STS 128/2022, 16 de Febrero de 2022

El Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid incoó Procedimiento Abreviado con el nº 2632/2017 contra Eulogio, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, que con fecha 29 de abril de 2019 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Primero.- Sobre las 2:00 horas del día 12 de abril de 2017, la Emisora Directora de la Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid comisionó a la patrulla Policía Municipal formada por los funcionarios con carnet profesional NUM000 y NUM001 para que acudieran al bar Delfín, sito en la calle San Delfín nº 6 de Madrid de donde al parecer procedían ruidos por los que se habían quejado vecinos de la zona. Los funcionarios de Policía Municipal entraron en el citado bar Delfín pidiendo a sus encargados les mostrasen la documentación del establecimiento para proceder a levantar acta de denuncia por encontrase el bar abierto fuera del horario de apertura permitido. En esas circunstancias, parte de los clientes del bar protestaron por la actuación policial diciéndoles a los agentes que dejaran tranquilos a los responsables del bar y les dejaran continuar celebrando el resultado del partido de fútbol antes jugado. Uno de los clientes de bar, Juan, entró al servicio y, al salir, continúo recriminando la actuación de los agentes policiales, pidiéndoles a los agentes que se identif‌icaran, contestándole los agentes que la placa con el número aparecía en sus uniformes, y como el agente nº NUM001 consideró que don Juan le estaba entorpeciendo la actuación policial, éste agente le pidió a Juan le enseñara la documentación, contestándole Juan que no se identif‌icaba y que se iba, haciendo ademán de marcharse, momento en que el agente nº NUM001 le cogió del brazo indicándole que si no se identif‌icaba quedaba detenido, sujetándole del brazo y del cuello para que no se marchara del local. La actuación del agente nº NUM001 fue vista por el resto de clientes que se encontraban en el bar, recriminando con más energía la actuación policial y gritándoles a los agentes que soltaran a Juan, llegando Juan a tranquilizarse y, ya sin forcejear con el agente, cogiendo un papel Juan, procedió a apuntar los números de placa de los agentes policiales. Segundo.- Como los clientes del bar seguían recriminando la actuación que los funcionarios policiales habían tenido con Juan, gritándoles para que le soltaran, el agente nº NUM000 -el acusado Eulogio - se puso entre el agente nº NUM001 que continuaba junto a Juan y el resto de clientes, pidiéndoles que salieran todos del bar, y como continuaban los gritos e increpaciones de los clientes contra la actuación de los agentes, el funcionario acusado nº NUM000 ( Eulogio ) sacó una porra extensible diciéndoles a los clientes que salieran todos del bar y, como seguían censurando la función policial, el funcionario acusado nº NUM000 ( Eulogio ), de un golpe seco desplegó la porra extensible, y sin ser necesario para desarrollar su función policial -a pesar de que los clientes iban saliendo del bar por una puerta no demasiado grande- el acusado golpeó con la porra extensible a Jose Manuel en la rodilla y, de forma inmediata, con la misma porra desplegada, a Felicisima sobre la parte derecha de la cabeza, a la altura de la oreja derecha, cayendo ésta al suelo, perdiendo el conocimiento y sangrando abundantemente por la oreja. Tercero. 1.- Como consecuencia de la agresión causada por el funcionario acusado nº NUM000 ( Eulogio ) a don Jose Manuel, éste sufrió una contusión en la rodilla izquierda con equimosis de 12 x 4 cm, que precisó de una primera asistencia y que tardó en curar 5 días no impeditivos. 2.- Como consecuencia de agresión realizada por el funcionario acusado nº NUM000 ( Eulogio ) contra doña Felicisima ésta sufrió una herida con exposición y fractura del cartílago de concha del pabellón auricular derecho, cuya curación requirió, además de una primera asistencia facultativa, de sutura de la herida con cuatro puntos bajo anestesia local, siendo el tiempo de curación de 12 días, todos ellos impeditivos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, generándose como secuela una pequeña cicatriz de 1 cm. en el cartílago auricular".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS

"CONDENAMOS a don Eulogio como autor penalmente responsable de un delito leve de lesiones y como autor de un delito de lesiones haciendo uso de instrumento peligroso, con la concurrencia en ambos casos de la circunstancia modif‌icativa de la responsabilidad criminal agravante de prevalimiento de carácter público del

acusado, a las siguientes penas: A) Como autor del delito leve de lesiones a la pena de MULTA de TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS euros (61 cuotas de 6 euros), con responsabilidad personal de UN DÍA de privación de libertad o UNA JORNADA de trabajos en benef‌icio la comunidad por cada 12 euros impagados; B) Como autor del delito de lesiones a la pena de PRISIÓN de UN AÑO, NUEVE MESES y UN DÍA, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. En concepto de responsabilidad civil el acusado don Eulogio deberá pagar las siguientes indemnizaciones: 1) Deberá indemnizar a don Jose Manuel en la cantidad de 180 euros, cantidad a la que será de aplicación el interés previsto en artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 2) Deberá indemnizar a doña Felicisima en la cantidad de 2.152 75 euros, cantidad a la que será de aplicación el interés previsto en artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; Se declara al Ayuntamiento de Madrid responsable civil subsidiario en el pago de las referidas indemnizaciones al amparo del artículo 121 del Código Penal. El acusado deberá pagar las costas procesales incluidas las de las acusaciones particulares, limitándose las costas de la acusación particular ejercitada por don Jose Manuel a las correspondientes a un delito leve. Conclúyase la pieza de responsabilidad civil con arreglo a derecho. Notifíquese esta Sentencia al acusado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que es susceptible de RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, a interponer ante esta Sección de la Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a su última notif‌icación".

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que con fecha 27 de diciembre de 2019 dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo:

"QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. FELIPE BERMEJO VALIENTE, en nombre y representación de Eulogio, frente a la sentencia de fecha 29 de abril de 2019, dictada por la Sección 29 de la Audiencia Provincial de Madrid, en autos Procedimiento Abreviado nº 645/2018, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia. Notif‌iquese la presente resolución a las partes y con certif‌icación de la misma, una vez sea f‌irme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia. Líbrese por la Sra. letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certif‌icación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala. Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2ª el Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con el art. 847. 1 b) de la L.E.Crim., con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss. de la L.E.Crim., formulando la petición a que se ref‌iere el art. 855 mediante Contra la resolución que se notif‌ica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notif‌icación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr)".

Notif‌icada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación del acusado D. Eulogio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certif‌icaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Eulogio, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación al 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por quebrantamiento del Principio de Tutela Judicial Efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución por ausencia de motivación, habiendo producido indefensión.

Por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quebranto del principio de presunción de inocencia recogido en el art 24 de la Constitución Española.

Por la vía de lo dispuesto en el artículo 849.2, por error en la apreciación de la prueba y concretamente de los vídeos aportados.

Por la vía del artículo 849.1 por error de derecho al aplicar la agravante 22.7 del Código Penal cuando no procede.

Por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de derecho al no aplicar la eximente del artículo 20.7, cumplimiento de un deber.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó el mismo, dándose asimismo por instruidas la representaciones de las acusaciones particulares, quienes solicitaron la desestimación del recurso e impugnaron el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 15 de febrero de 2022, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Eulogio, contra la Sentencia 286/19, de 27 de diciembre de 2019, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

1.- Al amparo del art. 852 LECrim y del art 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación con indefensión del art. 24 CE.

Se cuestiona por el recurrente que la motivación de la sentencia es solo aparente, porque se funda en un razonamiento arbitrario e irrazonable con patentes errores.

