STS 152/2022, 22 de Febrero de 2022

El Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona en el PA nº 210/2016, contra Millán por un delito de hurto de uso de vehículo en grado de tentativa, dictó sentencia con fecha 8 de octubre de 2019 que contiene los siguientes Hechos Probados:

"ÚNICO.- Probado y así se declara, que el acusado Millán mayor de edad y carente de antecedentes penales, sobre las 3:00 horas del día 10.10.2015,. se dirigió a la calle Entenza de esta ciudad, donde a la altura del número 33 se encontraba estacionada la motocicleta marca Hanway, modelo RAWW125 con matrícula ....-GRJ, propiedad de Vidal, y sin que conste la intención de apoderase definitivamente de ella, pero sí de hacer un uso temporal, y en todo caso sin autorización de su titular, manipuló y rompió el bloqueo de la dirección, así como doblada la matrícula y los radios de una rueda, siendo sorprendido por los Mossos cuando se llevaba el vehículo arrastrándola por la acera a la vez que la intentaba poner en marcha. La motocicleta ha sido valorada en 1400 euros (valor venal), y sus daños tasados en 1361,73 euros".

Dicha sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"Que debo condenar y condeno a Millán como autor de un delito de hurto de uso de vehículo de motor ajeno en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES de multa con una cuota diaria de 6 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas

La multa impuesta se pagará en CUATRO plazos de 180 euros cada uno. En caso de falta de pago de las cuotas de multa se procederá por la vía de apremio, no hallándose bienes o siendo estos insuficientes se hará efectiva la responsabilidad personal subsidiaria ya definida.

Indemnizará al Sr. Vidal en la suma de 1361,73 euros por el valor de los daños causados.

Asimismo se le condena al pago de las costas procesales".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Apelación por el acusado, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Barcelona, que dictó Sentencia, con fecha 4 de abril de 2020 con la siguiente Parte Dispositiva:

"DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Millán, contra la Sentencia de fecha 8-10-2019 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y, en consecuencia CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el n o 1 del art. 849 Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución. No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó por el condenado recurso de casación por infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos alegados por Millán.

Motivo primero.- Por infracción de ley, por indebida inaplicación del art. 131.2 CP. Motivo segundo.- Por infracción de ley por indebida aplicación del art. 242.2 CP.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto solicitando su inadmisión y, subsidiariamente, la desestimación. La Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 16 de febrero de 2022.

El recurrente reivindica en el primer motivo un pronunciamiento que declare la prescripción del delito por el que ha sido condenado. Utiliza como palanca impugnativa el art. 849.1 LECrim, único cauce abierto para traer a casación sentencias dictadas en apelación por una Audiencia Provincial. La argumentación discurre por varias vías que llegan a la misma conclusión.

Los delitos leves, según el art. 131 CP, prescriben al año. El procedimiento estuvo paralizado por más de un año (prescripción interna).

El recurrente ha sido condenado por un delito del art. 244 CP en grado de tentativa a la pena de cuatro meses de multa. La penalidad prevista para tal infracción es alternativa: multa de dos a doce meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días. Como se aplica el subtipo agravado del párrafo segundo las penas quedan concretadas en multa de siete a doce meses y trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte días. Si se rebaja la pena por virtud de la tentativa tendremos un marco de tres meses y quince días a siete meses de multa o trabajos entre treinta y sesenta días.

Sostiene el recurso que la sentencia ha aplicado la regla del art. 244.2 (fuerza en las cosas), cuando no se menciona tal prescripción en la sentencia, ni se mencionaba en el escrito de acusación. El argumento, como viene planteado, no es aceptable: estaríamos ante una omisión intrascendente que no altera los términos de la condena, ni su inteligibilidad. La sentencia en la fundamentación jurídica menciona la fuerza en las cosas llegando a expresar que podría haber sido más correcta la consideración como robo con fuerza. Que se haya olvidado consignar un guarismo (2) carece de la relevancia que interesadamente pretende otorgarle el recurrente. Así lo apunta el Fiscal con poder convictivo. Otra cosa es que se esté manejando un concepto errado de fuerza en las cosas. Pero eso es cuestión diferente que se abordará infra.

Por otra parte, se arguye que la pena de multa del tipo básico ( art. 244) comienza en la extensión de dos meses, lo que haría entrar en juego el art. 13.4 CP convirtiendo la infracción en leve y, por tanto, con un plazo prescriptivo de un año. La pena de trabajos en beneficio de la comunidad no podría ser tomada en consideración en tanto solo es imponible si se cuenta con consentimiento del acusado que en este caso no concurrió.

La argumentación no es asumible. Contradice una clara doctrina jurisprudencial, valiéndose de una dialéctica formalista -de conversión cuasimágica habla el Fiscal con expresividad- que no podemos compartir. La naturaleza de un delito se determina por la pena asignada; no por la concretamente impuesta o imponible. La naturaleza menos grave o leve de un delito no pueden quedar al capricho del acusado que podría elegir entre una y otra. La pena de trabajos en beneficio de la comunidad es pena menos grave en la extensión en que está establecida. Por tanto el delito es menos grave, más allá de que la pena que la acompaña como alternativa sea ambivalente; y de que, en concreto esa pena pudiera no ser aplicable por faltar uno de sus presupuestos (consentimiento).

La STS (Pleno) 392/2017, de 31 de mayo, respalda esta exégesis. Explica que un delito tiene la consideración de grave, menos grave o leve, en atención a la catalogación de las penas ( art. 33 CP) previstas para la infracción de que se trate. La previsión del art. 13.4 CP contempla en exclusiva las penas cuya duración abarca dos categorías, impidiendo que su extensión sirva de referencia para definir la gravedad del delito: " Cuando la pena, por su extensión, pueda incluirse a la vez entre las mencionadas en los dos primeros números de este artículo, el delito se considerará, en todo caso, como grave. Cuando la pena, por su extensión, pueda considerarse como leve y como menos grave, el delito se considerará, en todo caso, como leve."

El precepto sienta así estas reglas:

1) Si la pena, por su extensión, puede incluirse a la vez en las categorías de pena grave y pena menos grave, el delito se considerará grave. La disyuntiva entre grave y menos grave se resuelve a favor de la opción más gravosa: el delito es grave.

2) Si la pena, por su extensión, puede incluirse a la vez en las categorías de pena menos grave y pena leve, el delito se considerará leve. Es decir, la disyuntiva entre menos grave y leve se resuelve a favor de la opción menos gravosa para el condenado: el delito es leve, con las varias implicaciones favorables que ello comporta.

El legislador no ha previsto los casos de penas alternativas o conjuntas: cuando una tiene la consideración de pena menos grave (en este caso, la pena de trabajos en beneficio de la comunidad), mientras la otra se manifiesta como pena que abarca dos categorías o como pena leve (en este caso, la pena de multa -si prescindimos, como hace el recurrente, del art. 244.2 CP)-. Según la citada sentencia en criterio luego ratificado por otras, la norma recogida en el artículo 13.4 CP sólo resulta aplicable a los supuestos que expresamente menciona; esto es, cuando por la extensión de la pena prevista no puede categorizarse la infracción conforme a las reglas expresadas en el art. 33 CP en una específica clase por situarse a caballo de dos. Solo entonces viene en aplicación la regla complementaria del art. 13.4. En los demás casos operan las reglas generales del art. 13: si la infracción penal está castigada con una pena menos grave (individual, conjunta o alternativa), la naturaleza de menos grave se predica también del delito. El delito sólo tiene la consideración de leve si todas las penas en abstracto con las que está castigado son leves, aunque lo sean solo en uno de sus tramos.

Extender la regla especial del art 13.4 CP a supuestos distintos contradice los principios inspiradores de la clasificación, rompiendo la conexión entre la naturaleza del delito y la gravedad con que el legislador sanciona la conducta típica. Además, distorsionaría el reparto de competencias ( Disposición Adicional 7ª LECrim). Una interpretación que sostenga que nos encontramos en esos supuestos ante un delito leve haría que los hechos hubieran de ser enjuiciados por un Juez de Instrucción que podría imponer la pena alternativa menos grave de trabajos en beneficio de la comunidad, contrariando el criterio de gravedad de la pena que apuntan los artículos 14.1, 14.3 y 14 bis LECrim. O, de adverso, se vería forzado a declinar su competencia siempre que, después de abordar el enjuiciamiento y en las conclusiones, alguna de las acusaciones renunciara a interesar la pena de multa y reclamara la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, de naturaleza menos grave.

Menos aún puede a voluntad del acusado hacerse abstracción de una de las penas fijadas por la ley con el argumento de que no va a aceptar su imposición. Lo relevante son las penas asignadas al delito, no la posibilidad o no de su concreta imposición.

A mayor abundamiento y aunque eso sea ya irrelevante, la sentencia que venimos citando (392/2017) precisa que lo expuesto resulta de aplicación aun cuando en concreto la pena prevista para el delito consumado deba rebajarse en uno o dos grados en virtud de lo dispuesto en el artículo 62 CP (tentativa). Cuando el art. 13 CP asocia la gravedad del delito y la escala de gravedad en la que se inserta la pena prevista para el mismo (art. 33), la referencia es la pena en abstracto, no la sanción finalmente imponible. Dicho de otro modo, es la naturaleza del ataque al bien jurídico la que determina la gravedad de la infracción. El delito menos grave sigue siéndolo, aunque no se haya consumado. Y su plazo de prescripción será el previsto para los delitos menos graves ( art. 131 CP).

Para fijar el plazo de prescripción del delito tradicionalmente se ha considerado que ha de estarse al máximo penológico posible en abstracto. Esta cuestión fue objeto de controversia. Se adujo en favor de la pena en concreto que de esa forma se impide que la pena llegue a tener un plazo de prescripción inferior al del delito. Pero esa supuesta paradoja no representa en realidad un inconveniente dogmático serio: sucede en otros casos como consecuencia de ciertos mecanismos penales.

La STS 246/1997 contiene un estudio muy completo de esta cuestión .

El criterio tradicional era la pena en abstracto. Sentencias posteriores (1597/1997, 1823/2001, 222/2002) tomaron en consideración, apartándose de esa regla, la participación del sujeto en el delito y el grado de ejecución. Cuando se trataba de un tipo penal agravado o se había apreciado la continuidad delictiva se exigía la celebración del juicio para jugar con esa exacerbación de la pena a efectos de prescripción. La STS 1823/2001,es buen botón de muestra de esa tendencia: se atendió al grado de tentativa en que había quedado el delito de atentado, aunque se consideró que se debía ponderar una rebaja de la pena en un grado a efectos de calcular el plazo de prescripción y no de dos, como pretendía el recurrente.

El Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 29 de abril de 1997 se decantó por una pauta mixta entre los extremos abstracto y concreto: consideración abstracta de la pena, en orden a que no resulte afectada por circunstancias modificativas genéricas ni por tipos atenuados o agravados que resulten de discrecional aplicación; pero consideración concreta, para tener en cuenta los grados de ejecución y de participación.

Ese criterio fue seguido en diversas resoluciones: entre otras, SSTS 198/2001, de 7 de febrero, 2040/2002, de 9 de diciembre ó 1267/2004, de 28 de octubre. La pena en abstracto dirá esta última resolución es la que hemos de tener en cuenta, entendiendo por tal la prevista por el legislador para el tipo de delito de que se trate, es decir, la fijada en la norma de la parte especial para el autor del delito (tipo genérico o, en su caso, subtipo) en grado de consumación.

La reforma del art. 131 CP obrada por LO 15/2003 refuerza el criterio interpretativo abstracto al referirse a la pena máxima señalada al delito y a la pena máxima señalada por la ley (antes no se incluía el adjetivo "máxima").

De seguirse la interpretación alternativa, no sería fácil explicar qué plazo de prescripción opera cuando el delito es cometido por un inimputable (o semiimputable), casos en los que la peligrosidad criminal del individuo puede implicar el mismo interés estatal en imponer una medida de seguridad que en imponer una pena al imputable.

Varios argumentos militan en favor de la pena en abstracto:

- La literalidad del art. 61 CP.

- Las referencias del art. 131 CP que son siempre a la "pena máxima señalada por el delito", a partir de la reseñada reforma.

- La distinción que en la citada norma se hacia entre delitos graves y menos graves (hoy entre delitos leves y resto de delitos).

- La referencia a los delitos de injuria y calumnia sin distinguir según concurran o no circunstancias o alguna causa de reducción de la pena.

A pesar de todo han seguido apareciendo esporádicamente resoluciones que matizaban de tal forma el principio de la pena en abstracto que acababan por transformarlo y convertirlo en el contrario (por ejemplo, STS de 15 de mayo de 2002).

Pero hoy queda claro que sólo desde el punto de vista que atiende a la pena en abstracto podría ser entendido el párrafo quinto del núm. 1 del art. 131 CP, que fijaba el plazo de tres años para los restantes delitos menos graves, (hoy un año para los delitos leves) o su núm. 2, que señalaba el de seis meses para las faltas. Ambos plazos de prescripción (también el señalado para los delitos de calumnia e injuria) se fijaban con independencia de la pena que en concreto pudiera considerarse procedente una vez estimadas las posibles circunstancias modificativas o la forma de participación o e grado de ejecución. Y eso sucede hoy en relación a los delitos leves. El plazo se fija en atención a la naturaleza del delito, no a la pena asignable.

Es aceptado pacíficamente, que el delito menos grave no desciende a la consideración de delito leve por las eventuales degradaciones penológicas del caso concreto, ni cabe aplicarle el plazo prescriptivo de infracciones veniales, por mucho que pudiera ser castigado con una pena leve, según la clasificación de penas establecida en el art. 33 CP ( STS 392/2017, de 25 de abril). Un asesinato nunca podrá convertirse en un delito leve, o en un delito menos grave aunque por el grado de perfección, forma de participación y concurrencia de eximente incompleta y/o atenuantes, le corresponda en concreto una pena menos grave.

El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2 del TS de 16 diciembre de 2008, volvió a entender que la pena de la que hay que partir para la prescripción es la abstracta señalada al delito por el legislador y no la concreta resultante de aplicar la reglas sobre el grado de ejecución participación y circunstancias. Se confirma así la vigencia del Acuerdo de Pleno de 29 de abril de 1997.

Desde ningún punto de vista podemos considerar prescrita la responsabilidad penal. Tampoco aunque prescindamos, como vamos a hacer, del art. 244.2. CP.

En cuanto a la fuerza en las cosas y con esto retomamos una cuestión ya tratada y que da contenido al motivo segundo del recurso hay que insistir en que la queja no puede prosperar en la forma en que viene planteada pues aborda una cuestión formal: la omisión de un guarismo lo que es un error material susceptible de ser corregido en cualquier momento.

No obstante y aunque el recurso no acierta a señalarlo con nitidez (sí lo hacía la apelación previa), si contrastamos con el hecho probado la calificación efectuada que, pese a la omisión de la mención al nº 2 del art. 244, inequívocamente se ajusta a esa tipicidad como se desprende claramente de la argumentación tanto de la sentencia del Juzgado como de la de la Audiencia, apreciaremos un error de subsunción jurídica. No se describe una conducta encajable en el art. 238.3 CP. Violentar la dirección de un ciclomotor no es fuerza en las cosa en el sentido legalmente definido.

El invocado principio acusatorio, que es invocado, no solo no es alegable a través del art. 849.1º, sino que además aquí no nos enfrentamos a un problema de acusatorio: la sentencia se ajusta íntegramente al escrito de acusación.

Pero sí es posible debatir sobre la corrección de la tipicidad. Desde esa óptica hay que acoger el motivo. El hecho probado no recoge un supuesto de fuerza en las cosas. El recurso en este particular ha de ser estimado.

Conforme al artículo 901 de la LECrim, procede declarar de oficio las costas.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por Millán contra sentencia de 4 de abril de 2020 dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona en PA nº 210/2016 en causa seguida contra el recurrente por un delito de hurto de uso de vehículo en grado de tentativa.

2. - Declarar las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Carmen Lamela Díaz

Leopoldo Puente Segura Javier Hernández García

RECURSO CASACION núm.: 3406/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 22 de febrero de 2022.

Esta Sala ha visto causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de lo Penal número 9 de Barcelona, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Décima), y que fue seguida por delito de hurto de uso de vehículo en grado de tentativa contra Millán en la que recayó sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.