STS 600/2022, 19 de Mayo de 2022

El presente recurso de casación tiene por objeto la sentencia núm. 73/2021, de 10 de febrero, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que desestimó el recurso de apelación nº 312/2020 interpuesto por don Gerardo contra la sentencia de 8 de julio de 2020 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Pontevedra dictada en el procedimiento abreviado 229/2019, instado por el ahora recurrente contra la resolución de 29 de mayo de 2019 del Capitán Jefe de la Compañía de Tuy (Dirección General de la Guardia Civil-Ministerio del Interior), que desestimó el recurso de alzada formulado contra la resolución de 2 de abril de 2019 del Subteniente Comandante del Puesto sobre el solapamiento del descanso diario de 11 horas con el descanso por día festivo.

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal:

"[...] FALLAMOS que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Pontevedra de 8 de julio de 2020, CONFIRMAMOS la misma, sin hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta alzada. [...]".

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de don Gerardo, presentó escrito preparando el recurso de casación, que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia tuvo por preparado, ordenando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, por diligencia de ordenación de la Sala de lo Contencioso Administrativo, se tuvo por personados y partes en concepto de recurrente a don Gerardo, y como recurrida la Administración del Estado.

Por auto de 25 de noviembre de 2021, la Sección Primera de esta Sala acordó:

"[...] Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de D. Gerardo contra la sentencia de sentencia de fecha 10 de febrero de 2021, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recaída en el recurso de apelación número 312/2020.

Segundo. Precisar que las cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las siguientes:

Si es conforme con la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, el solapamiento del descanso diario de 11 horas con el descanso por día festivo, atendidas las previsiones contenidas en la Orden General nº 11, de 23 de diciembre de 2014, por la que se determinan los regímenes de prestación del servicio, y la jornada y horario del personal de la Guardia Civil.

Tercero. Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación los artículos 3, 15 y 23 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003; la Instrucción 3/2013, de 25 de octubre; los artículos 14 y 16 de la Orden General núm. 11, de 23 de diciembre de 2014, por la que se determinan los regímenes de prestación del servicio, y la jornada y horario del personal de la Guardia Civil. Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso. [...]".

Teniendo por admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la parte recurrente para que, en treinta días, formalizara escrito de interposición, lo que realizó, suplicando a la Sala:

"[...] Tenga por presentado este escrito, por interpuesto Recurso de casación y siguiendo sus trámites se dicte Sentencia por la que:

- Se estime el presente recurso de casación interpuesto frente a la sentencia de 10 de Febrero de 2021 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recaída en el recurso de apelación núm. 312/2020, anule o revoque y deje sin efecto, íntegramente, la sentencia recurrida, dictando en su lugar una nueva, que estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto en los términos del suplico de la demanda.

- Declare y establezca como doctrina casacional que no es conforme a la Directiva 2003 /88 el solapamiento del descanso diario mínimo de 11 horas del art 3 de la Directiva 2003/88 con el descanso por día festivo de un día de duración del art 16 de la Orden General 11/2014 de 23 de diciembre ya que cada uno debe disfrutarse de forma independiente, real, íntegra y efectiva. [...]".

Por providencia de fecha 25 de enero de 2022, se emplazó a la parte recurrida para que, en treinta días, formalizara escrito de oposición.

Por la representación procesal de la parte recurrida, se presentó escrito de oposición al recurso de casación que finaliza suplicando a la Sala: "[...] admita este escrito y su copia, tenga por formulado escrito de oposición de este recurso de casación y, en su día, dicte sentencia desestimatoria del mismo con los demás pronunciamientos legales. [...]".

De conformidad con lo previsto en el artículo 92.6 de la Ley de esta Jurisdicción, atendiendo a la índole del asunto, no se consideró necesaria la celebración de vista pública.

Mediante providencia de fecha 25 de marzo de 2022, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. don Luis María Díez-Picazo Giménez y se señaló para votación y fallo la audiencia del día 17 de mayo de 2022, en cuyo acto tuvieron lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

El presente recurso de casación es interpuesto por la representación procesal de don Gerardo contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 10 de febrero de 2021.

