STS 234/2022, 23 de Febrero de 2022

La representación procesal de D. Segismundo y de D. Silvio interpuso recurso contencioso-administrativo frente al Acuerdo de fecha 16 de diciembre de 2015 del Pleno del Ayuntamiento de Ferrol, por el que se aprobó definitivamente el Plan Especial de Protección y Rehabilitación del Barrio de Ferrol Vello, publicado en el DOG nº 2 de 5 de enero de 2016.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Galicia, dictó sentencia con fecha 31 de enero de 2020, aclarada por auto de 13 de marzo, cuyo fallo literalmente establecía:

"[...]

ESTIMAR en parte la demanda promovida Don Segismundo y Don Silvio representado por el Procurador Sr. Guimaraens y asistido del letrado Sr. Pérez Maldonado contra Concello de Ferrol representado por la Procuradora Sra. Villalba y asistido del letrado Sr. Vidal Lorenzo sobre urbanismo declarando la nulidad del acto recurrido al no haber sido sometida dicha disposición a valoración sobre evaluación estratégica ambiental sin perjuicio de la posibilidad de subsanación en ejecución de sentencia al amparo de lo dispuesto en el FD 4.2 de la presente resolución, desestimando el resto de los pedimentos.

No se hace expresa imposición de costas procesales."

Contra la referida sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de D. Segismundo y de D. Silvio, el cual se tuvo por preparado en auto de 28 de julio de 2020 dictado por el Tribunal de instancia, con emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo y remisión de las actuaciones.

La Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en auto de fecha 3 de junio de 2021 declaró que la cuestión planteada en el recurso que presentaba interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consistía en precisar y complementar nuestra jurisprudencia a fin de determinar:

"[...] Si es posible subsanar, en ejecución de sentencia, la omisión del procedimiento de evaluación ambiental estratégica en un instrumento de planificación urbanística declarado nulo por dicha causa."

Y, a tal efecto, dicho auto, identificó como normas jurídicas que deberían ser objeto de interpretación los "[...] artículos 62.2, 66 y 67 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común, aplicable por razones temporales (actuales artículos 47.2, 51 y 52 de la Ley 39/2015 del Procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas), artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y los artículos 7 y 9 de la Ley 21/2013, de Evaluación Ambiental, ello sin perjuicio de que la Sala de enjuiciamiento pueda extenderse a otras, si así lo exigiese el debate procesal finalmente trabado ( art. 90.4 LJCA)."

La parte recurrente formalizó la interposición del recurso de casación en escrito presentado el 22 de junio de 2021, en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó que:

"[...]teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y tenga por formalizado escrito de interposición del recurso de casación 4.555/2020 contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 63/2020, de 31 de enero de 2020, procedimiento ordinario 4.128/2016; para que, previos los trámites procesales pertinentes, dicte en su día sentencia, por la que, estimando el presente recurso de casación interpuesto, revoque la sentencia recurrida y declare la nulidad del "PLAN ESPECIAL DE PROTECCIÓN Y REHABILITACIÓN DEL BARRIO DE FERROL VELLO", con imposición de costas en la forma legal establecida."

Por providencia de 23 de junio de 2021 se dio traslado a la parte recurrida para que pudieran oponerse, lo que así hizo en escrito presentado el 14 de septiembre siguiente, en el que, tras las alegaciones que estimó convenientes a su derecho, terminó suplicando:

"[...] tenga por formalizado escrito de oposición en el presente recurso de casación 4555/2020 para que, previos los trámites procesales que correspondan, dicte en su día sentencia por la que, con desestimación del recurso de casación interpuesto, confirme la resolución impugnada, con imposición de costas con arreglo a Derecho."

De conformidad con el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción, y considerando innecesaria la celebración de vista pública atendiendo a la índole del asunto, quedó el recurso concluso y pendiente de señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de 16 de noviembre de 2021 se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. D. Fernando Román García y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 8 de febrero de 2022, en que tuvo lugar el acto.

Objeto del presente recurso: la impugnación de la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Galicia en fecha 31 de enero de 2020 .

Se impugna en este recurso de casación la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Galicia en fecha 31 de enero de 2020, aclarada por auto de 13 de marzo, que vino a estimar parcialmente la demanda promovida D. Segismundo y D. Silvio contra el acuerdo del Pleno Municipal del Ayuntamiento de Ferrol de fecha 16 de diciembre de 2015, que aprobó definitivamente el Plan Especial de Protección y Rehabilitación del Barrio de Ferrol Vello.

La referida sentencia concentra en su Fundamento Cuarto, bajo la rúbrica " El juicio de la Sala ", los razonamientos en que sustenta la estimación parcial del recurso, señalando:

"CUARTO.- El juicio de la Sala.

1. - Resulta relevante los siguientes hechos que resultan del expediente:

   1. Que por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Ferrol adoptado en sesión de fecha 16 de diciembre de 2015 publicado en el DOGA num. 25 de fecha 6 de febrero de 2015 se aprueba definitivamente el documento "Plan Especial de Protección y Rehabilitación del Barrio de Ferrol Vello" en adelante PEPRFV.

   2. Por resolución de fecha 11 de enero de 2013 se acuerda por el Secretario Xeral de Calidade e Avaliacion Ambiental no someter al procedimiento de evaluación ambiental estratégica el Plan Especial de protección y rehabilitación de Ferrol Vello, PE-2R del Concello de Ferrol.

2. - Entrando en el análisis del primer apartado de la demanda se acredita de la prueba practicada, en especial del técnico redactor y del perito judicial que el PEPRFV excede en superficie al delimitado en el PGOM de Ferrol como Plan Especial de Protección y rehabilitación de Ferrol Vello denominado PE-2R. Por ello estaría incluido en el PEPRFV la zona histórico artística, la zona de respeto definida en el Secreto 33/2011 que declaro el Barrio de Ferrol Vello como BIC, Campo de San Roque, Jardines de Herrera y Capitanía General.

   A la vista del acuerdo dictado en fecha 11 de enero de 2013 por el Secretario Xeral de Calidade e Avaliacion Ambiental nos encontramos con que el documento a cuyo sometimiento se dictó dicha resolución no fue el PEPRFV sino el PE-2R lo cual es evidente de la simple lectura del acuerdo que textualmente dice: "1. Non someter ao procedemento de avaliacion ambiental estratexica o Plan Especial de protección e rehabilitación de Ferrol Vello PE-2R no Concello de Ferrol".

   Este hecho, cuya carencia se destaca, supone una infracción de los art. 84.4 y 86.1.g de la LOUGA y art. 22 del RD legislativo 7/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la ley del Suelo y Rehabilitación Urbana.

   Así el art.5.d de la ley 6/2007 de medidas urgentes en materia de ordenación del territorio y del litoral de Galicia sometía a la necesidad de evaluación ambiental de los planes especiales, con la salvedad de que el planeamiento general ya hubiese sido sometido a este procedimiento, lo que no sucede en el caso de Ferrol. Distinto sería el caso de la necesidad o no de someter a dicho procedimiento dicho Plan siendo en todo caso competencia del órgano autonómico dicha valoración pero en la totalidad del ámbito referido no en parte como se colige del informe.

   Respecto a la objeción de la parte sobre los efectos positivos en el ambiente urbano y que no se aguardan efectos negativos como criterio para no someter el plan a evaluación ambiental señalar que es un informe vinculante no recurrido por lo que debemos atender a su texto.