Se hace constar que los vídeos demuestran el estado de excitación y agresividad de varios clientes. Señala que Jose Manuel af‌irmó que la agresión no se produjo en el intervalo entre los dos vídeos, sino antes de empezar la grabación, y Felicisima dijo que la agresión se produjo después, y muestra extrañeza de que estando presentes los testigos, solo uno viera la agresión a Jose Manuel, dos la de Felicisima y cinco no vieran nada; añade que los testigos de cargo de la agresión de esta eran personas allegadas, cuya credibilidad es dudosa. Concreta que los vídeos aportados no han sido analizados y tampoco las contradicciones de los testigos en sus diversas declaraciones y entre ellos, pruebas que determinarían un resultado distinto. Se ref‌iere al estado real de las personas intervinientes, la intención de las mismas, agresiones verbales y forcejeo con el agente de la autoridad, posible estado de embriaguez, existencia de taburetes en el local, y localización real de las personas en el momento de ocurrir los hechos.

Se plantea la falta de debida motivación de la sentencia. No obstante, se entrelazan en este motivo cuestiones afectantes a la presunción de inocencia en sentencia que ha sido ya analizada por el TSJ, y en virtud del recurso de apelación interpuesto y desestimado. La prueba concurrente fue analizada por la sentencia de la Audiencia y revisada en virtud de la apelación por el TSJ.

Hay que señalar, por ello, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos ref‌lejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional".

En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verif‌icar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En def‌initiva, se concreta en cuatro puntos:

1. en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

2. en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

3. en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

4. en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científ‌icos.

Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suf‌iciencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

Pues bien, frente al alegato del recurrente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suf‌iciente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia y ha valorado tanto la declaración exculpatoria del recurrente como de las víctimas en este caso. Pero la circunstancia de que el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de prueba por las de las víctimas no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, o que en este caso ello arrastre a una vulneración de la tutela judicial efectiva, que se alega, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suf‌iciente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

En el presente caso, los hechos probados fueron los siguientes:

"Sobre las 2:00 horas del día 12 de abril de 2017, la Emisora Directora de la Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid comisionó a la patrulla Policía Municipal formada por los funcionarios con carnet profesional NUM000 y NUM001 para que acudieran al bar Delfín, sito en la calle San Delfín nº 6 de Madrid de donde al parecer procedían ruidos por los que se habían quejado vecinos de la zona.

Los funcionarios de Policía Municipal entraron en el citado bar Delfín pidiendo a sus encargados les mostrasen la documentación del establecimiento para proceder a levantar acta de denuncia por encontrase el bar abierto fuera del horario de apertura permitido.

En esas circunstancias, parte de los clientes del bar protestaron por la actuación policial diciéndoles a los agentes que dejaran tranquilos a los responsables del bar y les dejaran continuar celebrando el resultado del partido de fútbol antes jugado.

Uno de los clientes de bar, Juan, entró al servicio y, al salir, continúo recriminando la actuación de los agentes policiales, pidiéndoles a los agentes que se identif‌icaran, contestándole los agentes que la placa con el número aparecía en sus uniformes, y como el agente nº NUM001 consideró que don Juan le estaba entorpeciendo la actuación policial, éste agente le pidió a Juan le enseñara la documentación, contestándole Juan que no se identif‌icaba y que se iba, haciendo ademán de marcharse, momento en que el agente nº NUM001 le cogió del brazo indicándole que si no se identif‌icaba quedaba detenido, sujetándole del brazo y del cuello para que no se marchara del local.

La actuación del agente nº NUM001 fue vista por el resto de clientes que se encontraban en el bar, recriminando con más energía la actuación policial y gritándoles a los agentes que soltaran a Juan, llegando Juan a tranquilizarse y, ya sin forcejear con el agente, cogiendo un papel Juan, procedió a apuntar los números de placa de los agentes policiales.

Como los clientes del bar seguían recriminando la actuación que los funcionarios policiales habían tenido con Juan, gritándoles para que le soltaran, el agente no NUM000 -el acusado Eulogio - se puso entre el agente nº NUM001 que continuaba junto a Juan y el resto de clientes, pidiéndoles que salieran del bar, y como continuaban los gritos e increpaciones de los clientes contra la actuación de los agentes, el funcionario acusado nº NUM000 ( Eulogio ) sacó una porra extensible diciéndoles a los clientes que salieran todos del bar y, como seguían censurando la función policial, el funcionario acusado nº NUM000 ( Eulogio ), de un golpe seco desplegó la porra extensible, y sin ser necesario para desarrollar su función policial -a pesar de que los clientes iban saliendo del bar por una puerta no demasiado grande- el acusado golpeó con la porra extensible a Jose Manuel en la rodilla y, de forma inmediata, con la misma porra desplegada, a Felicisima sobre la

parte derecha de la cabeza, a la altura de la oreja derecha, cayendo ésta al suelo, perdiendo el conocimiento y sangrando abundantemente por la oreja.

1.- Como consecuencia de la agresión causada por el funcionario acusado nº NUM000 ( Eulogio ) a don Jose Manuel, éste sufrió una contusión en la rodilla izquierda con equimosis de 12 x 4 cm, que precisó de una primera asistencia y que tardó en curar 5 días no impeditivos.

2. - Como consecuencia de agresión realizada por el funcionario acusado no NUM000 ( Eulogio ) contra doña Felicisima ésta sufrió una herida con exposición y fractura del cartílago de concha del pabellón auricular derecho, cuya curación requirió, además de una primera asistencia facultativa, de sutura de la herida con cuatro puntos bajo anestesia local, siendo el tiempo de curación de 12 días, todos ellos impeditivos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, generándose como secuela una pequeña cicatriz de 1 cm. en el cartílago auricular."

   De la propia redacción de los hechos probados se evidencia una desproporción y exceso en la actuación del recurrente, al llevar a cabo una agresión a dos personas en exceso comisivo injustif‌icado e innecesario. Y ello lo razona la sentencia de forma motivada.

   Hay que recordar a estos efectos que la motivación de una resolución judicial tiene que ver con la respuesta dada en derecho con los puntos que son objeto de la pretensión, bien sea ésta directa, o por vía impugnativa. Viene a constituirse como "el derecho a conocer" el postulante las razones de la respuesta judicial".

   Se trata de un derecho a saber por qué el órgano judicial estima o desestima una pretensión, sin que la extensión de la motivación sea un derecho del recurrente, o la mayor explicación al aserto que explicita el Tribunal ante el tema suscitado ante el mismo.

   La mejor doctrina apunta con acierto que este derecho del recurrente ante una impugnación de una resolución judicial en relación a la necesidad de que ésta sea motivada constituye el medio donde se exteriorizan las razones o argumentos de que se vale el órgano jurisdiccional, para decidir sobre la necesariedad, o no, de privar o restringir la libertad de una persona, u otros derechos.

   Estas razones que sirven para conocer si se condena o absuelve a una persona por la comisión de unos hechos delictivos, o si se le otorga un derecho que postula o reclama, o se opone a una decisión del juez o tribunal, no son caprichosas, sino que han de estar fundadas y sustentadas en el ordenamiento jurídico, y por tanto en la ley. De ahí, que la motivación de las resoluciones judiciales, sea concebido como un derecho subjetivo del justiciable incluido dentro del concepto de tutela judicial efectiva de jueces y tribunales ( art. 24.1CE), y se def‌ina de forma negativa por oposición al concepto de arbitrariedad ( art. 9.3 CE), que es la frontera que no se debe rebasar al constituir la línea infranqueable que da luz a la legalidad.

   Ahora bien, no cabe confundir este derecho subjetivo a la motivación con que ésta sea en la extensión, o en la forma que pretende el recurrente, ya que éste no tiene un derecho a que el juez motive en la medida que él reclama, sino que la motivación es la explicación fundada en derecho, pero no tiene que ser en el derecho que reclama quien impugna. Por ello, en ocasiones se confunde este derecho subjetivo con un derecho a que se motive en el esqueleto estructural o forma que pretende el recurrente.

