STS 160/2022, 9 de Febrero de 2022

Objeto del proceso en la instancia.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección Tercera) dictó sentencia nº 269/20, de 17 de noviembre, estimatoria del P.O. 7135/19, interpuesto por la representación procesal de D. Jose Francisco y otros, contra la resolución -3 de enero de 2019- de la Dirección General de Energía y Minas, que hace público el acuerdo del Consello de la Junta de Galicia -20 de diciembre de 2018 (aunque, sin duda por error, en el fallo de la sentencia se dice que es de 22 de noviembre de 2018)- por el que se aprueba def‌initivamente el proyecto del parque eólico Sasdónigas fase II como proyecto sectorial de incidencia supramunicipal, así como las disposiciones normativas contenidas en el mencionado proyecto, cuya nulidad se declara.

La "ratio decidendi" del fallo, en lo que a este auto de admisión interesa, descansó en la apreciación de diferentes y graves irregularidades en la evaluación de impacto ambiental realizada que f‌inalizó en la correspondiente declaración de impacto ambiental (DIA) favorable, lo que, a juicio de la Sala, viciaba "la resolución en aras de la cual fue diseñada", habiendo rechazado la causa de inadmisibilidad del artículo 69.

3. en relación con el artículo 25.1 de la Ley 29/1998 (LJCA) denunciada por entender que el procedimiento incoado --contra el acuerdo de aprobación def‌initiva del proyecto del parque eólico Sasdónigas fase II como proyecto sectorial de incidencia supramunicipal-- no era momento procesal para la impugnación de la DIA que le precedió.

El recurso de casación promovido por la parte.- Las respectivas representaciones procesales de "NORVENTO ESTELO, S.L.U." y de la Junta de Galicia presentaron sendos escritos preparando recurso de casación, en los que, tras razonar sobre la presentación del recurso en plazo, su legitimación y la recurribilidad de la resolución impugnada, denunciaron las siguientes infracciones legales y/o jurisprudenciales: artículos 1.2, 2.2 y 12.1 del Real Decreto Legislativo 1/08, de 11 de enero, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos -aplicable por razones temporales a la evaluación ambiental del Parque, pero cuyo contenido es sustancialmente idéntico a lo previsto en los actuales artículos 1.1.a), 5.1.a), 5.1.d), 5.2.d) y 9.1 de la Ley 21/13, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental-; jurisprudencia sobre el régimen de inimpugnabilidad autónoma de las declaraciones de impacto ambiental ( SSTS de 17 de noviembre de 1998 y de 13 de octubre de 2003) y el artículo 41.4 de la Ley 21/13; el artículo 53.1.a) de la Ley 24/13, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico; así como también, anexos I y II in f‌ine del Real Decreto Legislativo 1/08, Anexo VI. Parte V. Apartado n) de la Ley 21/2013 y la jurisprudencia dictada sobre fraccionamiento ( SSTS de 9 de febrero de 2010, RC 473/2007, y de 8 de octubre de 2008), y el artículo 7.1.b) del Real Decreto Legislativo 1/08, a propósito del estudio de alternativas -precepto con contenido sustancialmente idéntico al actual artículo 35.1.b) de la Ley 21/13-["NORVENTO ESTELO, S.L.U."]; y, el artículo 69. c) en relación con el artículo 25.1 de la LJCA; el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; así como, el artículo 7.1.b) del Real Decreto Legislativo 1/08 [Junta de Galicia].

Como supuestos de interés casacional invocaron, ex art. 88 LJCA, los apartados 2.b), 2.c), 3.a), 3.e) -ambas partes recurrentes- y 3.c) por "NORVENTO ESTELO, S.L.U."-.

Admisión del recurso.- La Sala de instancia -en sendos autos de 18 de enero de 2021- tuvo por preparado los recursos de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes ante este Tribunal, por la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo se dictó auto el 20 de mayo de 2021, acordando:

1. ) Admitir los recursos de casación tramitados con el nº 720/21, preparados por las representaciones procesales de "NORVENTO ESTELO, S.L.U." y de la Xunta de Galicia, contra la sentencia -nº 269/20, de 17 de noviembre- de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección Tercera) estimatoria del P.O. 7135/19.