Los antecedentes del asunto son como sigue. Con base en la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, el recurrente, miembro de la Guardia Civil, presentó solicitud para evitar el solapamiento del descanso diario de 11 horas y el descanso por día festivo. Dicha solicitud fue desestimada por resolución del Capitán-Jefe de la Compañía de la Guardia Civil de Tuy de 2 de abril de 2019, que aplicó la disposición reglamentaria de la Guardia Civil en materia de horario y jornada del personal. Disconforme con ello, interpuso recurso contencioso-administrativo, que fue desestimado por sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra de 8 de julio de 2020, luego confirmada en apelación por la sentencia ahora impugnada.

Preparado el recurso de casación, fue admitido por la Sección Primera de esta Sala mediante auto de 25 de noviembre de 2021. La cuestión que declara de interés casacional objetivo es determinar si resulta conforme a la citada Directiva 2003/88/CE el solapamiento del descanso diario de 11 horas con el descanso por día festivo.

Por la cuestión de interés casacional objetivo y por los términos en que se ha producido el debate procesal, este recurso de casación no es sustancialmente distinto del recurso de casación nº 4094/2020. Dicho recurso de casación ha sido ya resuelto por nuestra reciente sentencia nº 308/2022.

Es verdad que aquel caso versaba sobre un funcionario de Instituciones Penitenciarias, mientras que éste trata de un miembro de la Guardia Civil. Pero no se ha aportado ninguna razón por la que deba considerarse que la Guardia Civil queda fuera del ámbito de aplicación de la legislación europea sobre tiempo de trabajo ni, en particular, de la Directiva 2003/88/CE. Tampoco se han aducido especialidades de este instituto que pudieran conducir a una solución diferente.

Por todo ello, debe ahora reiterarse lo razonado por la mencionada sentencia nº 308/2022:

"[...] El planteamiento de la Administración se asienta en una premisa esencial, la de que la Instrucción responde a la posibilidad de regular excepciones al régimen de descanso semanal y de ello vamos a partir para confrontar el artículo 5 de la Directiva 2003/88/CE y el apartado 4.2.1 de la Instrucción 13/2013.

De acuerdo con el artículo 5 de la Directiva, es precisa la concurrencia de condiciones objetivas, técnicas o de organización del trabajo para rebajar el descanso semanal de 35 horas. Además, según su artículo 17.2 esa rebaja del descanso que implica el establecimiento de algún tipo de excepción al artículo 5, exige un doble presupuesto para su validez: (i) debe llevarse a cabo por procedimientos legales, reglamentarios o administrativos o mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales; (ii) debe conllevar que se concedan a los trabajadores períodos equivalentes de descanso compensatorio, o siempre que, en casos excepcionales en que por razones objetivas no sea posible la concesión de tales períodos equivalentes de descanso compensatorio, se les conceda una protección equivalente. Esta misma previsión sobre medidas compensatorias o de protección equivalente se establece en el párrafo tercero del artículo 18 para cuando las excepciones se establezcan en convenios coletivos.

Podría aceptarse que la propia Instrucción, en su preámbulo, contiene una justificación sobre la concurrencia de condiciones objetivas de organización del trabajo cuando dice que :"La especificidad de la regulación de la jornada y horarios en el ámbito de los servicios periféricos de la Administración Penitenciaria, reconocida en las normas e instrumentos que se han referenciado en el encabezamiento, viene motivada por el carácter ininterrumpido y permanente del servicio público que aquélla presta - todos los días del año, las veinticuatro horas del día, enmarcado en la ejecución de las penas privativas de libertad y en la retención y custodia de detenidos, presos y penados, así como en las medidas alternativas a dichas penas". Por tanto, podría así llegar a admitirse que concurren las condiciones objetivas, técnicas o de organización del trabajo, para poder regular un período mínimo de descanso de 24 horas, y dar satisfacción a la exigencia que impone para ello el párrafo segundo del artículo 5 de la Directiva de referencia.