   La motivación de las resoluciones judiciales, no es un concepto unidireccional u homogéneo. Se trata de un derecho a la motivación de las resoluciones judiciales recogido en el art. 120.3 CE como parte esencial del Estado de Derecho, pero en ocasiones se produce un subjetivismo exacerbado acerca de cómo pretende el recurrente que tenga que ser la motivación, sobre todo cuando es contraria a sus pedimentos, con lo que llega a confundirse ausencia o carencia de motivación con la propia desestimación de aquéllos.

   La motivación también está relacionada con la publicidad de la respuesta judicial, en el sentido de que la notif‌icación de la respuesta que se da en estos casos a una reclamación debe venir acompañada con una explicación racional, que, hasta podría ser sucinta, pero explicativa en grado de "suf‌iciencia" dando respuesta a lo que la parte reclama o cuestiona.

   La motivación también viene a constituirse como el por qué de lo resuelto. Las razones expuestas en la resolución judicial, pero dadas con arreglo a derecho, no tienen que alcanzar la forma externa que pretenda el recurrente, por lo que la comprensión del que reclama no puede ampararse en un alegato de falta de motivación, sino que es el juez el que bajo los razonamientos jurídicos oportunos y aplicables al caso da respuesta a la pretensión, pero no con la forma que desea el recurrente, sino bajo el límite de que se adecúe a la razón del derecho, que es el norte de quien da respuesta jurídica a un problema de hecho planteado.

   El derecho de la motivación judicial no es el derecho a la tutela particularizada de la respuesta que pretende el recurrente, a no confundir con la tutela judicial efectiva que viene relacionada con el derecho a la motivación judicial, pero no que se le dé la respuesta que pretende el recurrente.

   Y en el presente caso el TSJ sobre cuya sentencia se interpone la casación concluye en su análisis de la sentencia del tribunal de instancia, y ante la apelación deducida, que con respecto a la aportación de los videos se pone de manif‌iesto "el carácter incompleto de la prueba aportada, al tratarse de dos archivos de vídeo no consecutivos, faltando un tercer archivo, que iría secuencialmente intercalado entre los dos aportados. Al margen de que pueda sospecharse que dicho archivo no aportado, pudiera contener imágenes incriminatorias para el recurrente, lo cierto es que es una documenta incompleta, sin que pueda descartarse una manipulación".

   No puede, de todos modos, admitirse el alegato del tribunal de que una prueba sea "sorpresiva". Ello no existe en la praxis procesal, ya que no puede dejar de valorarse una prueba por aportarse en los momentos que la ley procesal permite hacerlo, (ello es cuestión de pertinencias y necesidad), sino que lo que se evalúa es que existe una ausencia de aportación de la secuencia específ‌ica que desvirtuara lo ocurrido que relatan las víctimas y testigos que deponen. Y ello causa extrañeza al tribunal.

   Y, por ello, el TSJ apunta que "se trata de una prueba documental incompleta y cabe pensar que manipulada, en el sentido de que no se ha querido o no se ha podido aportar de forma completa, para su examen crítico por el tribunal, por lo que su valor probatorio resulta muy cuestionable. No podemos perder de vista, por otra parte, que el tribunal a quo considera acreditada la conducta lesiva del recurrente, con base en otros medios de prueba".

   Con respecto a la alegación de contradicciones apunta que: "La simple lectura de los apdos. 2.3 a 2. 9 del fundamento de derecho primero, nos lleva a rechazar la queja. En dichos apartados y de forma individualizada, el tribunal a quo examina las declaraciones de los testigos, tantos los de la acusación como los de la defensa. Y con respecto a que no todos señalaron que vieron lo ocurrido puntualiza que "algunos testigos no lo fueron presencialmente del hecho nuclear delictivo que se imputa al acusado". Ello descarta una aparente exigencia del recurrente de que todos los que allí estaban debieron ver lo ocurrido y que no fue así, sino que solo algunos de los que declararon.

   Razón tiene, además, el TSJ cuando apunta que "No es, por ejemplo, [o contradictorio el que un testigo manif‌ieste que vio la agresión y otro diga que no la vio, ya que esto último no signif‌ica que no ocurriera. Y lo mismo que un testigo vea una de las agresiones y no vea la otra."

   En la sentencia del Tribunal de instancia se ref‌leja que "existen testimonio incriminatorios del acusado don Eulogio como autor de las lesiones antes descritas"

1. - Apunta en primer lugar al testigo " Jose Manuel, persona que consta -por informes médicos lesionada, declaró en el acto de juicio oral en calidad de testigo manifestando en que "el día 12 de abril de 2017 me encontraba el bar Delfín... hubo una intervención policial... hubo un incidente en el que un funcionario de policía me golpeó con una porra extensible en la pierna izquierda... oigo la extensión de la porra -el click- y luego veo cómo me golpea con la porra... no vi cómo el agente golpeó a la señora Felicisima ya que yo me encontraba la izquierda"

   No es exigible que este testigo/víctima viera la segunda agresión, pero sí declara por la propia.

2. - Además, se añade que " Felicisima, atribuye directamente y sin duda alguna que el funcionario acusado n o NUM000 ( Eulogio ), con la porra extensible, fue quien le causó las lesiones en la oreje u oído." Y añade que: el agente hoy acusado me golpeó con la porra extensible en la oreja derecha... le dio primero a Jose Manuel en las piernas y luego me dio a mi así (hace gesto con el brazo del movimiento del brazo del agresor) me golpea justo en el lóbulo, en la oreja derecha...vi cómo golpeó a ' Jose Manuel porque estaba delante mía... primero golpeó a Jose Manuel y después a mi... a él en las piernas y a mí en la oreja..."

   Y con respecto a la cuestión del video y que no se viera lo ocurrido af‌irma que "eso no se ve en el video, alzó la porra y le dio a Jose Manuel en la pierna y a mí en la oreja, fue como un movimiento seguido [mueve los brazos describiendo la acción]".

   Y para corroborar el tribunal de instancia la versión ofrecida por las víctimas añade que "Coinciden en esta descripción de los hechos otros testigos que af‌irman e identif‌ican como el autor causante de las lesiones sufridas por doña Felicisima al agente acusado don Eulogio ".

   Quiere esto decir que el tribunal ha valorado la prueba ante el mismo practicada y se ref‌leja en la sentencia la debida motivación en cuanto a los extremos planteados por las partes, exponiendo los elementos de prueba que permiten enervar la presunción de inocencia conectado con el segundo motivo expuesto por el recurrente. Y, así, cita a los siguientes testigos y su valoración:

1. - " Tomás, marido de la doña Felicisima, manifestando que "me encontraba también el bar Delfín... yo vi cómo el agente golpeó a mi mujer, lo ví... le pegó [hace un gesto con el brazo derecho]) en el occipital derecho, a la altura del oído... la vi en el suelo... yo no vi que el agente golpeara a don Jose Manuel ..."

   Así, en la misma línea antes expuesta hay que reseñar que frente al alegato de contradicciones del recurrente no puede predicarse, como se expone por el TSJ, que todos los testigos tengan que ver todo lo ocurrido, ya que en un escenario donde hay gente y se desarrolla todo con rapidez es posible que no todos vean todos los datos y detalles ocurridos, sin que ello deba conllevar que se trate de contradicción en lo que declaran los testigos.