   Respecto a si hubo un error o no en dicho acuerdo del Xunta de Galicia de fecha 11 de enero de 2013 por lo que pudiera entenderse que dicho informe se refería al plan ahora examinado y no a la parte del plan que recoge el acuerdo, lo consideramos irrelevante ya que el acuerdo concreta su decisión sobre el ámbito reducido del PE-2R, debiendo el Concello demandado una vez advertido dicho error haber solicitado en su caso la subsanación lo que no hizo dada la importancia de dicho documento para el desarrollo del Plan aun cuando no fuese necesario dicho procedimiento de evaluación ambiental previa.

   Reseñar que si bien en el informe técnico del acuerdo refiere una superficie del ámbito de 10,53 hectáreas tampoco coincidiría con el Plan especial ahora examinado y si coincide con la zona declarada como BIC (folio 9 del informe del perito Judicial) de las cuales 4,31 Ha corresponden a la zona histórico artística y 6,22 Ha a la zona de respeto. En igual medida en dicho folio por el Perito Judicial se destaca que el área reservada para el futuro PE-2R por el PGOM alcanza una superficie de 3,37 Ha.

   Así concluye por el perito judicial que el ámbito del PEPRF se obtiene de sumar el ámbito de declaración de Ferrol vello como BIC, otro sector no recogido en ninguna de las figuras de planeamiento y que se corresponde con las zonas de la Iglesia y Jardines de San Francisco, un tramo de la avenida Emilio Antón, Jardines de Herrera, Palacio de Capitanía General, junto con sus jardines, el Campo de San Roque y la Iglesia y Convento de Las Esclavas lo que en el PEPRF se denomina "espacios y edificaciones de interés patrimonial (...) que representan el espacio de relación con el Conjunto Histórico del Barrio de la Magdalena (folio 11 informe perito judicial) abarca una superficie de 12,70 Ha frente a los 3,37 Ha respecto a la cual se emite el acuerdo de la Xunta de Galicia, el cual no consta que haya sido enmendado ni rectificado desconociendo si el error reconocido por la parte demandada es imputable al emisor por haber remitido mal la solicitud o al receptor por confundir los términos de la misma o en su caso, lo que es relevante por lo que se dirá a continuación, si dicho acuerdo es trasladable al ámbito total del plan especial.

   La demanda debe de ser estimada por tanto, en este aspecto, sin embargo esta Sala no deja de considerar que dicha falta y su consecuencia, si estamos ante un simple error como afirma la demandada y se puede entrever indiciariamente a la vista de los datos ofrecidos, sería desproporcionado y excesivamente gravoso para el Concello y en su caso en su traslación al ciudadano dada la dificultad, costo y complejidad que supone la elaboración de un plan de estas características, de ahí que valoremos una posibilidad de subsanación, ante un caso excepcional como el presente, de esta falta por parte del Concello lo cual se resolverá en ejecución de sentencia con la aportación de un documento complementario del anterior sobre la falta antedicha que condiciona en la actualidad de nulidad al Plan ahora debatido y que abarque dicho documento al total del ámbito discutido y despeje las dudas existentes sobre la decisión de no de someter al procedimiento de evaluación ambiental estratégica el PEPRF en todo su ámbito.

3. -En lo que se refiere a la posibilidad de que por el PEPRFV se modifique la ordenación detallada prevista en el PGOM en determinados ámbitos en necesario destacar que el PEPRFV está en su mayor parte dentro de un ámbito en que se asienta un BIC, debido a ello resulta necesario recordar que el art. 45.1 de la ley 8/1995 establece que para ámbitos declarados conjunto histórico deberá redactarse un plan, plan que no podrá excusarse en la preexistencia de otro planeamiento contradictorio ni en la inexistencia previa de un planeamiento general.

   De ahí que se considere que una vez efectuada dicha declaración el ejercicio de competencias urbanísticas ya no depende en exclusiva vía Plan general del Ayuntamiento sino en su caso se comparten con el órgano autonómico de ahí que dicho Plan no sea como bien indica en la contestación de la demanda un instrumento de desarrollo del PGOM al convertirse el PEPRFV en un plan especial de protección.

   Respecto a la inviabilidad de la via peatonal tampoco entendemos invalidante ya que respecto a las cotas y a la pretendida inviabilidad técnica señalar que estimamos correcto tras valora la prueba practicada el informe del equipo redactor obrante en los folios 810 y ss. del expediente al estar en consonancia con las previsiones contenidas en el art. 152 del PEPRFV que destaca que toda actuación en el espacio público estará en condiciones mínimas de accesibilidad establecidas en la ley 8/1997 de 20 de agosto de Accesibilidad y supresión de barreras de la Comunidad autónoma de Galicia .

4. - En lo que se refiere a la parcela de los recurrentes y su aprovechamiento y la perdida que refieren los recurrentes del techo de un 60,22% y de una edificabilidad del 42,67% no se considera concurrente ya que siendo aplicable la ordenanza 13ª resulta facultativo para los titulares cabrían dos opciones o conservar las naves o edificar sin que haya disminuido el aprovechamiento de la parcela así el PGOM preveía una parcela de alineación obligatoria, altura B+3 y un fondo edificado máximo de 12 metros, el art. 26 del ARU-1 establece un techo edificable lucrativo de 2000 metros resultando de aplicación la ordenanza 13 del vigente PGOM con una altura máxima de B+3 y tolerándose la ejecución de hasta dos plantas bajo rasante (aparcamiento y complementarios).

5. - Respecto a la inviabilidad técnica y sostenibilidad económica del área de remodelación ARU-1 se constata del examen de la prueba pericial judicial que el perito ratifica la posibilidad de ejecución del vial peatonal con medios contemplados por la orden VIV/5612010 para itinerarios peatonales incluyendo la posibilidad de elevadores mecánicos ante la diferencias de cotas; respecto a la cuestión concreta de las plazas de garaje el art. 127.3 del PEPRFV dispensa la dotación de aparcamientos al interior del ámbito declarado BIC en el que incide el inmueble sito en la calle Espartero núm. 28.

6. - En lo que se refiere a los costes previstos para ejecutar el ARU-1 la prueba pericial judicial ratifica la posibilidad de ejecución con los costes previstos realizados los cálculos por el perito que solo difieren en 4,83%, lo cuales como razona el Perito en el Folio 47 de su informe: Consideramos aceptable una desviación menor del 5% entre la estimación de coste global del PEPRFV para el ARU 1 con respecto a la estimación a la que se llega con el presente informe de ahí que dicho motivo debe igualmente ser desestimado.

   La demanda debe de ser estimada parcialmente".

   Y, tras estos razonamientos, la sentencia impugnada establecía en el apartado primero de su parte dispositiva:

   " ESTIMAR en parte la demanda promovida Don Artemio y Don Marco Antonio representado por el Procurador Sr. Guimaraens y asistido del letrado Sr. Pérez Maldonado contra Concello de Ferrol representado por la Procuradora Sra. Villalba y asistido del letrado Sr. Vidal Lorenzo sobre urbanismo declarando la nulidad del acto recurrido al no haber sido sometida dicha disposición a valoración sobre evaluación estratégica ambiental sin perjuicio de la posibilidad de subsanación en ejecución de sentencia al amparo de lo dispuesto en el FD 4.2 de la presente resolución, desestimando el resto de los pedimentos".