También podría llegar a admitirse que la Instrucción fuese considerada como el procedimiento reglamentario válido o como acuerdo negociado asimilable al concepto técnico de convenio colectivo para fijar una excepción del régimen de descanso ordinario, aunque nada se dice en la Instrucción sobre tal finalidad. Esa naturaleza podría quedar reforzada por el hecho de que la Instrucción fue objeto de negociación para su aprobación.

Pero lo que no concurre y sería necesario para la validez de la excepción según el artículo 17.2 de la Directiva 2003/88/CE, es la concesión a los trabajadores de períodos equivalentes de descanso compensatorio o, de no ser posible esto, la concesión de una protección equivalente. Nada de ello se dice en la propia Instrucción y nada nos indica la Administración. Además, si reparamos en lo dicho sobre que la Instrucción fue objeto de negociación colectiva y llegáramos a admitir que, por ello, la excepción fue introducida por la vía que admite el artículo 18 de la Directiva -por convenio colectivo-, lo que decimos a efectos meramente dialécticos, nos encontramos con la misma circunstancia impeditiva pues el párrafo tercero de ese artículo 18 contempla la misma exigencia que el 17.2 en cuanto a medidas compensatorias o de protección de derechos de los trabajadores afectados.

En este sentido debemos traer a colación la sentencia de 9 de marzo de 2003 (c-150/02) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en relación con las mismas previsiones de la anterior y ya derogada Directiva 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, cuando en su parágrafo 90 afirma: " Además, a tenor del artículo 17, apartado 2 , de la Directiva 93/104, la aplicación de tal excepción, en particular por lo que respecta a la duración del descanso diario previsto en el artículo 3 de esta Directiva, está expresamente sujeta al requisito de que se concedan períodos equivalentes de descanso compensatorio a los trabajadores de que se trate, o que, en casos excepcionales en que por razones objetivas no sea posible la concesión de tales períodos equivalentes de descanso compensatorio, se conceda una protección equivalente a dichos trabajadores. En virtud del apartado 3 del referido artículo 17, los mismos requisitos son exigibles en caso de que se establezca una excepción a dicho artículo 3 mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales a nivel nacional o regional o, de conformidad con las normas fijadas por dichos interlocutores sociales, mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales a un nivel inferior". Es cierto que la sentencia venía referida a la interpretación de la entonces vigente Directiva 93/104/CE, pero su contenido es idéntico.

Finalmente, y saliendo al paso de lo alegado por la Administración sobre el hecho de que la recurrente hubiese realmente disfrutado de todas sus horas de descanso correspondientes a las guardias, "si bien las de los sábados no enteramente de manera inmediata a la guardia", es preciso reparar en que, si así hubiera sido realmente pues ya hemos advertido de la inexistencia de certificación que lo acredite, la doctrina del TJUE se concreta en que las medidas compensatorias de las reducciones de descanso deben establecerse para gozar de ellas antes de emprender el siguiente período de trabajo afirmado en el parágrafo 97 esa misma sentencia de 9 de marzo de 2003 (c-150/02) que:"En general, el hecho de conceder tales descansos únicamente "en otros períodos", que no están vinculados directamente con el período de trabajo prolongado debido a la realización de horas extraordinarias, no toma en consideración de manera adecuada la necesidad de respetar los principios generales de la protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores que constituyen el fundamento del régimen comunitario de ordenación del tiempo de trabajo".

NOVENO.- Se alega también por la parte recurrente que el efecto directo de la Directiva 2003/88/CE no cede por el hecho de que la Instrucción 3/2013 invocada en la resolución impugnada haya sido objeto de negociación colectiva, máxime cuando no existe consentimiento individual del trabajador.