2. - " Daniela también relata la causa y autoría de las lesiones sufridas por doña Felicisima ... Uno de los policías qolpeó a Felicisima en la ore'a.., lo vi... se desplomó, le dio un golpe seco a la altura de la oreja y ngeles se desplomó... también golpeó a Jose Manuel ... le dio a Jose Manuel en la pierna y según volvía le dio a Felicisima en la cabeza y se desplomó, saliéndole sangre del oído... le dio a Jose Manuel en la pierna y cuando volvía le dio a Felicisima en la cabeza... Yo estaba dentro el bar pegada a la puerta, junto al cristal, hablando... estaba muy cerca ya que el bar es muy pequeño... mi pareja estaba en la calle fumando... mi pareja se encontraba detrás del cristal de la puerta, no sé exactamente dónde... El policía cuando golpeó a Felicisima y ya previamente había sacado la porra... yo oí un chasquido, como un cierre metálico, empezó a gritar "Sálganse", con la porra en la mano, y en décimas de segundo le dio a Jose Manuel y le dio a ella.

   Con ello, se trata de un testigo que vio las dos agresiones, lo que en el contexto ya expuesto es perfectamente posible que unos testigos vieran un hecho y otros testigos los dos, u otros ninguno, ante la rapidez de los acontecimientos y el volumen de personas que había, sin que pierdan credibilidad los testigos, y así ha sido valorado por el tribunal, sin que ello suponga defecto de motivación determinante de vulneración de tutela judicial efectiva, sino expresión en la sentencia de la conclusividad del tribunal a la hora de ref‌lejar en la sentencia la prueba que se ha practicado y le ha llevado al dictado de la condena.

3. - " Cirilo ref‌iere ser testigo directo de una agresión pero no de la otra. Así manifestó en el acto lo juicio oral que "el 12 de abril de 2017 estaban el bar Delfín... se produjo un incidente entre la policía y la gente que estaba en el local... vi una agresión a Jose Manuel ... el agente municipal que está detrás de mía [el acusado], sacó su defensa, y le golpeó en la pierna a Jose Manuel .. no vi ninguna otra agresión.."

   En la misma línea con lo expuesto, este testigo ve la agresión a Jose Manuel, pero no ve la de Felicisima, sin que ello le haga perder credibilidad.

4. - Añade el tribunal también que "se presentaron por las partes determinados testigos que al parecer no llegan a observar directamente las agresiones objeto de enjuiciamiento, aunque describen con cierta uniformidad los incidentes ocurridos a partir de la presencia de los agentes de Policía Municipal en el bar y el hecho trascedente de las lesiones sufridas por doña Felicisima y su caída al suelo desvanecida."

   Por ejemplo, se citan a los siguientes:

   a.- " Estanislao manifestó en el acto del juicio oral que "el 12 de abril de 2017 estaba en el Bar Delfín... presencié el incidente... no vi las agresiones del aqente... estaba en el exterior, junto a la puerta, pero se ve todo por la cristalera, aunque sí que vi al agente con una porra metálica en plan amenazante pero no vi ningún golpe... ví que Felicisima cayó al suelo y yo tiré de ella desde el suelo para poder sacarla ya que estaba inconsciente y sangrando... yo vi cómo caía al suelo y me asusté y me acerqué a ella para poder sacarla ya que estaba inconsciente....., ella estaba en el suelo sangrando y me imaginé que había sido con la porra del policía con

   lo que le habían golpeado, ya que el policía estaba en tono amenazante para arriba... cuando yo vi la porra ya la tenía en la mano... Cuando sacamos a Felicisima del bar se encontraba inconsciente y sangrando, tenía bastante sangre, no sé por dónde sangraba... Vi cómo se desploma Felicisima .

   Este testigo ve sangrando a Felicisima . .lo que conecta con las versiones anteriores.

   b.- Gabino . "desde fuera del bar vi que nuestra compañera Felicisima fue sacada por Daniela y su marido porque estaba sangrando, casi inconsciente, y la vi luego en el portal sangrando por la oreja..... Oí las

   expresiones "sinvergüenza, no hay derecho, esto no es justo, esto no lo hace la policía...", más bien protestas... Yo dije al policía que por favor soltarlo, que no ha hecho nada, no es justo lo que están haciendo..."

   c.- Alicia . "Cuando pasó todo yo estaba fuera del bar... yo vi a Felicisima fuera, sangrando... la vi en el trayecto... estaba "medio-medio" inconsciente... Yo no ví al agente golpear a Jose Manuel ni a Felicisima ... vi que levanta... no vi ninguno de los golpes...".

   Ante ello, el tribunal de instancia concluye que estas declaraciones son plenamente coincidentes con la transcendencia del incidente y de la actuación -descrita por los testigos como agresiva- del funcionario acusado, reiterando y valorando la trascendencia que tiene esta coherencia de los testigos para descartar la tesis de la defensa de que no existió agresión alguna por parte de ninguno de los funcionarios policiales, y que fueron los

   clientes quienes se pusieron de acuerdo en atribuir al funcionario acusado no NUM000 ( Eulogio ) la autoría de las lesiones sufridas por doña Felicisima tras golpearse con una banqueta -tesis del acusado en el acto de juicio oral- aunque su compañero de intervención -y en algún documento presentado por los funcionarios municipalesse invoca se golpeó con un escalón o con el marco de la puerta.

   En este sentido, no hay ausencia de credibilidad entre los testigos. Si se hubieran puesto de acuerdo en imputar al recurrente las agresiones, lo hubieran hecho todos, pero cada uno contó lo que vio. Y los que no vieron las agresiones, pero sí vieron las heridas de las víctimas inmediatamente después de producida la agresión así lo exponen, por lo que el tribunal así ref‌leja en la sentencia esta conclusión y otorga credibilidad a la exposición de los testigos, sin que pueda af‌irmarse que existen "contradicciones" por la circunstancia de que no todos vieran los hechos de la agresión. Sobre todo, en un escenario donde había mucha gente con motivo de estar viendo un partido de fútbol, y en el que los hechos se suceden de forma rápida y con gente saliendo del bar ante el requerimiento de los agentes, aunque con dos hechos agresivos que no eran necesarios a la vista de cómo se desarrollan los acontecimientos, suponiendo la actuación del recurrente una extralimitación por el hecho de golpear a dos personas, causándoles las lesiones acreditadas que constan y se ref‌lejan en el relato de hechos probados.

   Añade el Tribunal que " Juan, que también declaró en calidad de testigo, pero intentando más bien justif‌icar su actuación frente a los funcionarios policiales por el que este testigo fue acusado y enjuiciado en otro procedimiento. "

   Y señaló este testigo que:

   "Yo recibí golpes, palizas,. yo estaba en el bar junto a la entrada de los baños y vi todo de frente, como ocurre perfectamente... previamente yo soy golpeado por el compañero del acusado y los amigos se meten cuando me ven que me tienen cogido del cuello... el acusado empieza a proferir gritos y amenazas y tira de un mango negro metálico que hizo un click,... y empieza atemorizar a la gente con la porra en la mano "Fuera, fuera, fuera"...

   El acusado estaba fuera de sí... a continuación empujando, empuja a Jose Manuel, empuja a una serie de personas que están dentro el bar y a continuación coge con la porra en la mano que llevaba ya un buen rato amenizando a la gente, coge la porra y le mete un golpe al señor Jose Manuel en la rodilla y con el mismo gesto y el mismo movimiento [el testigo se levanta y hace un gesto con la mano de arriba abajo] y otro golpe contra la señora Felicisima la cual cae desplomada en ese momento sangrando, y tirada en el suelo... En primera f‌ila estaba el acusado, Jose Manuel, Felicisima que estaba a la izquierda, y cuatro o cinco.,. en el momento que el policía empieza a golpear estaba la gente dentro del bar... [se le muestra los videos y manif‌iesta] todo sucede en 4 0 5 minutos... allí hay un corte entre los dos vídeos ... el golpe que da a Felicisima y a Jose Manuel, en esos momentos, la que estaba grabando era la dueña del restaurante, f‌lipando como estábamos todos, no lo graba... parece que hay un corte a propósito, ya que cuando se ven los golpes de este individuo contra las personas entre un vídeo y otro..."

