ATS 224/2022, 3 de Marzo de 2022

Por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha 17 de enero de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala, Sumario Ordinario, nº 1/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona, como Sumario Ordinario nº 4/2017, en la que se condenaba a Juan Miguel como autor responsable de los siguientes delitos:

.- un delito de abuso sexual del art. 181.1 del Código Penal y otro delito de abuso sexual del art. 181.4 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por el primero, de veinte meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago del art. 53 del Código Penal; y, por el segundo, de cuatro años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la prohibición de aproximarse a menos de 100 metros y comunicar con Yolanda. por tiempo de seis años y a la medida de libertad vigilada por tiempo de dos años.

.- un delito de coacciones del art. 172.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago del art. 53 del Código Penal.

.- un delito leve de lesiones del art. 147.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago del art. 53 del Código Penal.

Todo ello, con expresa imposición de costas y, en concepto de responsabilidad civil, el deber de indemnizar a Yolanda. en la cantidad de 4.599 euros, más intereses legales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Juan Miguel, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que, con fecha 20 de julio de 2020, dictó sentencia por la que se estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por éste, en el exclusivo sentido de fijar la cuota de la pena de multa en la cantidad de 3 euros, confirmando íntegramente el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores Moreno Gómez, actuando en nombre y representación de Juan Miguel, con base en dos motivos:

1) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

2) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 181.4 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Martínez Arrieta.

Como primer motivo de recurso, se denuncia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

1. El recurrente afirma que ha sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente, limitada a la declaración de la víctima, sin cumplida corroboración y que tiene serios problemas con el alcohol. Aduce que el testimonio que prestó en el plenario, al que acudió con una evidente "indisposición", no puede servir de prueba, pues se limitó a contestar a las preguntas sugestivas del Ministerio Fiscal con un "sí", sin establecer un relato propio.

   A su vez, añade que existe una clara situación de enfrentamiento, que justificaría la falsa imputación de los hechos enjuiciados, así como otras circunstancias, expuestas en su recurso, capaces de desvirtuar el relato de la denunciante.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el caso, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que el procesado Juan Miguel, llegó a un acuerdo con Yolanda. para alquilarle a ésta una habitación que el primero tenía en su vivienda sita en la CALLE000 NUM000, de Barcelona, fijándose un precio de 240 euros mensuales, sin que se documentara por escrito dicho contrato, entrando Yolanda. a ocupar efectivamente la habitación el 12 de octubre de 2017.

   Dicha habitación tenía el pestillo inutilizado, manifestándole el procesado que podía ser utilizado como tal mediante un tornillo u horquilla.

   Durante los primeros quince días la convivencia se desarrollaba con normalidad, invitando el procesado Juan Miguel a Yolanda. para que viera la tele si así lo deseaba, sentándose con él en el sofá, insinuándole el procesado que el precio era bajo, por lo que la manera de compensarlo era a través de favores sexuales, empezando un acoso de Juan Miguel respecto a Yolanda. que se concretó cuando un día estaban sentados ambos en el sofá, empezando a tocarle los pechos, diciéndole el primero a la segunda "Vaya pechos que tienes", negándose Yolanda. a que siguiera en esa actitud, pidiéndole perdón el procesado.

   En otra ocasión, de madrugada, el procesado entró en la habitación de Yolanda., aprovechando que la puerta no tenía pestillo y que la misma estaba durmiendo, acostándose el procesado junto a ella, empezando a tocarle los senos y los genitales por debajo de las bragas que Yolanda. llevaba, repitiéndose este episodio llegando en uno de ellos a introducirle los dedos en la vagina, cogiéndole de las piernas sin que Yolanda. se opusiera, dada la desproporción física del procesado respecto a la misma, sin que acudiera a denunciar los hechos, al pedirle de nuevo perdón el procesado y por miedo a no (sic) perder la habitación y quedarse en la calle.

