con arreglo a ella, case y anule la Sentencia recurrida ya referenciada, y en consecuencia se estime plenamente nuestro recurso en los términos interesados, declarándose la nulidad de la Resolución administrativa de 20 de octubre de 2017 de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias del Ministerio del Interior y, consecuentemente, se reconozca a la recurrente, en su condición de funcionaria del Cuerpo de Enfermeros de Instituciones Penitenciarias, el derecho a un período mínimo de descanso ininterrumpido de 35 horas por cada período de siete días, de manera que se respete dicho descanso cuando se realicen guardias de presencia física los sábados, y condene a la Administración demandada a adoptar las medidas necesarias para garantizar a la recurrente el indicado descanso, con los efectos inherentes que ello conlleve, tal como impedir la imposición a la recurrente del turno de tarde a partir de las 15 horas; y asimismo se reconozca a la recurrente el derecho a ser indemnizada en la cantidad correspondiente por el exceso indebido de horas trabajadas al no disfrutar del preceptivo descanso ininterrumpido de 35 horas, conforme al cálculo efectuado y bases establecidas en el hecho quinto del escrito de demanda o, subsidiariamente, conforme al cálculo que la Sala fije en Sentencia, y ello desde los cuatro años anteriores a la fecha de la reclamación en vía administrativa y hasta la fecha de la firmeza de la Sentencia reconociendo a la recurrente el descanso objeto de reclamación, con los demás efectos legales inherentes".

Mediante providencia de 7 de junio de 2021, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida que presentó escrito de oposición el 22 de julio de 2021, en el que solicitó "dicte sentencia desestimatoria del mismo con los demás pronunciamientos legales expuestos en el último apartado de este escrito."

Por providencia de 26 de enero de 2022 se señaló para el día 8 de marzo de 2022, fecha en que tuvo lugar dicho acto. Con fecha del siguiente 9 de marzo de 2022 la sentencia fue entregada para su firma.

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia dictada el día 23 de abril de 2019 (ROJ: STSJ ICAN 4137/2019-ECLI:ES:TSJICAN:2019:4137) por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, desestimatoria del recurso contencioso administrativo 543/2017 que interpuso por doña Jacinta, como funcionaria del Cuerpo de Enfermeros de Instituciones Penitenciarías con destino en el Centro Penitenciario Las Palmas II, frente a la resolución de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias del Ministerio de Interior de fecha 20 de octubre de 2017.

Esta resolución administrativa denegó la solicitud que había presentado para obtener (i) el reconocimiento del derecho a un periodo mínimo de descanso ininterrumpido de 35 horas a la semana, con respeto del límite de la jornada laboral no superior a 48 horas semanales, incluidas guardias en régimen de presencia física, en cómputo máximo de doce meses, y (ii) el derecho a una indemnización por el exceso indebido de horas trabajadas, al no disfrutar del descanso legal, en la cuantía correspondiente a contar desde los cuatro años anteriores a la fecha de la reclamación y, en adelante, hasta en tanto recaiga resolución administrativa o judicial firme reconociéndole el derecho al descanso que reclamaba.

La problemática tiene su origen en que según el apartado 4.2.1 de la Instrucción 3/2013, de 25 de octubre, sobre jornada y horarios de trabajo del personal que presta servicio en los servicios periféricos de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias y del Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo (de igual contenido que la actual Instrucción 7/2019), las guardias de presencia física de los sábados, que son de 24 horas ininterrumpidas a partir de las 8:00 horas (por tanto, hasta las 8:00 horas del domingo), conllevan la obligación de realizar jornada de trabajo los lunes en horario de tarde (desde las 15:00 horas a las 22:00 horas), siendo la consecuencia de ese sistema que el descanso semanal sería de 31 horas y no de las 35 horas que reconoce el artículo 5 de la Directiva comunitaria 2003/88/CE ("Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores disfruten, por cada período de siete días, de un período mínimo de descanso ininterrumpido de 24 horas, a las que se añadirán las 11 horas de descanso diario establecidas en el artículo 3.").

La tesis de la Administración demandada es que se garantiza el descanso de 35 horas de forma habitual, "siendo una excepción, amparada en el último párrafo del artículo 5 de la Directiva 2003/88, la disminución de ese descanso a 31,5 horas". Por ello, "no puede considerarse incumplimiento de la directiva aquello que es meramente adaptación de la misma a las necesidades específicas del sector, en los términos establecidos en el citado artículo 5 in fine y en el artículo 17.2 de la Directiva 2003/88/CE".