   Con ello, este testigo también expone que vio las dos agresiones, y que, en efecto, la secuencia de los dos golpes no quedó grabada en los vídeos.

5. - Consta también por el Tribunal como datos objetivables que quedan acreditados los hechos, además, por "la realidad de las lesiones -objetivadas por los informes médicos- sufridas por don Jose Manuel y doña Felicisima ". De suyo, consta en los hechos probados que:

   "1.- Como consecuencia de la agresión causada por el funcionario acusado no NUM000 ( Eulogio ) a don Jose Manuel, éste sufrió una contusión en la rodilla izquierda con equimosis de 12 x 4 cm, que precisó de una primera asistencia y que tardó en curar 5 días no impeditivos.

2. - Como consecuencia de agresión realizada por el funcionario acusado no NUM000 ( Eulogio ) contra doña Felicisima ésta sufrió una herida con exposición y fractura del cartílago de concha del pabellón auricular derecho, cuya curación requirió, además de una primera asistencia facultativa, de sutura de la herida con cuatro puntos bajo anestesia local, siendo el tiempo de curación de 12 días, todos ellos impeditivos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, generándose como secuela una pequeña cicatriz de 1 cm. en el cartílago auricular.""

   Es por ello, por lo que el Tribunal considera que existe suf‌iciente prueba que ha ref‌lejado y motivado en la sentencia en cuanto al relato de las propias víctimas, corroborado por las lesiones objetivables existentes y los testigos citados, cuya versión no arroja las contradicciones que postula el recurrente, y sin que la circunstancia de la ausencia de grabación del momento concreto de las agresiones merme la suf‌iciencia de la prueba que ha sido explicada por el tribunal de forma motivada, lo que aleja la queja del recurrente de afectación de la

   tutela judicial efectiva. Ello determina que rechace la versión exculpatoria del recurrente ante la suf‌iciencia de la prueba que se expone, no compartida por este, pero suf‌iciente ante la exigencia de mínimos.

   Respecto a las grabaciones apunta el tribunal que: "las grabaciones aportadas por la defensa del acusado durante el procedimiento y cuya reproducción en el acto de juicio oral reclamó de forma reiterada, prueba documental videográf‌ica que -signif‌icativamente- no recoge los concretos incidentes y las dos agresiones declaradas probadas y que por lo tanto no acredita, mínimamente -al contrario, quizás ref‌leja una actuación procesal espuria que conf‌irma su culpabilidad- que los testigos incriminatorios de cargo de las vivienda y resto de testigos sean falsos."

   Por ello, que no estén recogidas las agresiones no quiere decir que éstas no ocurrieran, ya que, en efecto, los testigos así exponen que no constan en las imágenes. Pero ellos declaran lo que vieron.

   Y añade el tribunal "las grabaciones videográf‌icas incorporadas mediante CD o DVD por la defensa del acusado (folio 170), no por la Comisaría de Policía Nacional instructora del procedimiento ni por la Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid, tienen un nombre de archivo no consecutivo: VID-20170708-WA002 y VID-20170708-WA004. Lamentablemente no se aportó -desconocemos si existe pero resulta sugestivo- el archivo VID20170708-WA003. Ese salto secuencial es el que se echa de menos en la secuencias videográf‌icas de lo acontecido en el bar en la fecha de los hechos y en el momento en la necesariamente se tuvieron que producir las agresiones objeto de enjuiciamiento."

   Con ello, los extremos expuestos por el recurrente parecen dirigirse a una especie de justif‌icación de las acciones agresivas empleadas, pero no es ello lo que se evidencia de la prueba practicada. Y la mención de las grabaciones determina que su ausencia no impide la condena si el Tribunal de instancia entiende y motiva que existe prueba bastante determinante de la condena. La queja casacional debe, por ello, llevar a la desestimación, ya que la motivación de la resolución judicial recurrida, que es la del TSJ, ha ref‌lejado con suf‌iciencia la remisión al análisis de cuál ha sido la del tribunal de instancia cuyo recurso ante la sentencia motiva que el TSJ valide la fundamentación jurídica de la sentencia.

   El motivo se desestima.

2.- Al amparo del art. 852 LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE.

Cuestiona el recurrente la prueba que ha sido tenida en cuenta señalando su insuf‌iciencia y que "Resulta indudable que las lesiones existen pero lo que también resulta innegable, es que la sentencia no establece un nexo causal adecuado entre las lesiones y la actuación policial, limitándose a tomar en consideración la declaración de dos testigos".

Así, frente al recurso de casación interpuesto hay que tener en cuenta que a la hora de plantear ante esta Sala casación postulando la vía de la presunción de inocencia no puede articularse el motivo en relación a una "revaloración" de la prueba por tercera vez, solicitando del Tribunal Supremo que lleve a cabo un reexamen nuevo de la valoración de la prueba que ya efectuaron tanto el tribunal de instancia, como el de apelación por el TSJ ante el planteamiento de este mismo motivo y el análisis por este de la racionalidad en la valoración de la prueba por el de instancia.

Suele plantearse con frecuencia el alegato del motivo por la vía de la presunción de inocencia ante esta Sala postulando esta vía como "una tercera ocasión" de suscitarle al tribunal cómo entiende la parte recurrente que se debió valorar a su juicio la prueba, y ofreciendo al Tribunal de casación su interpretación personal de cuál fue el resultado de la práctica de la prueba y cuál debió ser, también, la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia.

Sin embargo, debemos hacer notar que esto es lo propio de la fase de informe del juicio oral en la que se lleva a cabo la exposición de la parte acerca de cuál es el enfoque debe darse a la práctica de la prueba que se ha llevado a cabo ante el tribunal que con inmediación observó el desarrollo de la prueba en el juicio.

Debemos recordar que la doctrina en este punto recuerda la referencia al derecho anglosajón en este terreno haciendo mención a la denominada carga de producción probatoria (Production burdens on prosecution case ) en cabeza del acusador, el criterio de persuasión probatorio exigido al acusador (beyond reasonable doubt ) y la posible intervención del acusado con asesoramiento lo que se conoce en los documentos históricos con la famosa frase se lo dejo a mi defensa ( I leave to my counsel ).

En este terreno, la doctrina señala que en cuanto a la carga de la prueba debe existir una doble comprensión:

1. - Por una parte, la carga de la persuasión (persuasive burden o legal burden ), entendida como la obligación impuesta a una parte por una disposición legal de probar un hecho controvertido;

2. - Por otra parte, la carga de la evidencia (evidental burden ), entendida como la obligación de una parte de aportar prueba suf‌iciente de un hecho controvertido ante del tribunal de los hechos.

Porque en este terreno de la presunción de inocencia sobre el que el recurrente formula ahora su motivo debe tenerse en cuenta que es el acusador el que debe construir su tesis acusatoria basada en la prueba de cargo que debe analizar el tribunal efectuando el juicio comparativo con la de descargo de la defensa, aunque sin las exigencias de ésta última, obviamente, de probar su inocencia, sino de ofrecer, también, las pruebas que contradicen y tienen como objetivo ofrecer la duda al tribunal acerca de la tesis de la acusación, o destruyendo las pruebas.

Nótese que en esto último consiste la tesis del contraindicio que puede oponer la defensa a los indicios plurales que puede ir ofreciendo y relatando la acusación para, con ello, ir destruyendo los indicios de ésta y apagar el requisito de la pluralidad de estos que se ha exigido la jurisprudencia para tratar de construir la acusación su prueba cuando carece de prueba directa y debe recurrir al proceso de la inferencia a la que reclama llegue el tribunal mediante el edif‌icio construido de indicios que por su suma permitan llegar a la convicción de que los hechos sucedieron como plantea en su relato de hechos y no como señala la defensa.