2. ) Precisar que la cuestión en la que entendemos que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si, tras el otorgamiento de las autorizaciones administrativas previa y de construcción de un parque eólico -que devinieron f‌irmes- cabe discutir, con ocasión de la impugnación del acuerdo de aprobación def‌initiva de ese proyecto de parque eólico como proyecto sectorial de incidencia supramunicipal, la conformidad a derecho de la declaración de impacto ambiental (DIA) que las precedió.

3. ) Identif‌icar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación: el artículo 69. c) en relación con el artículo 25.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa (LJCA), los artículos 1.2, 2.2 y 12.1 del Real Decreto Legislativo 1/08, de 11 de enero, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos -actuales artículos

   1.1.a), 5.1.a), 5.1.d), 5.2.d) y 9.1 de la Ley 21/13, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental- y el artículo 53.1.a) de la Ley 24/13, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate f‌inalmente trabado en el recurso.

4. ) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5. ) Comunicar inmediatamente a la sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6. ) Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.>>

Interposición del recurso.- Abierto el trámite de interposición del recurso, se presentó escrito por la representación procesal de la Junta de Galicia con exposición razonada de las infracciones normativas y/o jurisprudenciales identif‌icadas en el escrito de preparación, precisando el sentido de las pretensiones que deduce y los pronunciamientos que solicita, terminando suplicando a la Sala: >

Por la representación procesal de "NORVENTO ESTELO, S.L.U." se presentó escrito de interposición del recurso con exposición razonada de las infracciones normativas y/o jurisprudenciales identif‌icadas en el escrito de preparación, precisando el sentido de las pretensiones que deduce y los pronunciamientos que solicita, terminando suplicando a la Sala: >

Oposición al recurso.- Dado traslado para oposición a los recurridos, la representación procesal de D. Jose Francisco y otros presentó sendos escritos argumentando en contra del planteamiento de los recursos interpuestos por la Junta de Galicia y por "NORVENTO ESTELO, S.L.U.", suplicando a la Sala en ambos escritos que: >

Por Diligencia de ordenación de 27 de septiembre de 2021, se tiene por evacuado el trámite conferido y por formulados escritos de oposición por el procurador Sr. Castro Bugallo a los recursos de casación interpuestos de contrario y habiendo transcurrido el plazo concedido a la procuradora Sra. Gandoy Fernández y a la Junta de Galicia, sin que conste que por los mismos se haya presentado escrito alguno, se tiene por caducado el derecho y por perdido el trámite de oposición, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 128 de la LJCA.

Ninguna de las partes solicitó la celebración de vista y la Sala no la consideró necesaria, por providencia de fecha 12 de noviembre de 2021 se señaló para votación y fallo la audiencia del día 1 de febrero de 2022, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento .

Objeto del recurso.

Se interponen sendos recursos de casación acumulados por la Junta de Galicia y por la mercantil "NORVENTO ESTELO, S.L.U.", contra la sentencia 269/2020, de 17 de noviembre, dictada por la Sección Tercera de la Sala de los Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso 7135/2019, que había sido promovido por Don Jose Francisco y otros, en impugnación del Acuerdo del Consejo de la Junta de Galicia, adoptado en su sesión de 20 de diciembre de 2018, por el que se aprobaba def‌initivamente el Proyecto de Parque Eólico Sasdóniga, Fase II, como Proyecto Sectorial de Incidencia Municipal, así como de las Disposiciones Normativas contenidas en el mencionado Proyecto, el cual fue publicado en el Diario Of‌icial de Galicia del día 4 de febrero de 2019.

La sentencia de instancia, estimando el recurso interpuesto por los recurrentes, declara nulo el mencionado acuerdo autonómico y la aprobación def‌initiva del mencionado Proyecto Sectorial.