La sentencia ahora impugnada desestimó el recurso por considerar, en esencia, (i) que según doctrina del Tribunal Constitucional la Instrucción 3/2013 es de obligado cumplimiento al haber sido objeto de negociación colectiva, y (ii) que la legalidad de la Instrucción fue declarada por la Sala de igual clase de Madrid en sentencia de 3 de mayo de 2016 (ROJ: STSJ M 4683/2016 - ECLI:ES:TSJM:2016:4683) con apoyo en la excepción que contempla el párrafo segundo del artículo 5 de la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre, que permite que "Cuando lo justifiquen condiciones objetivas, técnicas o de organización del trabajo, podrá establecerse un período mínimo de descanso de 24 horas.".

La Sala de Las Palmas de Gran Canaria empleó para ello los argumentos que pasamos a reproducir en forma literal:

"1º- el contenido de esta Instrucción no es una imposición de la Administración, sino que fue objeto de negociación colectiva, como así resulta de su preámbulo, en el que puede leerse: "En virtud de todo lo expuesto, previa negociación con las organizaciones sindicales de la Mesa Delegada de Negociación de Instituciones Penitenciarias, esta Secretaria General ha resuelto;(...)"... el artículo 37.1 de la Constitución reconoce el derecho de negociación colectiva y - también aquí compartimos sin reservas la tesis del Sr. Abogado del Estado- "de él se deriva tanto la garantía de una libertad negocial como la existencia de un mandato al legislador para establecer un sistema eficaz de negociación, habiendo destacado el Tribunal Constitucional en innumerables Sentencias (por todas, las núms. 4/83 de 28 de enero, 164/93 de 18 de mayo y 80/2000 de 27 de marzo) que la negociación colectiva forma parte del derecho de libertad sindical...Obvio es que la efectividad de este derecho fundamental requiere el respeto por las decisiones adoptadas en el proceso de negociación colectiva, de modo que ninguna de las partes negociales pueda unilateralmente sustraerse a lo en ella sentado, tal como dispone el art. 38.10 del Estatuto Básico del Empleado Público, que de modo expreso garantiza el cumplimiento delos Pactos y Acuerdos."

2. - la citada Instrucción fue objeto de impugnación directa ante la Sala homónima de Madrid, siendo tal recurso desestimado por ese Tribunal en Sentencia -exhaustivamente motivada y a cuyos considerandos nos remitimos- pronunciada con fecha 3 de mayo de 2016. Y, precisamente, la razón de ser de dicho recurso jurisdiccional no era otro sino enjuiciar la hipotética infracción -por la Instrucción- del artículo 5 de la Directiva2003/88, disposición, esta última, que constituye el sustento de la pretensión ejercitada por la Sra. Jacinta. Así las cosas, no hace falta acudir a superfluos razonamientos para justificar la desestimación del presente recurso."

Por Auto de 4 de marzo de 2021 la Sección Primera de esta Sala Tercera, tras la admisión del recurso de casación, acordó:

"Segundo.- Precisar que las cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las siguientes: Si es conforme con la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, la reducción, en el sector sanitario penitenciario, de los períodos mínimos de descanso semanal, producida por aplicación de las previsiones contenidas en la Instrucción 3/2013, de 25 de octubre, del Secretario General de Instituciones Penitenciarias y Presidente del Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo, habiendo sido la misma objeto de negociación colectiva.

Tercero. - Identificar como norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación el art. 5 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 y la Instrucción 3/2013,de 25 de octubre, (apartado 4.2.1) del Secretario General de Instituciones Penitenciarias y Presidente del Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo, sobre jornada y horarios de trabajo del personal al servicio de los servicios periféricos de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias y del Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo (Instrucción actualmente derogada por la Instrucción 7/2019, de igual contenido). Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso."

El escrito de interposición solicita la estimación del recurso y la revocación de la resolución impugnada en la instancia.