   Finalmente, sobre las 7:30 horas del día 17 de noviembre de 2017, al entrar Yolanda. en el domicilio del procesado para acceder a su habitación, entró el Juan Miguel manifestándole su desacuerdo en que siguiera en la vivienda y solicitando que le devolviera las llaves, a lo que se negó Yolanda., ya que ya le había pagado la renta habitacional el 12 de noviembre, motivando que el procesado agarrase a Yolanda. por los brazos para cogerle el bolso en cuyo interior se encontraban las llaves, lo que efectivamente consiguió el procesado para a continuación, echar a Yolanda. de la vivienda, quedando los enseres de ésta en su interior, recuperándolas (sic) días después.

   A consecuencia de este agarrón de los brazos, la señora Yolanda. fue asistida en el CALLE000 ese mismo. día a las 10:32 horas por contusiones varias, en región bicipital de ambos brazos y en el cuádriceps derecho región interna que requirieron para su curación, una primera asistencia facultativa y 3 días de curación no impeditivos.

   El recurrente alega, de nuevo, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la insuficiencia de la prueba de cargo para justificar su condena y en los errores de valoración de la misma que se denuncian como cometidos.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de sus derechos constitucionales se habría producido, señalando que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por la declaración de la víctima, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada.

   Para el Tribunal Superior de Justicia, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtuaban los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, subrayando, de entrada, que las circunstancias expuestas en el recurso sobre las manifestaciones de la víctima a propósito de que no declaró en el Juzgado o que no había sido requerida para aportar unas grabaciones, en modo alguno debilitaban la credibilidad de su relato, tal y como justificó la Audiencia Provincial.

   Asimismo, hacía hincapié el Tribunal de apelación, en sintonía con la Audiencia, en que ninguna contradicción se advertía en el relato de la perjudicada; los hechos nucleares fueron relatados desde el inicio de las actuaciones (incluso ante los facultativos que la asistieron), y los mismos se mantuvieron en el tiempo, a salvo las ampliaciones o concreciones como respuesta a las preguntas realizadas. Por lo demás, en cuanto a los restantes alegatos, señalaba el Tribunal que ni el malestar de la víctima por tener que buscar un nuevo y económico lugar para vivir, ni el estado en que ésta se presentó en el juicio oral, permitían justificar el ánimo espurio apuntado en el recurso. Antes bien, se dice, esto podría justificar la existencia de una situación de gran vulnerabilidad que se vería reflejada a la hora de tomar decisiones.

   Sentado lo anterior, el Tribunal Superior de Justicia destacaba que el recurso no se centraba en las supuestas contradicciones en que la víctima hubiere incurrido, sino fundamentalmente en la actitud que considera lógica en las víctimas de delitos sexuales (deben detallar todos los hechos de forma concreta y pormenorizada desde la denuncia policial, deben acudir de forma inmediata a denunciar y acudir al hospital, deben verbalizar a los facultativos de forma detallada los hechos, etc.), lo que, a su juicio, se trataba de un auténtico estereotipo de género.

   Rechazaba así el Tribunal de apelación cuantos argumentos se reiteran ahora, sin perjuicio de señalar que la Audiencia Provincial motivó de forma adecuada las razones por las que otorgó credibilidad a la víctima, examinando cada uno de los tres parámetros jurisprudencialmente sentados. Asimismo, se valoró la situación anímica en que se encontraba cuando acudió al plenario como consecuencia de la ingesta de alcohol, motivada -según explicó el médico forense- por la propia situación de tener que declarar. También descartó que la forma abrupta en que el acusado dio por finalizado el contrato de alquiler revelase ánimo espurio alguno, por más que precipitase la denuncia de lo sucedido. Por último, consideró lógicas y coherentes las explicaciones ofrecidas por la víctima a propósito de no denunciar los hechos con anterioridad y no haber abandonado el domicilio, dada su vulnerabilidad económica y personal.

   Finalmente, el Tribunal Superior de Justicia hacía constar la cumplida corroboración que el testimonio de la perjudicada recibía de otros medios de prueba, como eran: i) el informe médico emitido por el hospital, donde ya relató el acoso sexual y el intento de agresión sexual, y que expresaba que ésta presentaba un episodio ansioso reactivo, labilidad emocional y ansiedad; ii) los informes médico forenses, expresivos de las lesiones que ésta presentaba; y iii) el testimonio de Eugenio -amigo de la perjudicada que la acogió en su casa-, que confirmó que ella le contó lo sucedido, aun sin excesivos detalles, corroborando en este punto la versión de la perjudicada.