El escrito de interposición.

En su escrito de interposición la parte recurrente imputa a la sentencia impugnada las siguientes infracciones:

1. Infracción de los artículos 62.2 , 66 y 67 de la Ley 30/1992 (que se corresponden con los artículos 47.2, 51 y 52 de la Ley 39/2015 LPAC), preceptos que determinan la nulidad radical de las disposiciones generales que vulneren cualquier norma de rango superior, sin que sean susceptibles de conservación ni convalidación posterior.

   Y ello, por cuanto que el tenor literal del fallo recurrido, al referirse a la anulación el acto administrativo que aprobó el PEPRFV litigioso, da a entender, o, al menos así le parece a la recurrente, que la nulidad del acto administrativo municipal de aprobación definitiva que se declara no se extiende a la disposición general que aprueba dicho acto.

   Al hallarnos ante una disposición de carácter general, si el plan impugnado vulnera cualquier norma jurídica de rango superior, será en todo caso nulo de pleno derecho, al no dar otra opción legal el art. 62.2 LRJ-PAC (hoy, art. 47.2 LPAC). La Ley somete al grado máximo de invalidez a las disposiciones generales que infringen lo dispuesto por una norma de rango superior. Ello comporta que los efectos de la nulidad se producen "ex tunc", desde el momento inicial y, por ello, no pueden ser posteriormente corregidos, como declara la sentencia recurrida al advertir de la omisión del procedimiento de evaluación ambiental del plan urbanístico; y, sin embargo, permitir la subsanación y enmienda del vicio esencial en el incidente de ejecución de la sentencia.

   La Sala de instancia a pesar de reconocer el vicio que supone la carencia de evaluación ambiental del plan y estimar parcialmente, por dicho defecto, el recurso 4128/2016, considera "una posibilidad de subsanación, ante un caso excepcional como el presente", apartándose deliberada y conscientemente de la jurisprudencia constante recaída sobre esta materia. Así lo viene a reconocer el auto de 13 de marzo de 2020 aclaratorio de la sentencia, cuando intenta explicar que " la Jurisprudencia sobre urbanismo está en constante evolución", invocando para ello la STJUE de 26.07.2017 (C- 196/16 y C-197/16), referida a un defecto en la evaluación de impacto ambiental de un proyecto, es decir, a un acto administrativo anulable, conservable y convalidable (autorización de una planta de generación de energía a partir de biogás en funcionamiento), no al procedimiento de evaluación ambiental estratégica de un plan o programa, es decir, de una disposición general, como es el caso que nos atañe.

   La sentencia declara que " la demanda debe ser estimada" y, sin embargo, no anuda como efecto lógico de la omisión del procedimiento de evaluación ambiental la nulidad del plan urbanístico, ya que entiende que ello pudiera ser " desproporcionado y excesivamente gravoso para el Concello y en su caso en su traslación al ciudadano" (pág. 7). Argumento que parece reafirmar la posición consciente de fijar una novedosa jurisprudencia, según la cual le es permitido a la administración enmendar o subsanar el vicio procedimental de un plan anulado.

   Añade la recurrente que la sentencia impugnada incumple el mandato legal que obliga a anular un plan urbanístico (aprobado) sin haberlo sometido al procedimiento de evaluación ambiental preceptivo y señala que no cabe la posibilidad de retrotraer actuaciones, conservando trámites, ni subsanar los vicios de nulidad, siendo una posición doctrinal constante y reafirmada por esa Sala en sentencias recientes, entre las que cita, por su interés, al recaer sobre asuntos muy similares al que nos afecta, las siguientes:

   - La STS de 28 de septiembre de 2012 (RC 1009/2011), dictada en el incidente de ejecución de la sentencia de 27 de febrero de 2003, que anuló varias determinaciones clasificatorias del documento de Revisión del PGOU de Madrid (destacando especialmente sus Fundamentos 7º y 8º).

   - La STS n.º 1123/2016, de 18 de mayo (RC 635/2015), que no admitió la nulidad parcial del Plan como pretendía la administración por la omisión de un informe sectorial en materia de telecomunicaciones.

   - Y la STS n.º 569/2020, de 27 de mayo (RC 6731/2018), que dispone que "los vicios de procedimiento esenciales en la elaboración de los Planes de Urbanismo comportan la nulidad de pleno derecho de todo el Plan impugnado, sin posibilidad de subsanación del vicio apreciado a los efectos de mantener la vigencia del Plan con una ulterior subsanación".

2. Infracción del artículo 71.2 LJCA , precepto que veda cualquier facultad de los órganos jurisdiccionales para determinar la forma en que ha de quedar redactada o corregida una disposición general anulada.

   El TSJ de Galicia carece de la facultad legal, además de tener terminantemente prohibido, condicionar o determinar la forma en que ha de ser subsanada una norma reglamentaria, extrayendo dicha facultad de la Administración que ostenta la potestad de planeamiento. El Tribunal "a quo" no puede imponer la forma en que se ha dictar la nueva norma que deba sustituir a la declarada nula.

   La sentencia que se impugna, al remitir al incidente de ejecución la convalidación/subsanación de una disposición general anulada, contraviene la prohibición legal establecida en el artículo 71.2 LJCA (invocando la recurrente al efecto la STS nº. 569/2020).

3. Infracción de los artículos 6 y 9 LEA, preceptos que establecen la obligación legal de someter a evaluación ambiental estratégica (EAE) los planes de ordenación urbanística.

   Los artículos. 6 y 9 LEA, como también la vigente legislación urbanística gallega (art. 46 LSG), obligan de forma preceptiva y necesaria a someter a EAE (ordinaria o simplificada) los instrumentos de planeamiento. No existe exención legal. No hay posibilidad de informar la no necesidad o inviabilidad del procedimiento de EAE.

   Dicho esto, a pesar del reconocimiento expreso de la omisión del procedimiento de EAE y la infracción legal cometida, la Sala de instancia parece que califica el vicio como un simple error material subsanable. Para ello, se centra en la resolución dictada por el órgano ambiental el 11 de enero de 2013 que acordaba no someter al procedimiento de EAE el plan especial delimitado por el Plan General de Ordenación Municipal de Ferrol (PGOM de Ferrol del año 2000) denominado PE-2R, como supuesta causa del error, al admitir que se trata de un plan especial diferente al que finalmente fue tramitado y aprobado.

   Del contenido de los fundamentos de la sentencia se puede llegar a entender que el defecto procedimental que motiva la anulación del plan urbanístico consiste en un simple error de nomenclatura respecto del plan que fue objeto de examen por el órgano ambiental autonómico cuando decidió, sin justificación alguna, y en contra de lo dispuesto por la normativa aplicable, que no era necesario someter el plan urbanístico que le entregaron a examen (PE-2R) a EAE.

   Ciertamente, la decisión del órgano ambiental de no someter a EAE se refiere al PE-2R y no al PEPRFV finalmente tramitado y aprobado, cuyo ámbito de ordenación cuadruplica la superficie del PE-2R delimitada por el PGOM de Ferrol y al que se refiere la Decisión de 11 de enero de 2013.