1. - Alega que se vulnera el artículo 5 de la Directiva 2003/88/CE puesto que, fijando su párrafo primero un descanso semanal de 35 horas, resultante de sumar a un período mínimo ininterrumpido de descanso de 24 horas por cada siete días de trabajo las 11 horas de descanso diario establecidas en el artículo 3, no se dan, ni se ha acreditado por la Administración demandada que concurriesen, " las condiciones objetivas, técnicas o de organización del trabajo" que según el párrafo segundo de ese artículo 5 podrían justificar la reducción del período mínimo de descanso semanal a 31 horas en las semanas en que la recurrente deba realizar guardia presencial de 24 horas continuadas en sábado. Niega que a tal efecto pueda considerarse justificación alguna el ampararse de forma genérica y vaga, sin mayor explicación, en " las necesidades específicas del sector" que invocaba la resolución impugnada en la instancia.

   Despliega este argumento con cita de varias sentencias de tribunales territoriales y de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 3 de octubre de 2000 (C-3030/98) dictada en relación con la misma previsión del descanso semanal existente en el artículo 5 de la precedente y derogada Directiva 93/104/CE, del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. Afirma que las excepciones a la regla general de descanso, aunque concurran las circunstancias que faculten su adopción, deben ser interpretadas y aplicadas en forma restrictiva y nunca podrán llegar a ser permanentes o de carácter general, invocando para ello la sentencia de la Sala de Extremadura de 12 de mayo de 2015 (ROJ: STSJ EXT 660/2015 - ECLI:ES:TSJEXT:2015:660) dictada en el recurso contencioso administrativo 762/2013, y la ya citada sentencia del TJUE de 3 de octubre de 2000.

   Añade que la excepción invocada, en todo caso, no cumple con las exigencias que fija el artículo 17.2 de la propia Directiva 2003/88 cuando dispone que "Mediante procedimientos legales, reglamentarios o administrativos o mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales y siempre que se concedan períodos equivalentes de descanso compensatorio a los trabajadores de que se trate, o siempre que, en casos excepcionales en que por razones objetivas no sea posible la concesión de tales períodos equivalentes de descanso compensatorio, se conceda una protección equivalente a los trabajadores de que se trate, podrán establecerse las excepciones previstas en los apartados 3, 4 y 5", citando al efecto la sentencia del TJUE, de 9 de septiembre de 2003 (asunto C-151/02). Remarca que dichos períodos equivalentes de descanso compensatorio o protección equivalente no se aplican a la recurrente -ni al resto de funcionarios sanitarios de Instituciones Penitenciarias- en las semanas en que debe realizar guardia de 24 horas en sábado.

   También alega que esas medidas de periodo equivalente de descanso o de protección equivalente son necesarias para justificar la excepción del párrafo segundo del artículo 5 de la Directiva 2003/88/CE, aunque se establezcan a través de convenios colectivos, ello por exigirlo el párrafo tercero de su artículo 18.

   Finalmente, nos dice que el artículo 16 de la Directiva dispone que "Los Estados miembros podrán establecer: a) para la aplicación del artículo 5 (descanso semanal), un período de referencia que no exceda de 14 días", que determinaría que el descanso mínimo pudiera ser disfrutado en el marco de esos 14 días (35 horas semanales o 70 en 14 días), sin que se haya establecido por la legislación nacional para el sector sanitario penitenciario. Pone de manifiesto cómo ese periodo de referencia sí ha sido contemplado en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, cuando regula el descanso semanal y su artículo 52.2 lo fija en dos meses.

2. - En segundo y tercer lugar se alega que el efecto directo de la Directiva 2003/88/CE, derivado de los actuales artículos 10 y 249 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (TCCE) y que es consecuencia directa de que el artículo 5 pone a cargo de los Estados miembros, en términos inequívocos, una obligación de resultado precisa y que no está sometida a condición alguna en su aplicación, ni siquiera por la posibilidad de ser reguladas excepciones, no cede por el hecho de que la Instrucción 3/2013 haya sido objeto de negociación colectiva, máxime cuando no existe consentimiento individual del trabajador.

   Invoca las STS de 10 de octubre de 2019 (recursos de casación 2992/2018 y 3180/2018), citadas expresamente en el Auto de admisión del presente recurso, y que versaban sobre cuestiones estrechamente relacionadas con las suscitadas en el presente caso, sentencias en que se fijó como doctrina legal: "para la aplicación del régimen excepcional contemplado por el artículo 17 de la Directiva 2003/88/CE (...) es preciso que no se pueda aplicar la regla de su artículo 5, primer párrafo (...) y ofrecer un descanso compensatorio o un período de protección equivalente en los términos del apartado 2 del artículo 17 de la Directiva".