Es claro que este argumento también debe merecer una respuesta positiva solo con reparar en que el efecto vinculante de la Instrucción negociada no puede suponer una eficacia superior a la que corresponde a una norma legal y sabido es que el carácter vinculante del Derecho de la Unión Europea es preponderante. Los jueces y tribunales ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión ( STJCE 9-3-78 asunto Simmenthal, 106/77; STJUE 22-6-10, asunto Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10; y de 5-10-10 asunto Elchinov, C-173/09). El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del principio de primacía, en la sentencia 215/2014 de 18 de diciembre y, en la sentencia 232/2015 de 5 de noviembre. También en la sentencia 145/2012 de 2 de julio, se refería a la primacía del Derecho de la Unión Europea como técnica o principio normativo destinado a asegurar su efectividad, reconociendo esa primacía de las normas del ordenamiento comunitario, originario y derivado, sobre el interno, y su efecto directo para los ciudadanos, asumiendo la caracterización que de tal primacía y eficacia había efectuado el Tribunal de Justicia, entre otras, en las sentencias Vand Gend & Loos, de 5-2-63 y Costa ENEL de 15-7-64.

DÉCIMO.- Antes de dar la respuesta a la cuestión de interés casacional hay que reparar en que esta Sala y Sección en dos sentencias dictadas el 10 de octubre de 2019 en los recursos de casación 2992/2018 (ROJ: STS 3236/2019- ECLI:ES:TS:2019:3236) y 3180/2018 (ROJ: STS 3278/2019- ECLI:ES:TS:2019:3278), que aparecen citadas expresamente en el auto de admisión del presente recurso, y que versaban sobre cuestiones estrechamente relacionadas con las suscitadas en el presente caso, fijó como doctrina legal que: "para la aplicación del régimen excepcional contemplado por el artículo 17 de la Directiva 2003/88/CE (...) es preciso que no se pueda aplicar la regla de su artículo 5, primer párrafo (...) y ofrecer un descanso compensatorio o un período de protección equivalente en los términos del apartado 2 del artículo 17 de la Directiva".

Con base en todo lo expuesto, la respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo debe ser que la reducción de los períodos mínimos de descanso semanal fijados en el sector sanitario penitenciario por las previsiones contenidas en la Instrucción 3/2013, de 25 de octubre, concretamente, en su apartado 4.2.1, (de igual contenido que la actual Instrucción 7/2019) no resulta conforme con el artículo 5 y concordantes de la Directiva 2003/88/CE, 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.[...]".

Por todo lo expuesto, procede anular tanto la sentencia impugnada, como la sentencia de primera instancia; y procede asimismo, estimando el recurso contencioso-administrativo, anular la resolución del Capitán-Jefe de la Compañía de la Guardia Civil de Tuy de 2 de abril de 2019 y declarar el derecho del recurrente al descanso mínimo diario de 11 horas sin solapamiento con el descanso por día festivo.

En cuanto a la pretensión indemnizatoria formulada por el recurrente en la demanda -por importe de 213,70 €, correspondiente a los tres días en que se integró el descanso diario en el descanso por día festivo-, el Abogado del Estado nada dice en la contestación a la demanda. Ésta se limita a argumentar que la disposición reglamentaria de la Guardia Civil sobre horario y jornada da suficiente cobertura al solapamiento de descanso aquí examinado. Así las cosas, dado que no ha habido oposición a la pretensión indemnizatoria del recurrente, procede estimar la demanda también en este punto.

Con arreglo al art. 93 de la Ley Jurisdiccional, cada parte soportará sus propias costas en el recurso de casación. En cuanto a las costas de la instancia y de la apelación, al igual que dijimos en nuestra sentencia nº 308/2022, el asunto presentaba en su momento suficientes dudas jurídicas como para justificar, de conformidad con el art. 139 de la propia Ley Jurisdiccional, no hacer imposición de aquéllas.

Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Gerardo contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 10 de febrero de 2021, que anulamos.

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Gerardo contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra de 8 de julio de 2020, que anulamos.

Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de don Gerardo contra la resolución del Capitán-Jefe de la Compañía de la Guardia Civil de Tuy de 2 de abril de 2019, que anulamos, y declaramos el derecho del recurrente al descanso mínimo diario de 11 horas sin solapamiento con el descanso por día festivo, así como a una indemnización por importe de 213,70 €.

No hacemos imposición de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.