   En cualquier caso, con independencia del plan especial que hubiese sido objeto de valoración por el órgano ambiental, siempre y en todo caso debería haber sido sometido a EAE, dado que el PGOM de Ferrol de 2000, al que debieran desarrollar, al ser anterior a la Directiva 2001/42/CE, nunca pudo ser objeto de evaluación ambiental.

   Destaca también la recurrente que no se trata de un simple trámite omitido, sino de la elusión absoluta y en su integridad de un procedimiento administrativo complejo y preceptivo. La EAE podrá ser ordinaria, o simplificada, pero es obligatoria legalmente, en virtud de lo establecido en los arts. 6 y 9 de la Ley 21/2013, de Evaluación Ambiental. El órgano ambiental carece de la facultad de decidir sobre el sometimiento o no a evaluación el plan especial, aunque se considere "a priori" y sin la tramitación correspondiente, que no puede producir efectos significativos sobre el medioambiente. Y en todo caso, añade, no se conocen los efectos significativos que puedan tener en el medioambiente los dos planes urbanísticos más importantes del municipio de Ferrol, el PGOM y el PEPRFV, al no haber sido sometido ninguno a EAE.

   Señala, además, la recurrente que la jurisprudencia sobre la nulidad de los planes que omiten el procedimiento de EAE está consolidada y no deja lugar a dudas, como muestran, además de la ya citada STS nº. 1376/2020, las SSTS nº. 1119/2020, nº. 453/2020, nº. 422/2020, y nº. 1335/2019, por citar algunas recientes.

   Por otro lado, el vicio apreciado, como es la omisión del procedimiento de EAE del PEPRFV no puede individualizarse respecto de un determinado ámbito territorial del Plan o concretas determinaciones, ya que afecta al plan especial completo, en la medida en que el procedimiento omitido debiera haber evaluado los efectos sobre el medioambiente del PEPRFV, sin que ello se haya producido.

   Y, con base en lo expuesto, finaliza el escrito de interposición solicitando que se declare haber lugar al recurso, se anule y case la sentencia impugnada y se declare la nulidad del "Plan Especial de Protección y Rehabilitación del Barrio de Ferrol Vello", sin que exista la posibilidad de subsanación en ejecución de sentencia, manteniendo la doctrina de que la omisión de la evaluación ambiental en un instrumento de planificación urbanística constituye un vicio de procedimiento esencial que determina la nulidad del instrumento de planeamiento, sin que exista la posibilidad legal de subsanar dicho defecto procedimental en el incidente de ejecución de la sentencia que lo ha advertido.

El escrito de oposición.

El Ayuntamiento de Ferrol se opone al recurso alegando, en síntesis, lo siguiente:

1. El acaecimiento de un hecho nuevo.

   Señala la Administración recurrida que en fecha 28 de agosto de 2020 el órgano ambiental, a través de informe del Servicio de Evaluación Ambiental de Planes y Programas, que tenía por objeto la "Aclaración sobre a decisión de non someter a avaliación ambiental estratéxica o Plan especial de protección e rehabilitación de Ferrol Vello, Expediente: NUM000", mantuvo que " la decisión de no someter al procedimiento de evaluación ambiental estratégica el Plan especial de protección e rehabilitación de Ferrol Vello continúa vigente tras la aprobación definitiva del instrumento de planeamiento."

   Y ello, en esencia, porque el " Plan especial de protección y rehabilitación de Ferrol Vello" aprobado definitivamente el 16 de diciembre de 2015 no supone alteración del alcance, contenido y objetivos formulados en el "documento de inicio", ni tampoco se generan efectos ambientales no previstos en su día, por lo que la decisión de no someter al procedimiento de evaluación ambiental estratégica el " Plan especial de protección e rehabilitación de Ferrol Vello" continúa vigente tras la aprobación definitiva del instrumento de planeamiento.

   En este sentido, precisa la demandada que en la cuestión de la nomenclatura se ha producido un mero error ( "Plan especial de protección e rehabilitación de Ferrol Vello. PE-2.R." frente a " Plan especial de protección y rehabilitación de Ferrol Vello") que no incide en que el núcleo del ámbito de protección sobre el que se establece la ordenación sean el mismo (Ferrol Vello).

   Y, también, que en cuanto al ámbito queda claro que para el órgano ambiental competente de la Decisión Ambiental de 11 de enero de 2013 se extiende a la totalidad del ámbito de 12,70 Hª del PEPRFV, dado que la zona de conexión del BIC "Ferrol Vello" con el BIC "Barrio de la Magdalena" y las edificaciones y espacios públicos de relevante interés patrimonial que comprende "...no alteran el contenido y alcance del documento de inicio".

   En consecuencia, señala, frente a lo que se afirma en el escrito de interposición del recurso, el Plan impugnado sí fue sometido al procedimiento de Evaluación Ambiental Estratégica ante el órgano ambiental competente y éste consideró innecesaria su tramitación por las razones expuestas en la Decisión de 11 de enero de 2013. Decisión que, por otra parte, no conviene olvidar, se trata de un acto separable impugnable autónomamente que adquirió firmeza al no ser impugnado por nadie tras su publicación.

   Y se acredita, porque así lo informa el órgano ambiental, que su Decisión es extensible a la totalidad del ámbito del vigente Plan especial con superficie final de 12,70 hectáreas, porque no aprecia alteración del alcance y contenido del documento inicial con la ampliación del ámbito en la superficie precisa para permeabilizar la trama urbana de Ferrol Vello cara al resto de la ciudad histórica mediante la inclusión de espacios de relación básicamente peatonal con el barrio de la Magdalena.

2. Respecto de la infracción de los artículos 62.2 , 66 y 67 de la ley 30/1992 .

   Destaca la parte recurrida que el asunto que nos ocupa presenta singularidades que minimizan la relevancia del posible defecto padecido en la tramitación del Plan Especial impugnado.

   Invoca al respecto la STS nº. 318/2020, de 4 de marzo, que, introduciendo matices en la doctrina jurisprudencial previa, contesta la cuestión planteada en el sentido de que "nada impide, atendida la vigente normativa y la jurisprudencia de esta Sala, concretar la nulidad de pleno derecho del artículo 62.2 ley 30/92 (hoy 47.2 ley 39/2015), en relación a un procedimiento de actuación urbanística, a las precisas determinaciones afectadas del vicio de nulidad de pleno derecho, y quedando a salvo aquellas determinaciones concretas del planeamiento que carezcan de las características de infracción relevante de nulidad, y sea posible su existencia escindida de las determinaciones nulas de pleno derecho".

   Y señala que esta sentencia, por tanto, complementa la doctrina jurisprudencial que se venía manteniendo sobre la cuestión, incidiendo en que "...para concluir en la nulidad, la infracción ha de ser determinante de un vicio tal que produzca esa nulidad". Relevancia que no concurre, como se ha expuesto, en el posible error de nomenclatura concurrente o en la extensión del ámbito inicial al delimitado definitivamente con inclusión de los espacios de conexión peatonal ya mencionados.