   Cita también la sentencia del TJUE de 3 de octubre de 2000 (asunto C-303/98, Sentencia SIMAP), afirmando que su doctrina es válida para la aplicación del artículo 5 de la Directiva 2003/88/CE, aunque fue dictada en relación con el artículo 6 de la ya derogada Directiva 93/104/CE (pero de igual contenido que el artículo 6 de la Directiva 2003/88/CE), sobre "Duración máxima del tiempo de trabajo semanal".

3. - Con base en todo lo anterior termina solicitando el reconocimiento de los siguientes derechos:

   1. del derecho a un período mínimo de descanso ininterrumpido de 35 horas por cada período de siete días, de manera que se respete dicho descanso cuando se realicen guardias de presencia física los sábados, y la condena a la Administración demandada a adoptar las medidas necesarias para garantizar a la recurrente el indicado descanso, con los efectos inherentes que ello conlleve.

   2. del derecho a ser indemnizada en la cantidad correspondiente por el exceso indebido de horas trabajadas al no disfrutar del preceptivo descanso ininterrumpido de 35 horas, conforme al cálculo efectuado y bases establecidas en el hecho quinto del escrito de demanda, las cuales no han sido discutidas por la Administración o, subsidiariamente, conforme al cálculo que la Sala fije en sentencia, y ello desde los cuatro años anteriores a la fecha de la reclamación en vía administrativa y hasta la fecha de la firmeza de la sentencia reconociendo a la recurrente el descanso objeto de reclamación.

Por su parte, el escrito de oposición de la Administración General del Estado postula la desestimación del recurso por considerar que el artículo 4.2.1 de la Instrucción 3/2013, de 25 de octubre, es conforme con la Directiva 2003/88/CE, tal y como fue declarado por la sentencia firme de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid de 3 de mayo de 2016 (ROJ: STSJ M 4683/2016 - ECLI:ES:TSJM:2016:4683), dictada en el recurso contencioso administrativo 1006/2014.

Sostiene que el régimen de descanso que se aplica a la actora cuando tiene guardia los sábados (i) no es excepcional sino normal, al tener amparo en el artículo 5 de la Directiva 2003/88/CE y no en las excepciones de su artículo 17 que, en todo caso facultaría a la Administración para aplicar excepciones al artículo 5 al tratarse de "i) servicios relativos a la recepción, tratamiento y/o asistencia médica prestados por hospitales o centros similares (incluyendo las actividades de médicos en períodos de formación), instituciones residenciales y prisiones", como dispone el artículo 17.3.i) de la propia Directiva. Sin embargo, afirma que en el caso que nos ocupa no se ha llegado a tal situación, ello porque lo pactado en negociación colectiva no ha sido eso, sino la aplicación a los funcionarios en régimen de turnos, de la regla de 24 horas del párrafo segundo en lugar de la general de 35 horas de descanso; (ii) está fijado en una Instrucción negociada que tiene los efectos vinculantes de ello derivados, con cita de las sentencias del Tribunal Constitucional núms. 4/1983, de 28 de enero, 164/1993, de 18 de mayo y 80/2000, de 27 de marzo.

Aduce también que como se afirma en la resolución impugnada en la instancia, las enfermerías de los centros penitenciarios han de estar permanentemente atendidas, lo que hace indispensable que se trabaje a turnos.

Finalmente, en relación con la pretensión indemnizatoria ejercitada, alega que tal pretensión es injustificada porque no existen las horas trabajadas en exceso. La actora no ha trabajado en los años controvertidos un sólo minuto más de los que le correspondían, de manera que ser indemnizada por esas horas de descanso de las que dice haber sido privada supondría un enriquecimiento injusto, pues -nuevamente con la resolución recurrida en la instancia- disfrutó de todas sus horas de descanso correspondientes a las guardias, si bien las de los sábados no enteramente de manera inmediata a la guardia. Por lo demás, no resultan justificados los cálculos indemnizatorios efectuados en el escrito de demanda sin que se haya acreditado que la actuación administrativa impugnada haya causado menoscabos en la salud o en la vida familiar de la recurrente.