Siguiendo con el alegato del recurrente en torno a la presunción de inocencia que se alega es preciso atender con la doctrina anglosajona en este terreno a lo que denominan en el terreno de la exigencia de cuánta prueba y de qué calidad, que no cantidad, se debe exigir para tener por enervada la presunción de inocencia. Así, se apunta que la dosis de prueba es la regla que establece el nivel de suf‌iciencia probatoria, y tiene su equivalente en la expresión anglosajona standard of proof que, en palabras del Tribunal Supremo americano, tiene por f‌inalidad "instruir al jurado sobre el grado de conf‌ianza que la sociedad piensa que debería tener en la certeza de las conclusiones de los hechos en una particular declaración" ( In re Wip ). Se cita también la expresión proof leaving no doubt, que podría ser traducida por prueba fuera de toda duda.

El Tribunal Europeo de los Derechos Humanos ha declarado que para vencer la presunción de inocencia, recogida en el art. 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, la acusación debe practicar una prueba que esté más allá de toda duda razonable ( STEDH de 6 de diciembre de 1988, caso Barberá, Messegue y Jabardo vs. España).

Es evidente, así, y se ha expuesto, que la dosis de prueba es una medida subjetiva judicial, y que se plasma con la debida motivación de la sentencia en donde se lleva a cabo un desarrollo de la prueba que se ha tenido en cuenta por el tribunal para dictar sentencia, y que en el caso de condena en razón a que se entiende que se alcanza el grado de suf‌iciencia y calidad de la prueba de cargo que no ha sido destruida por la de descargo expuesta por la defensa.

En cuanto a la razón de la convicción judicial expresada en la sentencia sobre la prueba de cargo es preciso recordar que la mejor doctrina expresa que no es fácil medir la intensidad de la convicción de una persona, ni ello puede desprenderse de un estándar legal, con lo que al f‌inal lo relevante es que existan mecanismos que nos permitan objetivar el proceso -subjetivo- de la formación de la convicción judicial, que es lo que se ref‌leja en la sentencia con la motivación de la valoración probatoria en la medida en que en esta es donde debe el juez o tribunal ref‌lejar cuál ha sido la prueba de cargo tenida en cuenta para la condena, y mediante un esfuerzo de concretar la prueba de cargo, explicar la concatenación entre la misma, ref‌lejar la prueba de descargo de la defensa y el proceso objetivable de convicción, que aunque esta sea subjetiva es preciso que en su plasmación en la sentencia se objetive.

Se apunta de esta manera que se ha def‌inido el estándar de prueba como la "medida del grado de certeza o probabilidad que la prueba debe generar en el tribunal de los hechos" y también como "el umbral mínimo para af‌irmar que una hipótesis ha sido probada". El término estándar de prueba debe relacionarse con el de la carga de la prueba que se exige para poder tener por enervada la presunción de inocencia, que es lo que discute el recurrente que no ha llegado al grado de "suf‌iciencia", "entidad", y "calidad de la prueba" para poder entenderse que se ha alcanzado en el juicio oral la necesaria para destruir la inocencia del acusado.

De todos modos, la doctrina también destaca que no hay estándares absolutos en ningún proceso y dentro de cada estándar de prueba - beyond any reasonable doubt (penal) y preponderance of evidence (civil)- pueden existir grados (o intensidades) distintas de prueba, en función de la materia objeto de decisión.

Pues bien, planteado por el recurrente que se vulneró la presunción de inocencia y que no ha habido prueba de cargo hay que recordar que con ocasión del motivo precedente se ha explicitado la prueba tenida en cuenta por el Tribunal y que el TSJ ha llevado a cabo el proceso de análisis de la racionalidad de la valoración probatoria. Y, así, se ha analizado la declaración de las dos víctimas antes citado, la de testigos que vieron los hechos, de otros que vieron el resultado, aunque no la agresión directa, pero que se cohonesta con el soporte probatorio de testigos directos, así como la objetivización de las lesiones. Ello determina que sea admisible,

como hemos expuesto reiteradamente, que el tribunal de instancia pueda validar las declaraciones de las víctimas y comprobar si, en efecto, de su relato se puede desprender que cuentan lo ocurrido sin exageraciones ni alteraciones acerca de lo que realmente ocurrió. Y ello, porque no por el hecho de que las víctimas sean víctimas, ello debe llevar una consecuencia de que mientan o falten a la verdad, o quieran imputar a alguien de forma maliciosa hechos delictivos que no han ocurrido, o modif‌icándolos.

Ello queda a la valoración del tribunal que lo ha hecho de forma motivada, y en este caso con las referencias a prueba de corroboración mínima que antes ha sido relatada.

Se ha hecho mención anteriormente a que no existe esa contradicción en la declaración de víctimas y testigos, y que es convicción del tribunal de que dijeron la verdad de lo ocurrido sin exageraciones ni alteraciones. Pudieron señalar todos que vieron las dos agresiones, pero no fue así, sino que relataron lo que vieron y lo que no vieron. Y esto ha sido debidamente valorado por el tribunal.

La argumentación del tribunal se dirige a la plasmación de la prueba de cargo relevante para fundar la condena por un exceso en la actuación policial ante las agresiones a dos personas que no tenían justif‌icación ni argumento alguno, por cuanto la actuación pudo reconducirse de otra manera sin necesidad de los dos golpes a las víctimas que quedan ref‌lejados en la prueba objetivable de las lesiones y los testigos que las vieron. Incluso, aquellos que solo vieron el resultado nada más ocurrir, aunque no la agresión, lo que evidencia la veracidad con la que los testigos declararon lejos de la contradicción planteada por el recurrente.

El motivo se desestima.

3.- Al amparo del art. 849 nº 2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba.

Se plantea por la vía del art. 849.2 LECRIM un alegato referido a los vídeos y a las declaraciones de los testigos/ víctimas cuando es sabido que una revisión de la prueba bajo el alegato de lo que exponen los testigos y la referencia a los vídeos no es posible bajo el abrigo del art. 849.2 LECRIM.

Esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim).

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. puede prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuf‌iciente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modif‌icar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modif‌icarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).

Quedan por tanto, excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testif‌ical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe ( STS. 1006/2000 de 5.6). Por ello esta Sala no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial ( STS. 796/2000 de 8.5), tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos; ni la confesión, la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testif‌icales y el acta del juicio oral ( SSTS. 28.1.2000, 1006/2000 de 5.6, 1701/2001 de 29.9).

De la prueba practicada no se evidencia, frente al alegato del recurrente, la "justif‌icación" de la agresión a las dos personas, sino un exceso en el uso de la violencia que es el que ha sido determinante de la condena por no quedar amparadas las acciones empleadas sobre las dos víctimas en un mecanismo de defensa/ataque que fuera preciso, como así ha constatado el tribunal de la prueba practicada y ha sido conf‌irmado por el TSJ en la revisión y análisis de la racionalidad de la valoración probatoria.

El motivo se desestima.

4.- Al amparo del art. 849 nº 1 LECrim, por aplicación indebida del art. 22.7 CP (agravante de prevalerse del carácter público).

Cuestiona el recurrente la aplicación de la agravante. Para fundamentar la alegación dice que el vídeo demuestra que el acusado expulsó a la gente del bar no de forma agresiva, valiéndose de la intimidación, sino que los que estaban agresivos eran los clientes, quienes querían liberar a su amigo, que no agrede a nadie, sino que utiliza los medios de que dispone de modo disuasorio para desalojar el local, en cumplimiento de sus funciones.