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la perjudicada, corroborada por prueba testifical y pericial adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado ambas Salas las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, así como los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del mismo y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

   Lo que se cuestiona, de nuevo, por éste es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   También dijimos en la STS 106/2018, de 2 de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, que el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

   A su vez, en la STS 773/2013, de 21 de octubre, señalamos que: "La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras). Y es que la prueba testifical, de forma coherente con el sistema de libre valoración de la prueba que inspira nuestro proceso, no se acomoda a unos rígidos clichés valorativos que actúen como inderogables presupuestos metódicos para la apreciación probatoria. La consolidada línea jurisprudencial que ofrece unas pautas basadas en la ausencia de incredibilidad subjetiva o en la persistencia de la incriminación, nunca ha perseguido convertir una prueba sometida, como todas, a la libre -y motivada- valoración, en una prueba legal. Esas pautas no tienen otra finalidad que la puramente didáctica, con el fin de ordenar y sistematizar el contacto de las Audiencias con una fuente de prueba tan relevante en el proceso penal (cfr. STS 1070/2011,13 de octubre)".

   Por lo demás, se nos dice ahora que, atendidas las condiciones en que la víctima depuso en el plenario y la forma en que le fueron realizadas las preguntas por el Ministerio Fiscal, este Tribunal debería "examinar la racionalidad de las resoluciones impugnadas con relación a la regularidad de la prueba"; ello, no obstante, se admite asimismo por el recurrente que ni se formuló en el acto del juicio objeción alguna, como tampoco se solicitó en la apelación la nulidad del juicio por dicho motivo.

   El alegato no puede prosperar. De entrada, porque se admite por la propia parte recurrente que se trata de una cuestión que no se denunció en el momento procesal oportuno, como era el propio acto del juicio. En consecuencia, como dijimos en nuestro ATS 2153/2010, de 4 de noviembre (en un supuesto donde se denunciaba la existencia de irregularidades en la práctica de unas declaraciones), no cabe apreciar la vulneración de derechos fundamentales determinante de nulidad, al no poderse apreciar indefensión o perjuicio para el recurrente, puesto que estuvo asistido de Letrado y no manifestó en forma alguna su discrepancia con lo actuado.

   A mayor abundamiento, en tanto que asimismo se reconoce que tampoco se suscitó en el previo recurso de apelación, con lo que nos encontramos ante una cuestión novedosa, que se plantea por primera vez ante este Tribunal casacional, lo que es contrario al nuevo régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal introducido por la reforma operada por la Ley 41/2015, que generalizó la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

   Como hemos señalado con reiteración -vid. STS 628/2020, de 20 de noviembre, con cita de la STS 476/2017, de 26 de junio-, en este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba.

   Particularmente, según declaramos en la Sentencia del Pleno nº 345/2020, de 25 de junio, cuando coexisten dos escalones impugnativos (normalmente apelación y casación), al segundo solo podrán acceder las cuestiones que hayan sido objeto de debate en la instancia previa, no en cambio aquellos temas novedosos que fueron silenciados sin razón alguna y que, por ello, han de considerarse consentidos (tantum devolutum quantum apellatum). Si lo que se puede recurrir en casación es la sentencia de apelación (no la del Juzgado de lo Penal o, en su caso, la Audiencia Provincial), no podrá introducirse "per saltum" lo que no fue objeto de examen por el Tribunal de apelación, porque en la casación se ventila la conformidad a derecho de la sentencia de apelación que, si es correcta, solo podrá pronunciarse sobre lo impugnado, no sobre otras cuestiones que las partes no cuestionan en sus recursos. En el momento en que se consiente una decisión no impugnándola queda expulsada esa cuestión de la controversia, ha dejado de formar parte del objeto procesal de la apelación y, por ende, de la casación. Las impugnaciones sucesivas han de ser un continuum guardando congruencia unas con otras.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 181.4 del Código Penal.