Es claro que lo impugnado en el proceso seguido en la instancia era un acto administrativo que denegaba la petición formulada por una empleada pública en relación con un supuesto quebranto de las horas de descanso a que tendría derecho un trabajador después de una guardia sanitaria de enfermería en un centro penitenciario realizada en sábado, siendo el origen del quebranto el sistema de horario y descanso establecido en la Instrucción 3/2013, de 25 de octubre, del Secretario General de Instituciones Penitenciarias y Presidente del Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo, sobre jornada y horarios de trabajo del personal al servicio de los servicios periféricos de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias y del Organismo Autónomo Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo, concretamente, en su apartado 4.2.1.

También lo es que en la tesis de la sentencia de instancia la validez del acto impugnado viene dada por la validez de la Instrucción y, por ello, la resolución judicial ahora impugnada emplea como argumento -uno de ellos- para desestimar el recurso jurisdiccional que la Instrucción, en el particular entonces cuestionado -apartado 4.2.1.-, fue convalidada por la sentencia dictada por el órgano jurisdiccional competente para revisarla en el correspondiente recurso jurisdiccional. Se trata de la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid el día 3 de mayo de 2016 (ROJ: STSJ M 4683/2016- ECLI:ES:TSJM:2016:4683) en el recurso contencioso administrativo núm. 1006/2014, y las que en ella se citan, confrontándola con el artículo 5 de la Directiva 2003/88/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. Tal sentencia no consta recurrida ante este Tribunal Supremo.

Ahora bien, no es posible admitir que ese pronunciamiento de la Sala territorial de Madrid impida que este Tribunal Supremo pueda manifestarse sobre la validez de la citada Instrucción cuando conozca de un recurso contra un acto fundado en su ilegalidad y ello, de acuerdo con el artículo 27.3 de la Ley jurisdiccional 29/1998, sin tener que plantear cuestión de ilegalidad.

Esta es la cuestión que subyace en la primera de las alegaciones que efectúa la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso de casación, sin que exista óbice alguno para que podamos pronunciarnos sobre ello.

Comenzaremos recordando que la cuestión de interés casacional objetivo se concreta en determinar si resulta conforme con la Directiva 2003/88/CE la reducción de los períodos mínimos de descanso semanal fijados en el sector sanitario penitenciario por las previsiones contenidas en la Instrucción 3/2013, de 25 de octubre, concretamente, en su apartado 4.2.1.

No existe controversia procesal sobre el hecho de que con la previsión del apartado 4.2.1 de la Instrucción, considerada en abstracto, la realización de una guardia de 24 horas en sábado, con salida a las 8:00 horas del domingo, ante la necesidad de realizar luego jornada de tarde los lunes desde las 15:00 horas, determinaría que el descanso semanal sería de 31 horas.

Como lo que se denuncia es que esa previsión de la Instrucción contraviene el artículo 5 de la Directiva 2003/88/CE habrá que comenzar haciendo transcripción de ese precepto:

"Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores disfruten, por cada período de siete días, de un período mínimo de descanso ininterrumpido de 24 horas, a las que se añadirán las 11 horas de descanso diario establecidas en el artículo 3.

Cuando lo justifiquen condiciones objetivas, técnicas o de organización del trabajo, podrá establecerse un período mínimo de descanso de 24 horas.".

Parece claro que este precepto establece una regulación básica del descanso semanal, contemplando un régimen ordinario de 35 horas y la posibilidad de que pueda regularse uno especial o excepcional de 24 horas sólo cuando lo justifiquen "condiciones objetivas, técnicas o de organización del trabajo" y, claro está, alcanzando esa facultad de reducción a la franja que va desde el mínimo de 24 horas y hasta el descanso de 35.

Hay que continuar diciendo que la propia Directiva admite, en su artículo 15, que los Estados miembros puedan mejorar, por los mecanismos que describe, esta previsión general de descanso (debe entenderse que del descanso de 35 horas), y, en su artículo 16, que puedan regular un periodo de referencia de hasta 14 días, esto, claro está, para concretar el espacio temporal de cómputo del descanso mínimo, de manera que sería de 35 horas semanales o de 70 horas en los 14 días.

Junto a ello, la propia Directiva contempla la posible existencia de excepciones al régimen del artículo 5 y, en lo que ahora nos afecta, deberemos atender a los artículos 17 y 18.

El artículo 17.2 dispone que :"Mediante procedimientos legales, reglamentarios o administrativos o mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales y siempre que se concedan períodos equivalentes de descanso compensatorio a los trabajadores de que se trate, o siempre que, en casos excepcionales en que por razones objetivas no sea posible la concesión de tales períodos equivalentes de descanso compensatorio, se conceda una protección equivalente a los trabajadores de que se trate, podrán establecerse las excepciones previstas en los apartados 3, 4 y 5".A renglón seguido, el artículo 17.3 establece que :"De conformidad con el apartado 2 del presente artículo, podrán establecerse excepciones a los artículos ... 5 ...: i) [para] servicios relativos a la recepción, tratamiento y/o asistencia médica prestados por hospitales o centros similares (incluyendo las actividades de médicos en períodos de formación), instituciones residenciales y prisiones.".

El párrafo primero del artículo 18 regula que:"Podrán establecerse excepciones a las disposiciones de los artículos [...], 5, [...] mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales a nivel nacional o regional o, de conformidad con las normas fijadas por dichos interlocutores sociales, mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales a un nivel inferior." "Y que Las excepciones previstas en los párrafos primero y segundo del presente apartado sólo se admitirán a condición de que se conceda a los trabajadores de que se trate períodos equivalentes de descanso compensatorio, o bien una protección adecuada en los casos excepcionales en que, por razones objetivas, resulte imposible la concesión de dichos períodos equivalentes de descanso compensatorio."

Interpretando estos dos preceptos puede afirmarse que la regla general de descanso del artículo 5, entendida como la de 35 horas, puede ser excepcionada por los mecanismos legales y paccionados que se describen y en determinados sectores o ámbitos laborales, como el de asistencia médica en prisiones. Además, que es claro que esa posibilidad de establecer excepciones viene referida a la facultad que el párrafo segundo del artículo 5 otorga a los Estados miembros, es decir, a la posibilidad de regular un periodo mínimo de 24 horas y en la franja de tiempo que va hasta las 35 horas.

Sentadas estas bases, lo primero que debemos advertir es que llama la atención que la Administración General del Estado termine su escrito de oposición al recurso afirmando tajantemente que la Sra. Jacinta no ha trabajado en los años controvertidos un sólo minuto más de los que le correspondían y que, por ello, no existen horas trabajadas en exceso y, sin embargo, no exista en el proceso alguna certificación que lo acredite.

El planteamiento de la Administración se asienta en una premisa esencial, la de que la Instrucción responde a la posibilidad de regular excepciones al régimen de descanso semanal y de ello vamos a partir para confrontar el artículo 5 de la Directiva 2003/88/CE y el apartado 4.2.1 de la Instrucción 13/2013.

De acuerdo con el artículo 5 de la Directiva, es precisa la concurrencia de condiciones objetivas, técnicas o de organización del trabajo para rebajar el descanso semanal de 35 horas. Además, según su artículo 17.2 esa rebaja del descanso que implica el establecimiento de algún tipo de excepción al artículo 5, exige un doble presupuesto para su validez: (i) debe llevarse a cabo por procedimientos legales, reglamentarios o administrativos o mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales; (ii) debe conllevar que se concedan a los trabajadores períodos equivalentes de descanso compensatorio, o siempre que, en casos excepcionales en que por razones objetivas no sea posible la concesión de tales períodos equivalentes de descanso compensatorio, se les conceda una protección equivalente. Esta misma previsión sobre medidas compensatorias o de protección equivalente se establece en el párrafo tercero del artículo 18 para cuando las excepciones se establezcan en convenios coletivos.

Podría aceptarse que la propia Instrucción, en su preámbulo, contiene una justificación sobre la concurrencia de condiciones objetivas de organización del trabajo cuando dice que :"La especificidad de la regulación de la jornada y horarios en el ámbito de los servicios periféricos de la Administración Penitenciaria, reconocida en las normas e instrumentos que se han referenciado en el encabezamiento, viene motivada por el carácter ininterrumpido y permanente del servicio público que aquélla presta - todos los días del año, las veinticuatro horas del día, enmarcado en la ejecución de las penas privativas de libertad y en la retención y custodia de detenidos, presos y penados, así como en las medidas alternativas a dichas penas". Por tanto, podría así llegar a admitirse que concurren las condiciones objetivas, técnicas o de organización del trabajo, para poder regular un período mínimo de descanso de 24 horas, y dar satisfacción a la exigencia que impone para ello el párrafo segundo del artículo 5 de la Directiva de referencia.

También podría llegar a admitirse que la Instrucción fuese considerada como el procedimiento reglamentario válido o como acuerdo negociado asimilable al concepto técnico de convenio colectivo para fijar una excepción del régimen de descanso ordinario, aunque nada se dice en la Instrucción sobre tal finalidad. Esa naturaleza podría quedar reforzada por el hecho de que la Instrucción fue objeto de negociación para su aprobación.

Pero lo que no concurre y sería necesario para la validez de la excepción según el artículo 17.2 de la Directiva 2003/88/CE, es la concesión a los trabajadores de períodos equivalentes de descanso compensatorio o, de no ser posible esto, la concesión de una protección equivalente. Nada de ello se dice en la propia Instrucción y nada nos indica la Administración. Además, si reparamos en lo dicho sobre que la Instrucción fue objeto de negociación colectiva y llegáramos a admitir que, por ello, la excepción fue introducida por la vía que admite el artículo 18 de la Directiva -por convenio colectivo-, lo que decimos a efectos meramente dialécticos, nos encontramos con la misma circunstancia impeditiva pues el párrafo tercero de ese artículo 18 contempla la misma exigencia que el 17.2 en cuanto a medidas compensatorias o de protección de derechos de los trabajadores afectados.

En este sentido debemos traer a colación la sentencia de 9 de marzo de 2003 (c-150/02) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en relación con las mismas previsiones de la anterior y ya derogada Directiva 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, cuando en su parágrafo 90 afirma: " Además, a tenor del artículo 17, apartado 2 , de la Directiva 93/104, la aplicación de tal excepción, en particular por lo que respecta a la duración del descanso diario previsto en el artículo 3 de esta Directiva, está expresamente sujeta al requisito de que se concedan períodos equivalentes de descanso compensatorio a los trabajadores de que se trate, o que, en casos excepcionales en que por razones objetivas no sea posible la concesión de tales períodos equivalentes de descanso compensatorio, se conceda una protección equivalente a dichos trabajadores. En virtud del apartado 3 del referido artículo 17, los mismos requisitos son exigibles en caso de que se establezca una excepción a dicho artículo 3 mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales a nivel nacional o regional o, de conformidad con las normas fijadas por dichos interlocutores sociales, mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales a un nivel inferior". Es cierto que la sentencia venía referida a la interpretación de la entonces vigente Directiva 93/104/CE, pero su contenido es idéntico.

Finalmente, y saliendo al paso de lo alegado por la Administración sobre el hecho de que la recurrente hubiese realmente disfrutado de todas sus horas de descanso correspondientes a las guardias, "si bien las de los sábados no enteramente de manera inmediata a la guardia", es preciso reparar en que, si así hubiera sido realmente pues ya hemos advertido de la inexistencia de certificación que lo acredite, la doctrina del TJUE se concreta en que las medidas compensatorias de las reducciones de descanso deben establecerse para gozar de ellas antes de emprender el siguiente período de trabajo afirmado en el parágrafo 97 esa misma sentencia de 9 de marzo de 2003 (c-150/02) que:"En general, el hecho de conceder tales descansos únicamente "en otros períodos", que no están vinculados directamente con el período de trabajo prolongado debido a la realización de horas extraordinarias, no toma en consideración de manera adecuada la necesidad de respetar los principios generales de la protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores que constituyen el fundamento del régimen comunitario de ordenación del tiempo de trabajo".

Se alega también por la parte recurrente que el efecto directo de la Directiva 2003/88/CE no cede por el hecho de que la Instrucción 3/2013 invocada en la resolución impugnada haya sido objeto de negociación colectiva, máxime cuando no existe consentimiento individual del trabajador.

Es claro que este argumento también debe merecer una respuesta positiva solo con reparar en que el efecto vinculante de la Instrucción negociada no puede suponer una eficacia superior a la que corresponde a una norma legal y sabido es que el carácter vinculante del Derecho de la Unión Europea es preponderante. Los jueces y tribunales ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión ( STJCE 9-3-78 asunto Simmenthal, 106/77; STJUE 22-6-10, asunto Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10; y de 5-10-10 asunto Elchinov, C-173/09). El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del principio de primacía, en la sentencia 215/2014 de 18 de diciembre y, en la sentencia 232/2015 de 5 de noviembre. También en la sentencia 145/2012 de 2 de julio, se refería a la primacía del Derecho de la Unión Europea como técnica o principio normativo destinado a asegurar su efectividad, reconociendo esa primacía de las normas del ordenamiento comunitario, originario y derivado, sobre el interno, y su efecto directo para los ciudadanos, asumiendo la caracterización que de tal primacía y eficacia había efectuado el Tribunal de Justicia, entre otras, en las sentencias Vand Gend & Loos, de 5-2-63 y Costa ENEL de 15-7-64.

Antes de dar la respuesta a la cuestión de interés casacional hay que reparar en que esta Sala y Sección en dos sentencias dictadas el 10 de octubre de 2019 en los recursos de casación 2992/2018 (ROJ: STS 3236/2019- ECLI:ES:TS:2019:3236) y 3180/2018 (ROJ: STS 3278/2019- ECLI:ES:TS:2019:3278), que aparecen citadas expresamente en el auto de admisión del presente recurso, y que versaban sobre cuestiones estrechamente relacionadas con las suscitadas en el presente caso, fijó como doctrina legal que: "para la aplicación del régimen excepcional contemplado por el artículo 17 de la Directiva 2003/88/CE (...) es preciso que no se pueda aplicar la regla de su artículo 5, primer párrafo (...) y ofrecer un descanso compensatorio o un período de protección equivalente en los términos del apartado 2 del artículo 17 de la Directiva".

Con base en todo lo expuesto, la respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo debe ser que la reducción de los períodos mínimos de descanso semanal fijados en el sector sanitario penitenciario por las previsiones contenidas en la Instrucción 3/2013, de 25 de octubre, concretamente, en su apartado 4.2.1, (de igual contenido que la actual Instrucción 7/2019) no resulta conforme con el artículo 5 y concordantes de la Directiva 2003/88/CE, 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

En aplicación de esa doctrina procede estimar el recurso de casación y, con anulación de la sentencia de instancia, de conformidad con el artículo 93 de la Ley jurisdiccional 29/1998 daremos respuesta a las pretensiones deducidas en el proceso donde fue dictada.

Y en tal sentido, con base en la doctrina fijada, es procedente la estimación parcial del recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Jacinta contra la resolución de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias del Ministerio de Interior de fecha 20 de octubre de 2017. Este pronunciamiento conlleva:

1. ) la declaración de nulidad de la resolución impugnada, así como de la previsión de realización de turno de tarde los lunes laborables después de guardia de presencia física de sábados, que contiene el apartado 4.2.1 de la Instrucción 3/2013, de 25 de octubre, pues excepciona sin medidas compensatorias el régimen general de descanso semanal del artículo 5 de la Directiva 2003/88/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo;

2. ) la declaración de su derecho a un período mínimo de descanso ininterrumpido de 35 horas por cada período de siete días, de manera que se respete dicho descanso cuando se realicen guardias de presencia física los sábados, condenando a la Administración demandada a adoptar las medidas necesarias para garantizar tal derecho, sin perjuicio de las potestades que le son propias.

No alcanza, sin embargo, a la pretensión indemnizatoria que se ejercita, ello en razón de que, salvo la mención al período de tiempo a que alcanzaría, no se ofrece ningún otro parámetro que sirva para concretar la cuantía de los perjuicios que pueda haber sufrido o para diferirlo a ejecución de sentencia, máxime si reparamos en que el exceso de jornada le ha sido retribuido pues nada se reclama por ello y en que la posible reclamación de daños morales que pudiera quedar incluida por la falta de descanso se vería satisfecha con el pronunciamiento declarativo, siguiendo para ello el criterio fijado en sentencias de esta Sala de 11 de octubre de 2010 (ROJ: STS 6392/2010 - ECLI:ES:TS:2010:6392), dictada en el recurso de casación núm. 3731/2007, y de 25 de enero de 2010 (ROJ: STS 480/2010 - ECLI:ES:TS:2010:480), dictada en el recurso de casación núm. 3798/2006.

En materia de costas procesales y en aplicación de los artículos 93.4 y 139 de la Ley jurisdiccional 29/1998, se acordará, en cuanto a las del recurso de casación, que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad. No procede hacer imposición de las costas de instancia por las dudas de Derecho que suscitaba la cuestión.