Se interpone el motivo ex art. 849.1 LECRIM, y ante ello recordar que esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manif‌iesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modif‌icándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modif‌icando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calif‌icarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En def‌initiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo af‌irmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. ha de respetar f‌iel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Hay que recordar a estos efectos que los hechos probados ref‌lejan a este respecto que:

El funcionario acusado nº NUM000 ( Eulogio ) sacó una porra extensible diciéndoles a los clientes que salieran todos del bar y, como seguían censurando la función policial, el funcionario acusado nº NUM000 ( Eulogio ), de un golpe seco desplegó la porra extensible, y sin ser necesario para desarrollar su función policial -a pesar de que los clientes iban saliendo del bar por una puerta no demasiado grande- el acusado golpeó con la porra extensible a Jose Manuel en la rodilla y, de forma inmediata, con la misma porra desplegada, a Felicisima sobre la parte derecha de la cabeza, a la altura de la oreja derecha, cayendo ésta al suelo, perdiendo el conocimiento y sangrando abundantemente por la oreja.

Pues bien, sobre la aplicación de esta agravante de prevalerse del carácter público del culpable se ha pronunciado esta Sala en sentencia del Tribunal Supremo 793/2021 de 20 Oct. 2021, Rec. 4472/2019, que señala que:

"Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 213/2017 de 29 Mar. 2017, Rec. 1802/2016 que:

"Sobre la aplicación de esta circunstancia agravante, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia de esta Sala 1453/2002, de 13 de septiembre que se requiere que la condición de funcionario público, en sentido amplio, sea real y además se ponga al servicio del propósito criminal, aprovechándose así de las ventajas que el cargo le ofrezca para ejecutar el hecho delictivo con mayor facilidad y menor riesgo.

Y en términos parecidos se pronuncia la Sentencia 1890/2001, de 19 de octubre, en la que se declara que citada agravante encuentra su fundamento, como ha destacado esta Sala (Sentencias 984/1995, de 6 octubre y 2 de diciembre de 1997) en el abuso de superioridad en el plano moral, utilizado en benef‌icio particular por el delincuente y requiere que se ponga el carácter público al servicio de los propósitos criminales. (v. SSTS 5-12-1973, 18-10-1982, 30-10-1987 y 25-10- 1988).

Lo decisivo será el uso del cargo para facilitar la conducta delictiva. Suele citarse a estos efectos la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1982, en la que se condenó por malversación a un cartero "suplente". Lo que hace falta es que la condición de funcionario o el carácter público del que se prevaliese el culpable sean reales y no f‌icticios.

La agravante no podrá aplicarse, por disposición del artículo 67, en los delitos cometidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo, pero sí cuando el sujeto abusa de su carácter público al margen de las funciones que desempeña en concreto como tal funcionario.

Al objeto del presente motivo del recurrente, la doctrina avala y apoya que en casos semejantes en los que se condena por llevarse a cabo el acto fuera del ejercicio propio de las actividades de su cargo, pero "aprovechándose" del mismo, es oportuno recordar la amplitud con que se interpreta el concepto de funcionario. La cualif‌icación del sujeto activo determina la naturaleza de estos delitos como especiales, con los consiguientes efectos en la intervención del "extraneus".

Si la autoridad o el funcionario actuaran fuera de su marco competencial, serían considerados como el particular del artículo 392, lo que permitiría apreciar, en su caso, aquella agravante. Cabe prevalerse del carácter público al margen de las funciones propias del cargo."

Con ello, sí que cabría su aplicación en el supuesto de que el autor actuara fuera de su núcleo de operaciones, lo que permitiría admitir que se prevalía de su condición para la comisión delictiva, en su caso, que es lo que ha ocurrido. Es decir, se trataría de una actuación no exigible, y evitable ante el curso de los acontecimientos.

Resulta evidente que, salvo que se trate de un delito especial cometido por funcionario público, la especialidad de esta agravante supone en que esa condición en el sujeto activo del delito conlleva una facilitación sustancial del escenario del ilícito penal.

Señala también el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 188/2017 de 23 Mar. 2017, Rec. 1531/2016 que:

"Se ha dicho que el plus de reproche que supone esta agravante y que justif‌ica el plus de punibilidad se encuentra en las ventajas que el ejercicio de la función pública otorga para poder realizar el hecho delictivo, de suerte que, de alguna manera, se instrumentaliza el cargo para mejor ejecutar el delito.

Pero, con independencia de esa perspectiva subjetiva como fundamento de la política criminal que lleva a establecer esa agravante, no puede olvidarse que del referido aprovechamiento deriva un indudable daño también para la función pública al instrumentalizarla para f‌ines ajenos a los que la legitiman."

Con ello, la esencia de la agravante lo es por el uso del cargo y su empleo en la consecución y ejecución del delito, lo que en el presente caso se af‌irma en el exceso desplegado por la expresión del uso de la fuerza más que el de por otros instrumentos que constan en los protocolos policiales de intervención ante este tipo de casos, ya que no consta en modo alguno en el relato de hechos probados una justif‌icación del empleo de la violencia, o que el acto se llevara a cabo al margen de su actuación policial, sino con motivo y ocasión de ella.

Recordemos que con relación a este mismo motivo ya señaló el TSJ en su sentencia que: "El apoyo fáctico en que se basa el motivo, claramente, no respeta el relato de hechos probados. Es más, ni siquiera tiene apoyo en la declaración testif‌ical del agente que le acompañaba y que al parecer era quien sufría la conducta de Juan

...El exceso de violencia desplegado por el acusado, para hacer salir a los ocupantes del bar, cuando éstos ya estaban saliendo ordenadamente, con el inconveniente de hacerlo por una única puerta, carecía de justif‌icación y legitimación, máxime cuando no se ha acreditado una situación de agresividad descontrolada hacia los agentes, que podían haber esperado, en todo caso, a la llegada de refuerzos, como así ocurrió, para realizar el desalojo. En consecuencia, no se aprecia la aplicación indebida de la circunstancia agravante cuestionada, por lo que debe desestimarse el motivo."

También la sentencia de la Audiencia Provincial apunta que:

"El acusado desarrollaba una concreta actuación en el ejercicio de la función de inspección de un local al parecer abierto fuera de las horas de apertura autorizadas -así consta documentalmente (folios 196 a 198)-pero, una vez que se había realizado las oportunas actuaciones administrativas con los responsables del local por la denunciada apertura fueras de hora, después de un concreto incidente con don Juan en la consideración

de los agentes que entorpecía su actuación, la posterior actuación del funcionario acusado don Eulogio expulsando del bar al resto de clientes de forma agresiva tal como se observa en los videos y, sobre todo, agrediendo inmotivada e innecesariamente a dos personas, conf‌iguran dos agresiones ilegítimas delictivas por la que se le condena, agresiones que se realizan por el acusado con su defensa reglamentaria (porra extensible) que solo pueden portar los funcionarios policiales, por lo que consideramos concurre la repetida circunstancia modif‌icativa agravante reclamada tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular."

Así, se ref‌leja una agresión inmotivada e innecesaria del recurrente cuando estaba ejerciendo su función pública, y a la vista de cómo se recoge en los hechos probados la conducta del acusado, la aplicación de la agravante es ajustada a derecho. No existe la pretendida justif‌icación o amparo de la agresión, sino el exceso por medio del acometimiento agresivo con exceso empleado, cuando otras pudieron ser las formas empleadas antes del empleo de la fuerza por el agente, última ratio a desplegar en circunstancias similares. Lo que consta probado, frente a la versión del recurrente es que lo ocurrido no le autorizaba a abusar de sus funciones y, prevaliéndose de las mismas, cometer los hechos delictivos, cuando era completamente innecesario, pues los clientes iban saliendo del bar tras haber ordenado desalojar el establecimiento, pese a su exposición distinta.

Por todo ello, está correctamente aplicada la agravante del art. 22.7º CP a los hechos probados, dado el carácter de funcionario público que detentaba el recurrente cuando perpetró las agresiones.

El motivo se desestima.

5.- Al amparo del art. 849 nº 1 LECrim, por inaplicación indebida del art. 20.7 CP (eximente de cumplimiento de un deber).