3. Respecto de la infracción del artículo 71.2 LJCA .

   Alega la recurrida que la sentencia de instancia no infringe dicho precepto en tanto que ni siquiera lo cita, ni tampoco pretende determinar cómo ha de quedar redactado el Plan impugnado. El hecho de que declare que, dadas las singularidades del supuesto, cabe en ejecución de sentencia que el órgano ambiental aclare si su decisión se ve o no alterada por la inclusión del ámbito tantas veces referido no implica, de ninguna manera, que la Sala de instancia se arrogue, en ejecución de sentencia, la determinación de la forma en que han de quedar redactados los preceptos del Plan Especial recurrido. Más sencillamente, se trata de obtener un documento complementario que despeje las dudas existentes sobre la decisión del órgano ambiental.

   Frente a lo que se sostiene de adverso, el Tribunal de instancia no impone al Ayuntamiento actuación procedimental concreta alguna que tenga que subsanar algún defecto ni mucho menos, como se arguye, la tramitación de un procedimiento complejo omitido en su integridad, como es la evaluación ambiental estratégica del PEPRFV o la tramitación de un incidente con resultado incierto, como en el supuesto de la STS 569/2020.

   Simplemente, la declaración de nulidad aparece condicionada al contenido de un mero documento aclaratorio a emitir por el órgano ambiental.

   Por tanto, ningún defecto invalidante ha de subsanarse si el órgano ambiental aclara, como ya ha hecho, que su Decisión de 11 de enero de 2013 no se ve alterada porque en el ámbito territorial del Plan Especial se haya incluido en su aprobación definitiva una zona de tránsito peatonal de conexión de Ferrol Vello con el Barrio de la Magdalena que, como expresa, no altera el alcance y contenido del documento inicial sometido a su consideración.

4. Respecto de la infracción de los artículos 6 y 9 de la LEA 21/2013.

   Alega la demandada que, con carácter previo, debe recordarse que, por razones temporales, la norma aplicable al Plan impugnado es la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, y el artículo 5.d) de la Ley 6/2007, de medidas urgentes en materia de ordenación del territorio y del litoral de Galicia.

   En virtud de su Disposición transitoria primera, la LEA 21/2013 no era aplicable al Plan impugnado porque respecto del mismo ya se había declarado la innecesariedad de su tramitación por la citada Resolución de 11 de enero de 2013 del órgano ambiental, tras el inicio del procedimiento instado por el Ayuntamiento con fecha 19 de diciembre de 2012 (f 4 del EA) al amparo de lo dispuesto en el artículo 4.1 de la Ley 9/2006, y con expresa motivación y referencia a los criterios de su Anexo II.

   Como aclara el órgano ambiental en su documento de 28 de agosto de 2020, con la Decisión de 11 de enero de 2013 se daba por finalizado el proceso de análisis ambiental al que fue sometido el Plan Especial impugnado, tal y como exigía en aquel entonces la Ley autonómica 6/2007 y conforme con los requisitos y criterios que establecía la Ley 9/2006.

   Y así, tras someter a consultas previas el "documento de inicio" presentado por el Ayuntamiento y realizar un análisis técnico de la propuesta formulada inicialmente, se concluye en el documento de decisión que " el conjunto de actuaciones que se deriven de este Plan tendrá efectos positivos sobre el ambiente urbano del ámbito y de su entorno, por lo que no se aguardan efectos ambientales negativos significativos, según los criterios establecidos en el anexo II de la Ley 9/2006, do 28 de abril".

   El "procedimiento de decisión" que regulaba la hoy derogada Ley 9/2006 equivale en la actualidad al procedimiento de evaluación ambiental estratégica simplificada regulado por la Ley 21/2013. Es decir, el proceso seguido para emitir una decisión era ya, en realidad, una evaluación ambiental.

   En todo caso, señala la demandada, los artículos 6 y 9 de la LEA 21/2013 no pueden haber sido infringidos por la sentencia recurrida porque, por razones temporales, no eran aplicables al supuesto que nos ocupa, dado que se había iniciado el procedimiento ambiental con anterioridad a su entrada en vigor y bajo la vigencia de la Ley 9/2006.

   Y, con base en lo expuesto, finaliza el escrito de oposición solicitando que se declare no haber lugar al recurso y se confirme la sentencia impugnada, declarando como doctrina que si por las peculiaridades del caso, que se aceptan de lo razonado en la sentencia de instancia, los defectos o errores de procedimiento apreciados no tienen fuerza invalidante, nada impide condicionar los efectos de la nulidad declarada a la emisión por el órgano ambiental de un documento complementario a emitir tras la Sentencia o en su ejecución que aclare o se extienda a los defectos o errores concurrentes en la nomenclatura o en la delimitación del ámbito de actuación del instrumento de planeamiento impugnado.

   Y, subsidiariamente, dado que el supuesto error de tramitación únicamente afectaría al ámbito de 2,17 Hª no incluidos en el documento de inicio remitido al órgano ambiental, en aras del interés público, del principio de seguridad jurídica y de cara a la conservación de la validez de los numerosos actos administrativos singulares dictados en aplicación del PEPRFV desde su vigencia, se interesa que se case parcialmente la sentencia de instancia únicamente respecto de dicho ámbito de 2,17 Hª, confirmando la Sentencia de instancia en cuanto a las 10,53 Hª del ámbito del BIC de Ferrol Vello indudablemente comprendidos en el documento de inicio y respecto al que el órgano ambiental decidió no someter al procedimiento de evaluación ambiental estratégica el Plan impugnado.

La cuestión de interés casacional suscitada en este recurso.

Conforme a lo dispuesto en el auto de admisión dictado por la Sección Primera de esta Sala Tercera en fecha 3 de junio de 2021, la cuestión que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en "determinar si es posible subsanar, en ejecución de sentencia, la omisión del procedimiento de evaluación ambiental estratégica en un instrumento de planificación urbanística declarado nulo por dicha causa".

Doctrina jurisprudencial sobre la cuestión de interés casacional.

La STS nº. 569/2020, de 27 de mayo, tras una amplia y completa argumentación sobre la cuestión controvertida, estableció en su Fundamento Séptimo la siguiente doctrina jurisprudencial:

" SÉPTIMO. Interpretación que se propone sobre la cuestión que suscita interés casacional.

De lo expuesto en los anteriores fundamentos hemos de concluir que los vicios de procedimiento esenciales en la elaboración de los Planes de Urbanismo comportan la nulidad de pleno derecho de todo el Plan impugnado, sin posibilidad de subsanación del vicio apreciado a los efectos de mantener la vigencia del Plan con una ulterior subsanación. No obstante lo anterior, en aquellos supuestos en que el vicio apreciado para la declaración de nulidad pueda individualizarse respecto de un determinado ámbito territorial del Plan o concretas determinaciones, sin que tenga relevancia alguna respecto del resto de ese ámbito territorial, puede declararse la nulidad del plan respecto de esas concretas determinaciones, sin que ello autorice a considerar la nulidad de pleno derecho subsanable con la retroacción del procedimiento".

Como puede constatarse, el primer inciso de la doctrina expresada en la sentencia citada -cuya justificación argumental asumimos- resulta de plena aplicación en nuestro caso, dado que lo que nos requiere el auto de admisión es que fijemos doctrina acerca de si es posible subsanar, en ejecución de sentencia, la omisión del procedimiento de evaluación ambiental estratégica en un instrumento de planificación urbanística declarado nulo por dicha causa.

Por tanto, esa doctrina debe ser ahora reiterada, al no concurrir motivos para su modificación.

Antecedentes relevantes para la resolución de este recurso de casación.

De lo actuado se deducen los siguientes antecedentes cuya toma en consideración resulta necesaria para la adecuada resolución del presente recurso:

(i) El Ayuntamiento de Ferrol inició el 19 de diciembre de 2012 el proceso de análisis ambiental respecto del " Plan especial de protección e rehabilitación de Ferrol Vello. PE-2.R.", cuyo ámbito territorial era de 10,53 hectáreas.

(ii) El órgano ambiental adoptó en fecha 11 de enero de 2013 la Decisión de no someter el referido plan al procedimiento de evaluación ambiental estratégica, señalando que " el conjunto de actuaciones que se deriven de este Plan tendrá efectos positivos sobre el ambiente urbano del ámbito y de su entorno, por lo que no se aguardan efectos ambientales negativos significativos, según los criterios establecidos en el anexo II de la ley 9/2006, de 28 de abril".

(iii) Durante la tramitación de dicho plan, se amplió su ámbito territorial, que pasó a ser de 12,70 hectáreas, y fue finalmente aprobado por el Ayuntamiento con la denominación de " Plan especial de protección e rehabilitación de Ferrol Vello", no coincidiendo, por tanto, ni la nomenclatura ni el ámbito territorial del plan aprobado con el que había sido objeto del pronunciamiento previo del órgano ambiental.

(iv) Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la aprobación del citado plan, la Sala del TSJ de Galicia, en sentencia de 31 de enero de 2020, resolvió estimarlo parcialmente, acordando la nulidad del acto recurrido al no haber sido sometida dicha disposición a valoración sobre evaluación estratégica ambiental, sin perjuicio de la posibilidad de subsanación en ejecución de sentencia al amparo de lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Cuarto, apartado 2, de su sentencia.

(v) Contra dicha sentencia se interpuso el presente recurso de casación por D. Segismundo y D. Silvio.

(vi) Después de interpuesto este recurso y, a instancia del Concello de Ferrol, el órgano ambiental emitió informe el 28 de agosto de 2020, en el que, en esencia, establecía:

- Que el plan sobre el que emitió su decisión en 11 de enero de 2013, el " Plan especial de protección e rehabilitación de Ferrol Vello. PE-2.R." (nomenclatura coincidente con la recogida en el documento de inicio por el promotor) , tiene clara correspondencia con el " Plan especial de protección e rehabilitación de Ferrol Vello" aprobado definitivamente por el Pleno del Ayuntamiento el 16 de febrero de 2015.

- Que su Decisión de 11 de enero de 2013 es extensible a la totalidad del ámbito del vigente Plan especial con superficie final de 12,70 hectáreas, porque no aprecia alteración del alcance y contenido del documento inicial con la ampliación del ámbito en la superficie precisa para permeabilizar la trama urbana de Ferrol Vello cara al resto de la ciudad histórica mediante la inclusión de espacios de relación básicamente peatonal con el barrio de la Magdalena.

- Que el ámbito territorial del plan especial que se contemplaba al inicio de la tramitación (en la fase de "documento de inicio") tenía una superficie de 10,53 Hª, equivalente a la del ámbito del Bien de Interés Cultural (BIC) "barrio de Ferrol Vello", y que ese ámbito territorial se amplió durante la tramitación del plan hasta las 12,70 hª, con el objeto de permeabilizar la trama urbana de Ferrol Vello cara al resto de la ciudad histórica mediante la inclusión de espacios de relación básicamente peatonal con el barrio de la Magdalena, en los que se encuentran edificaciones y espacios de relevante interés patrimonial (Campo de San Roque, Iglesia y Jardines de San Francisco, Capitanía General, Jardines de Herrera).

- Que la motivación que dio lugar a la ampliación del ámbito territorial previsto inicialmente se basa en algunos objetivos recogidos ya en el "documento de inicio" y que fueron considerados en el análisis ambiental previo a la Decisión del 11 de enero de 2013: " la mejora de la accesibilidad peatonal" y la " salvaguarda del patrimonio arquitectónico y cultural".

- Que es razonable interpretar que la decisión de no someter el Plan especial al procedimiento de evaluación ambiental estratégica es extrapolable al ámbito ampliado del documento aprobado definitivamente.

- Que el " Plan especial de protección y rehabilitación de Ferrol Vello", aprobado definitivamente el 16 de diciembre de 2015, no supone alteración del alcance, contenido y objetivos formulados en el "documento de inicio", ni tampoco se generan efectos ambientales no previstos en su día, por lo que la decisión de no someter al procedimiento de evaluación ambiental estratégica el " Plan especial de protección e rehabilitación de Ferrol Vello" continúa vigente tras la aprobación definitiva del instrumento de planeamiento.

(vii) La parte recurrida reprodujo el contenido de este informe en su escrito de oposición, aunque su incorporación a las actuaciones fue denegada formalmente en sede casacional mediante providencia dictada al efecto por esta Sala.

Aplicación de la mencionada doctrina jurisprudencial al caso enjuiciado.

1. Decíamos antes que, con arreglo a la doctrina jurisprudencial establecida al respecto, no cabe admitir la subsanación posterior de un vicio esencial de procedimiento en la elaboración de un plan a los efectos de mantener la vigencia de éste; y esta doctrina debe ser aplicada también en el caso de que la subsanación pretenda realizarse en vía de ejecución de sentencia, tras preverse en dicha sentencia esa posibilidad.

   Por tanto, aun teniendo presente la loable intención que animó a la Sala de instancia, al intentar evitar que se pudieran producir consecuencias desproporcionadas y excesivamente gravosas para el Concello y para los ciudadanos en el caso examinado, no podemos considerar ajustada a Derecho su decisión.

   En este sentido, debemos afirmar que no resulta ajustado a Derecho declarar la nulidad de un plan por concurrir un vicio esencial en su elaboración y, en la misma sentencia, condicionar la subsanación de aquel defecto a la aportación posterior, en ejecución de sentencia, de un documento complementario.

   Y ello porque, como esta Sala ha declarado reiteradamente -baste citar, por todas, la STS nº 569/2020- la declaración de nulidad de pleno derecho de una disposición general comporta su expulsión del ordenamiento jurídico, sin posibilidad de subsanación posterior del vicio que fue determinante de la nulidad, ni de convalidación alguna.

2. Distinto de lo anterior es que la declaración de nulidad deba proyectarse sobre la totalidad del plan o pueda referirse a solo una parte del ámbito territorial o de las determinaciones del mismo.

   A este respecto, recordábamos antes que, conforme a la doctrina establecida en la referida STS nº 569/2020, en aquellos supuestos en que el vicio apreciado para la declaración de nulidad pueda individualizarse respecto de un determinado ámbito territorial del Plan o concretas determinaciones, sin que tenga relevancia alguna respecto del resto de ese ámbito territorial, puede declararse la nulidad del plan respecto de esas concretas determinaciones, pero sin que ello autorice a considerar la nulidad de pleno derecho subsanable con la retroacción del procedimiento.

   En nuestro caso, el problema radica en que el órgano ambiental se pronunció inicialmente -en su Decisión de 11 de enero de 2013- sobre un plan cuya nomenclatura y ámbito territorial no eran coincidentes con los del plan finalmente aprobado en 2015.

   Apreciada esta circunstancia por la Sala de instancia, ésta dictó la sentencia que ahora se impugna, apreciando el defecto procedimental indicado y permitiendo su subsanación en trámite de ejecución de sentencia mediante la aportación del documento complementario, que debería ser emitido por el órgano ambiental.

   Pues bien, la parte recurrida aportó en sede casacional el informe complementario emitido por el órgano ambiental el 28 de agosto de 2020 a instancia del Ayuntamiento, cuyo contenido ha sido incorporado materialmente al escrito de oposición de la parte demandada, aunque formalmente se denegara la incorporación del documento original a las actuaciones de este recurso de casación en virtud de providencia de fecha 29 de septiembre de 2021, en la que se dispuso:

   "Dada cuenta; No ha lugar a admitir los documentos adjuntados al escrito de oposición al no estar prevista tal aportación en las normas reguladoras del recurso de casación, tratándose, además, de una aportación redundante ya que el informe que se adjunta aparece reproducido en el cuerpo de dicho escrito de oposición".

   Surge a este respecto, por tanto, un problema procesal que debemos despejar. Y es que este documento es, en realidad, el que la Sala de instancia estimó que debería aportarse en ejecución de sentencia para despejar las dudas indicadas en su sentencia.

   Así se infiere, sin lugar a dudas, del escrito que el Ayuntamiento presentó ante esta Sala (después de haber intentado, sin éxito, su toma en consideración por la Sala de instancia), en el que se refería al indicado documento complementario, señalando:

   " 4.- Consecuentemente, y sin perjuicio de que la Sentencia 63-2020, de 31 de enero no haya adquirido firmeza y se encuentre pendiente de un recurso de casación que es razonable esperar que no se resuelva en dos o tres años, la relevancia que para el desarrollo de la ciudad tiene el Plan impugnado lleva a esta parte a poner ya en conocimiento de la Sala y de la parte recurrente el informe emitido por el órgano ambiental a los efectos de considerar aclarado y, en su caso subsanado, el defecto apreciado por la Sala en la Sentencia dictada".

   El problema es que la Sala de instancia había dictado auto el 28 de julio de 2020 teniendo por preparado el recurso de casación, un mes antes de que fuera emitido el informe complementario y, tras serle presentado éste por el Ayuntamiento, lo rechazó mediante diligencia de ordenación de 22 de septiembre de 2020 " por haber sido ya enviados los autos al Tribunal Supremo en fecha 4 de septiembre pasado, y en consecuencia, haber perdido competencia este Tribunal para resolver cualquier cuestión, salvo las previstas del art. 91 de la LJCA , debiendo presentar dicho escrito en el Alto Tribunal".

   No consta, sin embargo, que el Ayuntamiento de Ferrol hubiera instado de la Sala de Galicia la ejecución provisional de la sentencia dictada, ni antes ni después de requerir al órgano ambiental para que emitiera el informe complementario; y nada señala al respecto el escrito de oposición.

   Por tanto, no podemos tomar en consideración el contenido de ese informe en detrimento de la parte actora, porque -además de no estar prevista la aportación de ese informe en las normas reguladoras del recurso de casación- si así lo hiciéramos, estaríamos vulnerando gravemente el derecho de defensa de la parte recurrente y conculcando el régimen procesal legalmente establecido para la ejecución provisional de sentencias que aún no han adquirido firmeza.

3. En todo caso, no es imprescindible acudir al contenido de ese informe complementario para alcanzar la conclusión de que existe relación entre el plan sobre el que se proyectó la Decisión del órgano ambiental de 11 de enero de 2013 y el plan finalmente aprobado por el Concello el 16 de diciembre de 2015, porque así se infiere de la propia sentencia impugnada.

   Y, tampoco es preciso acudir al informe complementario para advertir que, pese a esa relación, el plan inicial tenía distinta nomenclatura y ámbito territorial que el finalmente aprobado. También se deduce de la sentencia impugnada.

   Por tanto, lo que debemos analizar es qué consecuencias jurídicas cabe extraer de ello y si las alcanzadas por la sentencia impugnada se ajustan o no a Derecho. Veamos.

   (i) Sostiene el Concello (en el apartado III de su escrito de oposición) que, la normativa aplicable en el momento en que se inició el análisis ambiental a su instancia y se emitió la Decisión inicial por el órgano ambiental, era Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, y el artículo 5.d de la Ley 6/2007, de medidas urgentes en materia de ordenación del territorio y del litoral de Galicia.

   Y que, en virtud de su Disposición transitoria primera , la Ley 21/2013 no era aplicable al Plan impugnado porque respecto del mismo ya se había declarado la innecesariedad de su tramitación por la citada Decisión del órgano ambiental de 11 de enero de 2013, tras el inicio del procedimiento instado por el Ayuntamiento con fecha 19 de diciembre de 2012 (f 4 del EA) al amparo de lo dispuesto en el artículo 4.1 de la Ley 9/2006, y con expresa motivación y referencia a los criterios de su Anexo II.

   Pues bien, aunque admitiéramos que fuera esa la interpretación correcta de la normativa aplicable en el momento en que se inició el proceso ambiental que concluyó con la Decisión de 11 de enero de 2013, ello solo conduciría a tener por válida dicha Decisión, que únicamente se refería al " Plan especial de protección e rehabilitación de Ferrol Vello. PE-2.R.", de 10,54 hectáreas, que no fue aprobado, y no al plan que, finalmente, con distinta denominación y ámbito territorial, fue aprobado por el Concello en 2015.

   (ii) Lo que pretende el Concello es, en definitiva, que consideremos: a) por un lado, que la cuestión de la diferente denominación de ambos planes constituye un mero error de nomenclatura, que no resulta esencial a la vista de que entre ellos existe una clara correspondencia; b) y, por otro lado, que el hecho de que el pronunciamiento inicial, en 2013, del órgano ambiental no se refiriera a la totalidad del ámbito territorial del PEPRFV aprobado en 2015 tampoco constituye un obstáculo definitivo e insalvable en este caso, dado que esta aprobación no supone alteración del alcance, contenido y objetivos formulados en el "documento de inicio", ni tampoco se generan efectos ambientales no previstos en su día, por lo que la decisión de no someter al procedimiento de evaluación ambiental estratégica el "Plan especial de protección e rehabilitación de Ferrol Vello" continúa vigente tras la aprobación definitiva del instrumento de planeamiento. Veamos ambas cuestiones.

   1. La cuestión de la nomenclatura no constituiría un obstáculo insalvable en este caso si realmente estuviéramos ante un simple defecto formal sin mayor trascendencia; bastaría, en tal caso, con subsanar el error material producido. El problema es que la diferente nomenclatura utilizada en uno y otro caso se corresponde con realidades distintas, por lo que la denominación entre ambos planes debe analizarse en este caso sin perder de vista el conjunto de las circunstancias concurrentes, a saber:

      - El PE-2R y el PERPFV se refieren a un ámbito territorial distinto.

      - El PE-2R fue objeto de análisis ambiental por el órgano ambiental en su Decisión de 11 de enero de 2013, y el PERPFV no.

      - El PE-2R no fue finalmente aprobado, mientras que sí lo fue el PEPRFV en 2015, sin previo informe del órgano ambiental.

      - La Ley 9/2006, vigente en el momento de adoptarse la referida Decisión sobre el PE-2R, ya no lo estaba en el momento de aprobarse el PEPRFV en 2015, estando vigente en esta última fecha la Ley 21/2013, que modificó el régimen del análisis ambiental hasta entonces vigente, pasando a exigir en todo caso la EAE.

      - Según sostiene el Concello -alegación Primera, apartado 5 de su escrito de oposición- la Decisión de 2013 constituye " un acto separable impugnable autónomamente que adquirió firmeza al no ser impugnado por nadie tras su publicación". La consecuencia coherente de esta alegación debería ser, en pura lógica, que el objeto del análisis al que se refería ese acto firme quedó circunscrito exclusivamente al PE-2R, que no fue el plan aprobado por el Concello.

      - Por tanto, el órgano ambiental debió haber efectuado un segundo pronunciamiento, esta vez sobre el PEPRFV, antes de la aprobación de éste en 2015, y además debería haberlo hecho conforme a lo previsto en la normativa vigente en ese momento, que era la Ley 21/2013.

      En consecuencia, a la vista de estas circunstancias, no podemos aceptar que el cambio de nomenclatura obedezca en este caso a un mero error intrascendente.

   2. Respecto de la segunda cuestión, la respuesta es clara: el informe complementario no puede ser tomado en consideración por las razones expuestas.

      Pero, además, es que, en su caso, si pudiéramos tomar en consideración dicho informe complementario, deberíamos extraer de él la consecuencia de que el ámbito territorial del plan que no fue aprobado (PE-2R) sobre el que recayó la Decisión inicial en 2013, está estrechamente relacionado con el ámbito territorial del plan que fue objeto de aprobación en 2015 (PEPRFV), en la medida en que en el ámbito territorial de este último (que era de 12,70 hectáreas) estaba comprendido el de aquél (que era de 10,53 hectáreas). Estrecha relación que también es apreciable respecto de las determinaciones del plan de 2013 que no fue aprobado y del plan finalmente aprobado en 2015.

      Y esta consideración, en aplicación de la doctrina establecida en la STS 569/2020 (y las que en ella se citan), impediría admitir la posibilidad de declarar la nulidad no total, sino parcial, del plan aprobado en 2015, que se proyectaría únicamente sobre la parte del ámbito territorial de éste que quedó fuera de la Decisión del órgano ambiental en 2013, esto es, la correspondiente a la ampliación respecto del ámbito territorial del PE-2R.

4. En definitiva, las razones expuestas nos llevan a la conclusión de que la sentencia impugnada no se ajustó a Derecho al declarar la nulidad del plan y, a la vez, permitir que en ejecución de sentencia pudiera subsanarse el defecto esencial de procedimiento advertido mediante la aportación de un informe complementario emitido por el órgano ambiental.

   A lo anterior aun cabría añadir que el fallo dictado por la Sala de instancia comporta materialmente una decisión para la que los órganos jurisdiccionales carecemos de habilitación legal, al estar vedada por el artículo 71.2 LJCA, que establece:

   " Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados".

   A este respecto, debemos reiterar ahora lo dicho, entre otras, en nuestra STS nº. 569/2020, cuyos razonamientos resultan perfectamente trasladables a nuestro supuesto:

   "(...) debe recordarse que, habiéndose declarado la nulidad de una norma reglamentaria, no puede el Poder Judicial imponer al Poder Ejecutivo la forma en que se ha dictar la nueva norma que deba sustituir a la declarada nula. Lo dice de manera clara el artículo 71.2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa cuando declara: " Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados." Y si ello es así, es indudable que entendido el efecto efectivo de la sentencia, la nulidad, no pueden los Tribunales de lo contencioso-administrativo imponer a la Administración actuaciones concretas, por lógica que pudieran parecer, cual es la de subsanar el trámite --emitir el informe-- para la aprobación de la parte del Plan declarado nulo; y ello con independencia, insistimos, de que el vicio que genera esa nulidad afecte efectivamente al procedimiento de elaboración. No se puede pretender, y es lo que hace la sentencia, imponer la declaración de anulación del procedimiento y ordenar una retroacción del procedimiento que, se quiera o no, se diga o no, lo que esconde es una pretendida subsanación, con el relevante efecto de que lo que adquiere eficacia, y sin solución de continuidad, una vez se proceda a la aprobación definitiva del Plan tras esa retroacción, es el mismo Plan inicial, sin solución de continuidad y legitimando todos los actos dictados en ese espacio temporal, que afecten, eso sí, al ámbito espacial a que afecta la declaración, porque del resto, ya vimos, no se ve afectada su eficacia. Pese a esa encomiable finalidad pragmática, no puede amparar nuestra normativa esa conclusión.

   (...) Los tribunales de lo contencioso, de apreciar la nulidad del Plan, y solo ese grado de ineficacia es admisible, han de limitarse a dicha declaración, sin imponer a la Administración como deba actuar a la vista de dicha nulidad, tan siquiera cuando el vicio que se aprecie para declarar la nulidad, nunca la anulabilidad, afecte al procedimiento. Y téngase en cuenta que si ese informe afecta a la propuesta del Plan que se terminó acogiendo en la aprobación definitiva, no podrá aprovecharse lo ya actuado.

   Es indudable la buena intención de lo decidido por la Sala de instancia de dar continuidad al Plan, pero no es eso lo sostenido por la Jurisprudencia, tan siquiera para estos supuestos nulidad parcial del plan".

Conclusiones y costas.

Teniendo en cuenta lo razonado en los precedentes Fundamentos, debemos declarar haber lugar y estimar el presente recurso de casación y, en consecuencia, casar y anular la sentencia impugnada en el extremo analizado por no ser conforme a Derecho.

Y, conforme a lo previsto en el artículo 93 LJCA, debemos estimar el recurso contencioso-administrativo nº 4128/2016, seguido ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con fundamento en que el defecto procedimental sustancial apreciado en la sentencia de instancia, consistente en la omisión del procedimiento de evaluación ambiental estratégica, comportaba la nulidad de pleno derecho del plan aprobado en 2015 y su consiguiente expulsión del ordenamiento jurídico, sin que resulte ajustado a Derecho permitir la "subsanación" de aquel defecto en trámite de ejecución de sentencia con la finalidad de "convalidar" a posteriori las determinaciones del plan que, previamente, fue anulado y expulsado del ordenamiento jurídico.

Y, en cuanto a las costas, disponemos que respecto de las de casación ambas partes abonen las causadas a su instancia y la mitad de las comunes, al no apreciarse temeridad ni mala fe en aquéllas; y confirmamos lo dispuesto en la sentencia impugnada respecto de las costas de la instancia.

Reiterar la doctrina jurisprudencial indicada en el Fundamento Quinto de esta sentencia.

Segundo.- Declarar haber lugar y estimar el presente recurso de casación nº 4555/2020 interpuesto por la representación procesal de D. Segismundo y D. Silvio contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2020 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y, en consecuencia, casar y anular la sentencia impugnada en el extremo analizado por no ser conforme a Derecho.

Tercero.- Estimar el recurso contencioso-administrativo nº 4128/2016, seguido ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y declarar la nulidad de pleno derecho del acuerdo del Pleno Municipal del Ayuntamiento de Ferrol de fecha 16 de diciembre de 2015, por el que se aprobó definitivamente el Plan Especial de Protección y Rehabilitación del Barrio de Ferrol Vello.

Cuarto.- Imponer las costas conforme a lo establecido en el último Fundamento de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.