1. Sostiene el recurrente que el relato de hechos probados no describe ningún acto de oposición de la denunciante, capaz de justificar el abuso por el que ha sido condenado. La sentencia de instancia explica tal ausencia de oposición en la "desproporción física del procesado respecto de la misma", mientras que la sentencia de apelación refiere la existencia de un "silencio provocado por temor", lo que considera que no se ajusta al testimonio prestado por ésta.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. El motivo ha de inadmitirse. El recurrente cuestiona la calificación que realiza el Tribunal de instancia, y que se confirma por parte del Tribunal de apelación, y entiende que ni resulta correcta la subsunción efectuada ni los argumentos expuestos por el Tribunal de apelación para subsumir los hechos en el art. 181.4 CP sobre la base de la pretendida falta de oposición de la víctima en el episodio donde se produjo la introducción de los dedos en la vagina de ésta.

Así las cosas, el Tribunal Superior de Justicia desechó esta alegación, estimando evidente la concurrencia de las exigencias típicas del delito de abuso sexual en los hechos declarados probados, tan pronto como los mismos expresaban la falta de consentimiento de la víctima al acto sexual realizado, sin que, por ello, pudiese prosperar el argumento empleado por el recurrente en orden a interpretar la no oposición como consentimiento y el no empleo de fuerza para ejecutar el hecho, como demostrativo de la inexistencia de desproporción física entre las partes.

Siendo así, razonaba el Tribunal Superior, la sentencia de instancia justificó cumplidamente la ausencia de consentimiento por parte de la víctima. El procesado, se dice, conocía perfectamente que ésta no quería ningún tipo de contacto sexual con él, habiendo rechazado siempre sus proposiciones sexuales. De hecho, éste entraba por la noche en su habitación, aprovechando que esta dormida, y llegó incluso a pedirle perdón en otras ocasiones. En conclusión, la falta de consentimiento era más que patente para el procesado y para cualquier persona que se encontrase en su misma situación.

Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala. Como señala la STS 147/2020, de 14 de mayo: "en este tipo de supuestos hemos reflejado con reiteración que no es precisa una negativa física al acto sexual, sino que puede ser gestual, e incluso el silencio provocado por el temor de la agresión física puede ser tenido en cuenta como expresión de una negativa, al tener que ubicarnos en el escenario del delito y considerar las dificultades que puede sentir una víctima de un abuso o agresión sexual al exteriorizar una negativa. Y es lo que en este caso ha reseñado el Tribunal, y que se colige de la declaración de la víctima que expone y expresa su negativa a la aceptación del acto, integrando la inmediación del Tribunal que le privilegia".

Por tanto, con los datos expuestos, la correcta calificación jurídica de los hechos por parte del órgano a quo no admite lugar a dudas; debiendo destacarse particularmente, que, tal y como certeramente apunta el Tribunal Superior de Justicia, los propios hechos probados expresan la concurrencia de toda una serie de extremos (la negativa reiterada de la perjudicada a acceder a sus insinuaciones, el perdón del acusado o el aprovechamiento de la falta de pestillo y que la víctima dormía para ejecutar el hecho) que revelan sobradamente la falta de consentimiento de ésta al acto sexual y el pleno conocimiento del recurrente de esta circunstancia.

En conclusión, la respuesta dada es correcta y merece refrendo en esta instancia. No ha habido consentimiento alguno en la víctima, que es lo que exige el delito de abuso por el que ha sido condenado, y ello se recoge en el factum cuando se declara probado que el procesado llegó "a introducirle los dedos en la vagina, cogiéndole las piernas sin que Yolanda. se opusiera dada la desproporción física del procesado respecto de la misma".

Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, sin que sea posible impugnar los mismos por esta vía casacional, la calificación de la Sentencia de instancia es correcta, ya que el motivo se sustenta en pronunciamientos que no se encuentran plasmados en los hechos probados y, por tanto, argumenta sobre la no concurrencia de los elementos del tipo a través de la introducción de nuevos hechos que no constan en el factum de la resolución recurrida, lo que no es factible a través de este motivo de casación.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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