Expone el recurrente cuáles son los presupuestos para la apreciación de esta eximente, e insiste en que existió un peligro real que le obligó al empleo hipotético de la fuerza, ya que apunta que "si nos adentramos en el terreno de la hipótesis y aceptamos que el agente golpea a Don Jose Manuel (en ningún caso a doña Felicisima ), lo hace con un solo golpe, es decir no arremete a golpes contra las personas, simplemente un golpe para poder hacerse con la situación y luego (segundo vídeo), utiliza la defensa como elemento disuasorio consiguiendo desalojar a los exaltados."

Sin embargo, como ya antes se ha señalado si nos situamos ex art. 849.1 LECRIM en el terreno de los hechos probados, como es obligado, esta eximente es de imposible cumplimiento, ya que en modo alguno consta en ese relato que ese empleo de la fuerza en el cumplimiento de su deber fuera necesario, sino que, lejos de ello, se produjeron dos actuaciones innecesarias que no estaban justif‌icadas para dar solución a lo que estaba ocurriendo, y es este exceso lo que determina la ilicitud de su conducta.

Cierto y verdad es que en la actuación policial en estos casos suelen darse situaciones complicadas en las que es difícil saber lo que puede ocurrir más tarde, y que es en el momento concreto del hecho que requiere de la actuación policial cuando se deben tomar las decisiones, pero también lo es que hay que ir al caso concreto para evaluar si se pudo hacer "algo distinto al uso de la fuerza", dados los hechos que estaban ocurriendo. Y es en este escenario casuístico en el que hay que evaluar si existió exceso en el empleo de la fuerza en el caso concreto, o no. Y si se pudo esperar a que llegaran refuerzos, o la reacción de quienes están en un local no es tan peligrosa que exija la inmediatez en el empleo de la fuerza. Y es la preparación policial formativa la que debe avalar y dar respuesta al agente sobre cómo actuar, cuándo debe esperar al uso alternativo de la fuerza, y cuándo no debe hacerlo y se debe abstener de agredir para dar solución al problema.

Porque, y esto es importante, el uso de la fuerza no puede ser la "primera de las alternativas" a emplear ante un caso concreto que requiera de la actuación policial, sino cuando esta es una alternativa sobre la que se han construido otras vías previas que han fracasado, o cuando la urgencia del caso exige y aconseja la inmediata intervención de la fuerza, ya que estos escenarios donde es reclamada la intervención policial no es como una especie de mesa de quirófano donde el cirujano tiene tiempo para ref‌lexionar y meditar cómo intervenir en el cuerpo del paciente. Es cierto que los agentes pueden no disponer de tiempo en algunos casos, pero en estos es preciso analizar ex post si el uso de la fuerza estuvo justif‌icado porque la espera del agente sin actuar hubiera dado resultados negativos para su integridad, o para la de sus compañeros.

La clave está en estos casos en lo que podría denominarse el " régimen de alternativas al empleo último de la fuerza". Porque es aquí en esta vía de apreciación minuciosa del caso concreto y el ámbito de hasta dónde puede llegar la fuerza policial que evite el empleo de la fuerza donde se podrá apreciar en el análisis del caso concreto si es excesivo el uso de la agresión. Y ello, sin precisar el uso de una especie de técnica de bisturí del caso concreto, sino de la percepción genérica acerca de si el agente que empleó la fuerza pudo evitarla.

Será, así, en el margen de evitabilidad que pudo emplear el agente cuando y donde se puede enmarcar la eximente para poder apreciarla como justif‌icativa de una acción de fuerza del agente policial.

Señala al respecto esta Sala del Tribunal Supremo en SSTS 1401/2005 de 23 de noviembre, 778/2007 de 19 de octubre, 1010/2009 de 27 de octubre que: "Hemos dicho que: cuando se trata de actuaciones de agentes de la autoridad, como aquí se trata, estos tienen no solo la facultad, sino también el deber de actuar en el ejercicio de su cargo utilizando medios violentos, incluso las armas que reglamentariamente tienen asignadas, en su misión de garantizar el orden jurídico y servir a la paz colectiva "con la decisión necesaria y sin demora cuando de ello depende evitar un gran daño, inmediato e irreparable", pero al mismo tiempo "rigiéndose por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad", como dice el apartado c) del art. 5.4 Ley Orgánica 2/86 de 13.3, cuyo apartado d) concreta que "solamente deberán utilizar las armas en situaciones en que exista un riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad física o la de terceras personas, o en aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana y de conformidad con los principios a que se ref‌iere el apartado anterior".

Conforme a tales normas y directrices para que la actuación del agente pueda considerarse justif‌icada se requiere los siguientes requisitos:

1) que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público autorizado por las disposiciones correspondientes a hacer uso de medios violentos en el ejercicio de los deberes de su cargo;

2) que el posible delito se haya producido en el ejercicio de las funciones del cargo correspondiente;

3) que para el cumplimiento del deber concreto en cuyo ámbito se está desarrollando su actividad le sea necesario hacer uso de la violencia (necesidad en abstracto) porque, sin tal violencia, no le fuera posible cumplir con la obligación que en ese momento le incumbe;

4) que la violencia concreta utilizada sea la menor posible para la f‌inalidad pretendida, esto es, por un lado, que se utilice el medio menos peligroso, y, por otro lado, que ese medio se use del modo menos lesivo posible, todo ello medido con criterios de orden relativo, es decir, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso, entre ellas las posibilidades de actuación de que dispusiere el agente de la autoridad (necesidad en concreto); y

5) proporcionalidad de la violencia utilizada en relación con la situación que origina la intervención de la fuerza pública.

Bien entendido que no se requiere que el desencadenante de la acción del funcionario sea una agresión ilegítima, bastando con que el agente se encuentre ante una situación que exige intervención para la defensa del orden público en general o para defensa de intereses ajenos por los que deben velar los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, matizándose que no es situable en el mismo plano la persecución de quien ha cometido un grave delito que la represión in situ de comportamientos leves""

Por ello se ha distinguido entre la necesidad de actuar violentamente entendida en "abstracto" y la considerada en "concreto", de tal manera que cuando no existe la primera no cabe hablar ni de eximente completa ni de incompleta, mientras que en la otra sí cabe apreciar esta última. Y con carácter general esta Sala, según recuerda la STS 29.2.92 que "tanto el cumplimiento de un deber como el ejercicio legítimo de un derecho u of‌icio no constituye una patente para que bajo su amparo puedan quedar justif‌icados todos los actos que bajo los supuestos del precepto se realicen, sino que, es preciso que los mismos estén dentro de la órbita de su debida expresión, uso y alcance, porque de lo contrario constituyen un abuso capaz y bastante para desvalorar la excusa y para llegar a una def‌inición de responsabilidad.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 485/2013 de 5 de junio de 2013, Rec. 1467/2012 desestima esta eximente en este caso de exceso en la actuación policial señalando que:

"La sentencia de instancia en su fundamento jurídico cuarto señala que "No concurren circunstancias modif‌icativas de la responsabilidad criminal, y en cuanto a la eximente, que se alega por su defensa, de obrar en cumplimiento de un deber o en ejercicio legítimo de un derecho o cargo prevista en el art. 20. 7 del C.P es evidente que la Sala estima que no concurre la misma puesto que ni el acusado tiene el deber de actuar así con los detenidos que se encuentran bajo su custodia, ni puede estimarse que con esta conducta está ejerciendo legítimamente su cargo de agente de la autoridad".

Frente al alegato de la necesariedad en su actuación, los acontecimientos que se declaran probados no evidencian la necesidad del empleo de la fuerza, y la agresión directa queda probada sin que tal conducta fuera exigible para una defensa de su persona y/o de su compañero. No concurren, por ello, ex art. 849.1 LECRIM los requisitos para la apreciación de la eximente.

El motivo se desestima.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim).