AAP Barcelona 265/2020, 21 de Enero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 265/2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 21 (penal) |
| Fecha | 21 Enero 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA Sección 21
ROLLO: 10/2021-H
Diligencias Previas 111/2016
Pieza de intervenciones telefónicas B
Juzgado de Instrucción nº 1
Barcelona
AUTO 265/20
Ilustrísimas Señorías:
D. José Villodre López D. Luís Belestá Segura D. Miguel Ángel Ogando Delgado
En Barcelona a 21 de enero de 2021; dada cuenta y resultando los siguientes,
En la causa anotada de referencia, pieza de intervenciones telefónicas B, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona, recayó auto de fecha 29 de agosto de 2019 mediante el que se acordaba "la intervención y observación de las comunicaciones... A) Sobre los dispositivos utilizados por Romulo ... NUM000 y NUM001
, B) Samuel ... NUM002, Y C) Saturnino ... NUM003 ...solicitando a la operadora mencionada que facilite todos aquellos datos asociados a la interceptación de las comunicaciones tanto emitidas como recibidas mediante el sistema SITEL, relativa a los registros de voz...sms... mms...así como proporcione todos los datos asociados a la citada interceptación ... incluida la aceptación y envío de todos los datos GPRS7UMTS y que la misma se efectúe en doble canal (estéreo)...por tiempo de dos meses..."
Contra dicha resolución se interpuso por la representación procesal del investigado Romulo
recurso de apelación en fecha 9 de noviembre de 2020, confiriendo traslado al Ministerio Fiscal, quien presentó escrito impugnando el recurso e interesando la desestimación del mismo y la confirmación de la resolución recurrida.
Asimismo se adhirieron al recurso de apelación las representaciones procesales de Saturnino, Samuel, Valeriano, Victoriano, Vidal, Estibaliz, Jose Ramón, Onesimo, Jose Miguel, Carlos Antonio y Genoveva, mientras que la representación procesal de Associació Barcelona amb la Selecció, Cataluña Suma por España (que engloba a Espanya i Catalans, Convivencia Cívica Catalana, Españoles de a Pie y Foro España), Associació de Juristes Constitucionalistes per les Llibertats, Impulso Ciudadano, y Societat Civil Catalana Associació Cívica i Cultural, presentó escrito impugnando el recurso e interesando la desestimación del mismo y la confirmación de la resolución recurrida.
Mediante diligencia de ordenación y providencia de fecha 15 de enero de 2021, se tuvo por recibido el recurso y se registró el Rollo 10/2020, teniendo como partes apelantes y apeladas a los anteriormente
indicados, quedando pendiente de resolución y señalándose la deliberación y votación para el día 21 de enero de 2021, designándose como ponente al Ilmo. Sr. Miguel Ángel Ogando Delgado, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
La representación procesal de Romulo, con la adhesión al recurso de apelación de las representaciones procesales de Saturnino, Samuel, Valeriano, Victoriano, Vidal, Estibaliz, Jose Ramón
, Onesimo, Jose Miguel, Carlos Antonio y Genoveva, se alzan contra el auto por el que se acuerda la intervención y observación de las comunicaciones sobre los dispositivos utilizados por Romulo, Samuel y Saturnino, por considerar que el auto de fecha 29 de agosto de 2019: 1º) es nulo de pleno derecho al haberse prescindido de las normas esenciales del procedimiento ex art. 238.3 y 240 LOPJ y 18 CE, lo que comporta la nulidad de los autos de prórroga, de nuevas intervenciones acordadas en esta pieza, y del auto de entrada y registro de 27 de octubre de 2020; 2º) vulnera el principio de especialidad y proporcionalidad del artículo 588 bis a) 2 y 5 LeCrm; 3º) implica la ilicitud de la prueba obtenida ex art. 11 LOPJ, se trata de una investigación prospectiva y no existen suficientes indicios de criminalidad para adoptar la medida, y 4º) que el marco penológico del delito de tráfico de influencias que a lo máximo se infiere desborda el supuesto habilitante, concluyendo en definitiva que no se dan los requisitos necesarios para la adopción de la medida acordada.
Los motivos deben desestimarse, pues no se aprecia en el auto apelado vulneración alguna del derecho de defensa por infracción de normas esenciales del proceso, desconocimiento de los principios de especialidad y proporcionalidad, inexistencia de indicios ni desbordamiento del marco penológico. El juzgador "a quo" expone de manera suficientemente pormenorizada: 1º) el hecho punible y su calificación jurídica, apuntando hacia la probable comisión de delitos relacionados con la corrupción, y más concretamente de tráfico de influencias, malversación de caudales públicos, negociaciones prohibidas a funcionarios y prevaricación administrativa; 2º) las identidades de los investigados Romulo, Samuel y Saturnino ; 3º) el objeto y alcance de la interceptación de las comunicaciones que mantienen a fin de determinar las personas que estarían participando en los ilícitos y esclarecer las circunstancias concurrentes, y 4º) la idoneidad, especialidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.
Es cierto que el artículo 18.3 CE, invocado por los apelantes, garantiza el secreto de las comunicaciones y en especial de las postales, telegráficas y telefónicas, dentro del marco general de protección a la intimidad personal y familiar, y que la obtención de datos de terminales o dispositivos móviles y la intervención y grabación de comunicaciones telefónicas, supone una intromisión en la esfera de la vida privada de la persona, derribando las barreras que imponen el respeto a la libre determinación y desarrollo de la personalidad. Pero también es verdad que nuestra Constitución permite suspender el disfrute de esos derechos de manera individual y con la correspondiente autorización judicial, siempre en el ámbito de una actuación de investigación judicial relacionada con un hecho delictivo de carácter grave, resultando por lo tanto necesaria para la defensa del interés público.
Así, la reforma operada por Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica regula todo este tipo de inmisiones en la esfera de la intimidad y secreto de las comunicaciones como consecuencia de la exigencia del Tribunal Constitucional sobre el carácter inaplazable de una regulación que abordase las intromisiones en la privacidad del investigado en un proceso penal teniendo en cuenta, como señala la exposición de motivos de la Ley Orgánica que "los flujos de información generados por los sistemas de comunicación telemática advierten de las posibilidades que se hallan al alcance del delincuente, pero también proporcionan poderosas herramientas de investigación a los poderes públicos".
El primero de los requisitos para su concesión es la existencia de indicios, al cual ya se refiere el propio artículo 588 bis b. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entendiendo por tales no las meras sospechas o conjeturas, sino sospechas fundadas es decir, razonables, lógicas y conforme a las reglas de la experiencia. Se trata por tanto de que en las actuaciones se constaten unos datos externos apreciados conforme a los parámetros de la sana crítica que permitan fundamentar un juicio más o menos certero acerca de la responsabilidad criminal del sujeto pasivo de la diligencia en relación al hecho punible que se investiga. Al respecto la STS 562/2019, de 19 de noviembre, declara: "La doctrina de esta Sala, en relación con los indicios necesarios para justificar la intervención telefónica, reitera que no son los correspondientes a una Sentencia condenatoria, ni siquiera a un Auto de inculpación o procesamiento (vd. STS 203/2015, de 23 de marzo y 382/2015, de 11 de junio, entre otras). No es razonable confundir los indicios necesarios para irrumpir en el derecho al secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación
formal. Los que legitiman la autorización judicial de intervención telefónica han de representar algo más que simples conjeturas o suposiciones, más o menos aventuradas. Pero no puede exigirse de ellos la solidez de una "provisional cuasi certeza".
Los Letrados de los apelantes alegan que en las diligencias policiales y en el auto impugnado se indican meras sospechas, y a...
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