Las razones en que se funda la decisión de la Sala de instancia se recogen, en lo que interesa al presente recurso, en los fundamentos tercero a noveno, en los que se declara:

"Con carácter previo al conocimiento de la cuestión de fondo ha de examinarse la causa de inadmisibilidad del art. 69. c) de la LJCA en relación con el art. 25.1 de la misma en que incurre, -como alegaban ya la parte demandada y codemandada en su respectivos escritos de contestación del recurso núm. 7135/2009, en el que ya se dictó sentencia con fecha 9 de noviembre de 2020-, y aquí alega únicamente la entidad codemandada, el recurso contra tal DIA y acuerdo del Consello de la Xunta que aprueba el proyecto y disposiciones normativas, contenidas en dicho proyecto, para señalar que es reiterada la jurisprudencia que determina que la DIA no es susceptible de recurso autónomo o independiente de la resolución f‌inal del procedimiento de autorización de la obra o actividad.

"Es por ello que, ha de ser con motivo de la impugnación de la aprobación def‌initiva, en este caso, del proyecto de parque eólico Sasdónigas Fase II, cuando la DIA se (folios 1.117 y ss. del expediente).

"En orden a despagar duchas se cita Sentencia 17/2015 de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 22 de enero sobre las posibilidades de impugnación directa de la DIA:

""En el mismo sentido la STS, Contencioso sección 5 de 13 de marzo de 2012 (RJ 2012, 4433), recurso 1653/2011, en recurso de casación contra el auto de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 29 de octubre de 2010, conf‌irmado en súplica por auto de fecha 31 de enero de 2011, por el que se acordó la inadmisión del recurso contencioso administrativo núm. 817/09, en recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Secretaría de Estado de Cambio Climático de fecha 10 de agosto de 2009, por la que se formula declaración de impacto ambiental del proyecto "Estación depuradora de aguas residuales de Santiago de Compostela, A Coruña". En el auto recurrido se consideraba que (...) El auto recurrido considera que la DIA no obstante su esencialidad, no es susceptible de ser recurrida de forma autónoma, al estar conf‌igurada como un acto de tramite no def‌initivo, pues su funcionalidad es la de integrase en el procedimiento sustantivo como parte de él, para que sea tomado en consideración en el acto que le ponga f‌in, el cual no queda necesariamente determinado por la conclusión que en aquélla se haya alcanzado.

"Es decir, se argumenta que la revisión jurisdiccional de la DIA se dif‌iere al momento de revisión del acto aprobatorio del proyecto en que se integra.

"Esta naturaleza de la DIA como acto no susceptible de impugnación autónoma, puesta de relieve por la jurisprudencia citada en el auto recurrido, considera la Sala que no ha variado y persiste tras la entrada en vigor del RDL 1/2008 (RCL 2008, 148).

"El Texto refundido, conviene precisar, se circunscribe a la evaluación de impacto ambiental de proyectos y no incluye la evaluación de planes y programas regulada en la Ley 9/2006, de 28 de abril (RCL 2006, 885), de 28 de abril ....".

"Además se dice en la sentencia del Tribunal Supremo que "Como reconoce el propio motivo de casación la jurisprudencia consolidada de esta Sala considera las declaraciones de impacto ambiental como actos de trámite simples, que no son susceptibles de recurso autónomo o independiente de la resolución f‌inal del procedimiento de autorización de la obra o actividad. A título de ejemplo, y por citar una de las últimas, nuestra sentencia de 13 de diciembre de 2011 (RJ 2012, 2719) (recurso de casación nº 545/2011) señala, con carácter general, que "la jurisprudencia de esta Sala [...] ha venido interpretando en forma muy restrictiva la posibilidad de control jurisdiccional de esas declaraciones de impacto medio ambiental, ya que las considera como actos de trámite o no def‌initivos que se integran, por su naturaleza, como parte de un procedimiento y no son susceptibles de impugnación independiente de la decisión f‌inal del mismo (...)"

"La precedente doctrina expuesta lleva a rechazar la causa de inadmisibilidad que la codemandada opone en sus escritos y considerar el presente procedimiento como momento adecuado para su impugnación.

[...] Entrando luego en los motivos de impugnación en el presente recurso, al concebirse la DIA como un acto de trámite, necesario para la adopción de la decisión f‌inal, y diseñada en aras de esta resolución, lo que signif‌ica por un lado la imposibilidad de recurrirla separadamente y por otro, que entre sus efectos según la Ley gallega 1/1995 en su art. 9 está el carácter vinculante de la misma para el órgano de competencia sustantiva si fuere negativa o exigiere medidas correctoras, como son la indebida valoración ambiental que en ella se hace, al incurrir en graves irregularidades, que hacen que la misma devenga en ilegal por las razones que exponemos y vicia la resolución en aras de la cual fue diseñada como son:

"EL FRACCIONAMIENTO DEL PARQUE EÓLICO EN DOS FASES, pues nos encontramos con la división artif‌icial de un único parque eólico en dos fases. Así, en el presente caso la DIA debería de haber sido realizada para el parque eólico incluyendo también el denominado "Parque Eólico Sasdónigas" (conocido como Fase I) además del Parque Eólico Sasdónigas Fase II, puesto que esta última carece de los elementos y equipamientos necesarios para ser considerada una instalación independiente de la propia Fase I. Dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2006 (rec. 5814/2003) sobre la necesidad de tomar los parques eólicos con carácter unitario: "La segunda precisión, que conecta con una de las cuestiones suscitadas en el escrito al que acabamos de referirnos, es que la f‌igura del parque eólico debe ser necesariamente contemplada desde una perspectiva unitaria, pues en otro caso quedaría desvirtuada la naturaleza y la función de este tipo de instalaciones generadoras de electricidad. Acertadamente el informe del Director General de Industria antes citado emplea el término "unidad de generación": la instalación eléctrica es, pues, el parque como unidad y no cada uno de sus elementos singulares (entre ellos, los aerogeneradores) que lo integran. (...) Es consustancial, pues, a los parques eólicos su carácter unitario de modo que los aerogeneradores en ellos agrupados necesariamente han de compartir, además de las líneas propias de unión entre sí, unos mismos accesos, un mismo sistema de control y unas infraestructuras comunes (normalmente, el edif‌icio necesario para su gestión y la subestación transformadora). Y, sobre todo, dado que la energía resultante ha de inyectarse mediante una sola línea de conexión del parque eólico en su conjunto a la red de distribución o transporte de electricidad -pues no se cumplirían los criterios de rendimiento energético y de un mínimo impacto ambiental si cada aerogenerador pudiera conectarse independientemente, con su propia línea de evacuación de la energía eléctrica producida, hasta el punto de conexión con la red eléctrica-, no es posible descomponer, a efectos jurídicos, un parque eólico proyectado con estas características para diseccionar de él varios de sus aerogeneradores a los que se daría un tratamiento autónomo."

"Así, en el caso del parque eólico de Sasdónigas estamos ante una fragmentación en dos fases realizada por el promotor (Norvento, aunque en la fase I con el nombre de "Norvento Sasdónigas, S.L.U." y "Norvento Estelo, S.L." en la fase II). Así, además de que es evidente que el emplazamiento geográf‌ico de ambas fases es el mismo, el parque eólico comparte elementos clave para su funcionamiento en ambas fases. En este sentido, es tan evidente que nos encontramos ante un mismo proyecto desmembrado en dos fases que la propia DIA (folio 1.133 del expediente) dice lo siguiente:

""É importante indicar que a subestación transformadora e o edif‌icio de control a utilizar neste parque eólico non formarían parte do ámbito desta DIA, xa que foi avalidada no expediente ambiental do proxecto do parque

eólico Sasdónigas, do mesmo promotor e que conta con declaración de impacto ambiental favorable do día

03.05.2010.

" "Non obstante, e xa que ese parque eólico non está contruído e que as obras de ambos os dous parques poderían concidir no tempo, ademais de que a empresa promotora é a mesma, teranse en conta tamén, no que puidera resultar aplicable para á construcción deses dous elementos, o condicionado que se establece nesta DIA para unha mellor inegración ambiental dos dous parques eólicos."

"Es decir, la propia DIA reconoce expresamente que dos de los elementos clave del parque eólico, la subestación transformadora y el edif‌icio del control, que se usarán en la fase II son los ya proyectados para el parque eólico Sasdónigas (la fase I), dejando claro que, en realidad, estamos ante un único parque eólico dividido artif‌iciosamente por el promotor. Lo que se hace para evitar que el parque eólico Sasdónigas no se vea afectado por los elementos que sí resultan directamente perjudicados por la fase II, como se expondrá luego.

"La interdependencia de ambas fases es incluso refrendado por el informe pericial de Dña. Erica, el cual se aporta, a efectos probatorios, como doc. nº 1, que además de refrendar que el Parque Eólico Sasdónigas Fase II carece de sustantividad propia al no disponer de subestación transformadora y de edif‌icio de control, constata que ambas fases forman parte de la misma poligonal, concluyendo que se trata de una misma actuación que se fracciona en dos.

[...] "LA FALTA DE VALORACIÓN DE EFECTOS SINÉRGICOS.

"Estos efectos tampoco se ha tenido en cuenta los efectos sinérgicos o acumulativos de sendas fases del parque eólico en conjunto. A este respecto, la falta de análisis de tales efectos sinérgicos o acumulativos de las dos fases comporta la nulidad de los condicionantes ambientales de la DIA que forman parte del proyecto.

"A la sazón la Sentencia del TS 345/2018, de 5 de marzo, que se cita, en efecto manif‌iesta:

""Por ello, procede circunscribir el análisis de las def‌iciencias advertidas en relación con la Declaración de Impacto Ambiental que son las que analizaremos a continuación.

" "[...] h) Riesgos acumulativos o sinérgicos. Se reprocha f‌inalmente al DIA la falta de un estudio acumulado en el en él se tome en consideración el riesgo que implica la instalación de la planta de gas junto a la actual Central térmica de generación de energía eléctrica, ubicada a unos 400 metros, así como el resto de las instalaciones existentes y por construir en la zona industrial del Puerto de Granadilla, contraviniendo el art. 10 párrafo tercero del Real Decreto 1131/1988, que ordena que en el EIA se diferencien los efectos simples de los acumulativos y sinérgicos, lo que determina la nulidad de la autorización concedida.

(...)

"La necesidad de realizar un análisis de riesgos ambientales acumulados o sinérgicos fue también destacada a lo largo del procedimiento de evaluación de impacto ambiental por diferentes organismos en sus respectivos informes. Así, consta en el informe de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias reclamando que se incluyese en el Estudio de Impacto Ambiental un "estudio de los impactos sinérgicos y acumulativos con el resto de las instalaciones industriales en el Puerto de Granadilla, especialmente con la Central Térmica y un análisis de los efectos sinérgicos de los vertidos de la planta con los de la Central Térmica" y en el informe de este mismo organismo, de 23 de septiembre de 2005, se reclama que "no debe olvidarse incorporar un inventario de infraestructuras, industrias y otras actividades presentes en el entorno, tales como vertidos al mar, teniendo especial atención a aquellas que puedan generar efectos acumulativos o sinérgicos con la actividad propuesta, tanto en condiciones normales de funcionamiento, como durante posibles accidentes".

"Sin embargo, no consta que la Declaración de Impacto Ambiental contenga un análisis independiente de los efectos y riesgos acumulativos o sinérgicos de las actividades potencialmente peligrosas en la zona, especialmente en relación con la Central Térmica, lo cual implica una omisión especialmente relevante, en cuanto desnaturaliza el procedimiento de evaluación de impacto ambiental, que debe ser adecuado para preservar de forma integral los intereses ecológicos concurrentes en ese lugar.

"(...) la Declaración de impacto debe ser anulada, al apreciarse la existencia de una grave insuf‌iciencia sobre un elemento especialmente relevante, que puede condicionar [el resultado de la decisión o, al menos, de las medidas y correcciones que se considere necesario establecer en relación con el proyecto presentado], lo que consecuentemente conlleva la nulidad de la autorización administrativa impugnada

"Dicha sentencia es directamente aplicable al presente caso, puesto que igual que en el supuesto que enjuicia no se tuvieron en cuenta los efectos acumulativos de una central térmica, en el presente caso no se tienen en cuenta los efectos de un parque eólico adyacente.

"Los efectos sinérgicos o acumulativos que se producen en el presente caso han sido advertidos por diferentes organismos como, por ejemplo, la Dirección Xeral do Patrimonio Cultural, quien en su informe de 2 de julio de 2012, sobre la afectación del parque eólico al camino de Santiago, ponía de manif‌iesto lo siguiente (folio 265 del expediente):

""Considérase que este Parque Eólico xera unha grave afección sobre o Camiño de Santiago, xa que unido ao Parque Eólico Sasdónigas fase I, xa existente e ao que da continuidade, crea un único parque eólico que atravesa o Camiño Norte."

"De la misma forma, en la propia DIA se hace constar, entre las consideraciones de la Confederación Hidrográf‌ica Miño-Sil, lo siguiente (folio 1.130 del expediente):

""O parque eólico din que se atopa a menos de 2 km do aeroxerador máis próximo do Parque Eólico Sasdónigas e do Parque Eólico de Mondoñedo."

"A pesar de todo lo anterior, en el presente caso la DIA no dedica un apartado al estudio de los efectos sinérgicos o acumulativos que se producen por la existencia de los 5 aerogeneradores pertenecientes al Parque Eólico Sasdónigas (fase I). Es por ello que "los condicionantes ambientales de la DIA que forman parte del proyecto" son nulos.. (...)".

[...] " FALTA DE ESTUDIO DE LAS ALTERNATIVAS LEGALMENTE EXIGIDAS PARA LA MEJOR VALORACIÓN DE LA UBICACIÓN DE LA INSTALACIÓN.

"Dispone el art. 7.1.b) del Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos (TRLEIA en adelante):

""1. Los proyectos que hayan de someterse a evaluación de impacto ambiental deberán incluir un estudio de impacto ambiental, cuya amplitud y nivel de detalle se determinará previamente por el órgano ambiental. Dicho estudio contendrá, al menos, los siguientes datos:

" "b) Una exposición de las principales alternativas estudiadas y una justif‌icación de las principales razones de la solución adoptada, teniendo en cuenta los efectos ambientales."

"De ese precepto se desprende que ha de existir más de una alternativa y que, al mismo tiempo, tienen que ser valoradas por razones ambientales y no por otros valores.

"Es decir, los proyectos que se incardinen en el Anexo I del TRLEIA y que se sometan, por tanto a la regulación ambiental propia de dicho Anexo I, deben de exponer en su Estudio de Impacto Ambiental (EsIA en adelante) las diferentes alternativas de que dispone para poder realizar el proyecto.

"En el presente caso, la promotora sólo contempla en su EsIA dos alternativas sobre el papel: la llevada a cabo y la "opción cero", no pudiendo considerar a esta última, bajo ningún concepto, como una alternativa de emplazamiento del parque eólico, tal y como se expone en el informe pericial de Dña. Erica al que se hizo ya referencia.

"Luego es evidente en este caso que la "opción cero" no es un alternativa real pues la propia promotora, en el EsIA (folios 3.263 a 4.240 del expediente) se ref‌iere a ella en los siguientes términos: "La primera alternativa considerada debe ser la "no-alternativa" u "opción cero", es decir, la no ejecución del proyecto."

"A esta opción se opone la única alternativa real planteada por la promotora, la "selección de emplazamiento" (folio 3.316 del expediente):

"Frente a la "opción cero" se valorará la opción de construcción del parque eólico."

"La promotora opta, pues, por elegir la sola alternativa de ejecución del proyecto, y lo hace con los siguientes argumentos, como recoge en el proyecto sectorial de diciembre de 2018 (folio 5.009 del expediente):

""En cuanto al proyecto del parque eólico singular, la primera alternativa considerada debe ser la "noalternativa" u "opción cero", es decir, la no ejecución del proyecto. Esta situación tendría los siguientes efectos fundamentales:

"-Permanencia del actual uso del suelo.

"-No afecciones sobre los valores naturales y socioculturales.

"-Mantenimiento de las panorámicas y estructura actual del paisaje.

"-No creación de puestos de trabajo, tanto a nivel comarcal como autonómico.

"-Mantenimiento del consumo de combustibles fósiles para la obtención de energía eléctrica, alejándose de los objetivos marcados en el Protocolo de Kioto (Kioto se prorrogó hasta 2020 mediante la Enmienda de Doha, fecha en el que será sustituido por el Acuerdo de París).

"En este sentido, se debe recordar ciertamente la Sentencia del TS de 7 de octubre de 2009 (rec. 1570/2005), que incluso se cita:

""El Estudio de Impacto Ambiental, como la correspondiente Declaración cuentan con el objetivo de la preservación de los recursos naturales y del medio ambiente de una determinada zona que ha de ser elegida como consecuencia de la exclusión de otras alternativas previa la correspondiente comparación de los efectos de la ubicación en los diversos aspectos medioambientales de la zona; circunstancia que, como venimos exponiendo, en el supuesto de autos no ha acontecido al haberse elegido la utilización de unas instalaciones preexistentes sin el preceptivo estudio al que nos venimos ref‌iriendo."

"La ventaja de la construcción del Parque Eólico Sasdónigas Fase II sobre la opción cero antes contemplada radica en que compatibiliza la mínima afección al medio con el desarrollo económico, mitigando la contaminación de la atmósfera y la contribución al cambio climático."

"Desde un punto de vista ambiental la opción menos dañina es, evidentemente, la no construcción del parque eólico, pero, tal y como dice la promotora, la opción alternativa es mejor económicamente, según alega la parte actora para Norvento. Ahora bien, no hay que olvidar que el objetivo del EsIa y de la propia DIA no es otro que la preservación del medio ambiente, como establece el art. 7.1. b) TRLEIA, con lo que tal precepto se considera infrigido.

"De todo lo anterior cabe concluir en el presente expediente que no hubo un verdadero estudio de alternativas conforme a lo dispuesto en el art. 7 TRLEIA, puesto que no se contemplan emplazamientos distintos al elegido. Por tanto esa falta de estudio de alternativas implica la nulidad de los condicionantes ambientales contenidos en la DIA que forma PARTE del proyecto sectorial.

"De la misma forma, establece la Sentencia del Tribunal Supremo 263/2017, de 16 de febrero (rec. 383/2016):

"Se concluye luego que: "En def‌initiva, el tanto el Estudio de Impacto Ambiental, como la correspondiente Declaración, tienen como objetivo la preservación de los recursos naturales y del medio ambiente de una determinada zona que ha de ser elegida como consecuencia de la exclusión de otras alternativas, previa la correspondiente comparación de los efectos de la ubicación en los diversos aspectos medioambientales de la zona; circunstancia que, como hemos expuesto, en el supuesto de autos no ha acontecido, al haberse autorizado la ubicación de la planta de tratamiento y gestión de residuos peligrosos en una parcela situada en dominio público marítimo- terrestre, sin la valoración de otras posibles alternativas de emplazamiento, lo que vicia de nulidad la evaluación de impacto ambiental realizada"."

"La anterior conclusión se puede extrapolar al presente caso. Así, Norvento no valora otras zonas para el parque eólico Sasdónigas fase II, limitándose a, simplemente, dar una opción de emplazamiento o, simplemente, no realizar el proyecto. Por ello, tanto el EsIA como la DIA son nulos, al faltar un elemento clave y que es contenido mínimo del EsIA, como preceptúa el art. 7.1.b) TRLEIA.

[...] "FALTA DE VALORACIÓN O INCORRECTA VALORACIÓN DE LA DIA DE ELEMENTOS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS.

"Además de los vicios procedimentales y materiales que determinan la nulidad de los condicionantes ambientales de la DIA que forman parte del proyecto por razones medioambientales, la DIA tampoco ha valorado de forma correcta elementos de especial protección. Por ello, en el presente fundamento, se analizan aquellos elementos que no han sido valorados por la DIA o que, en el caso de existir tal valoración, la misma es incorrecta. En particular la AFECTACIÓN AL PATRIMONIO CULTURAL: a) Yacimiento arqueológico "Castra Aestiva".

"En el expediente ambiental se han emitido varios informes por la Dirección Xeral do Patrimonio Cultural que tratan la afectación del yacimiento arqueológico "Castra Aestiva". El primero de ellos, de 20 de noviembre de 2017 (folios 546 a 550 del expediente), informa desfavorablemente la actuación propuesta por Norvento y condiciona la autorización de los usos a una serie de prospecciones en el terreno. El segundo informe, de 30 de abril de 2018 (folios 718 a 721 del expediente), informa favorablemente la actuación a la vista de la realización de un informe arqueológico que establecía una serie de catas sobre el terreno con el f‌in de comprobar si existía un campamento romano. El sentido favorable de este segundo informe se basa en la comprobación física realizadas por parte de un arqueólogo designado por cuenta del promotor y que concluye que no existe un yacimiento arqueológico.

"Pues bien, la Dirección Xeral do Patrimonio Cultural, en ambos informes, parte de la premisa de la compatibilidad de los usos con el ámbito en cuestión, en abierta contradicción con el Catálogo del Patrimonio Cultural de Galicia y del PXOM de Mondoñedo, "que parten de la existencia contrastada de un yacimiento arqueológico al otorgársele el máximo grado de protección y la expresa prohibición de cualquier uso que no tuviera por objeto la puesta en valor del ámbito protegido".

"Como se puede apreciar en el expediente administrativo (a modo de ejemplo los folios 546 y siguientes o los folios 718 y siguientes) dentro del ámbito del parque eólico se sitúa el yacimiento arqueológico "Castra Aestiva" catalogado en el PXOM de Mondoñedo (como GA27030035 Castra Aestiva).

"Se aporta, a efectos probatorios, como doc. nº 2, la f‌icha GA27030035 Castra Aestiva del catálogo de bienes culturales, naturales y paisajísticos del PXOM de Mondoñedo.

"Valorado ese documento conforme a las reglas de la sana crítica y conjuntamente con el resto de la prueba practicada, en dicha f‌icha se puede ver que el grado de protección otorgado al citado yacimiento es el máximo, esto es, grado I (aplicable a los yacimientos declarados B.I.C.), tal y como se indica en el art. 135 del PXOM de Mondoñedo:

""7. Regulación a protección a aplicar

"Os grados de protección establecidos son os seguintes:

"GRAO I: É o máximo grao de protección e aplícase a todos os xacementos declarados Ben de Interese Cultural (B.I.C.) que forman parte do patrimonio histórico.

"A Lei 16/85 do Patrimonio Histórico Español no seu art. 20.1 establece a obriga de redactar un Plan Especial de Protección para os lugares declarados B.I.C. Mentres non se redacta este plan, a categoría de protección para estes xacementos será a que fai referencia este apartado, completada sempre co grao de protección II.2 para o seu contorno.

"Hai que salientar que a partir do artigo 40.2 da "Ley 16 de 25 de Junio de 1985 del Patrimonio Histórico Español" quedaron declarados como Bens de Interese Cultural por ministerio da propia Lei os lugares con representacións gráf‌icas ao aire libre e, en función da Disposición Segunda da Lei de 16/1985 de 25 de xuño de Patrimonio Histórico español, pasan a ser considerados B.I.C. os elementos afectados polo Decreto de 22/04/1949, sobre "protección de castillos españoles" (BOE nº 125 de 5/05/1949).

"O seu ámbito identif‌icase en planos de ordenación como solo rústico de protección patrimonial, ordenanza R8.

"Usos autorizados

"Aqueles que teñan como f‌inalidade evidente o seu melloramento, conservación, consolidación ou investigación. Estes usos restrinxidos estarán rexidos polo Decreto 199/1997, do 10 de xullo, que regula a actividade arqueolóxica en Galicia.

"Así mesmo, nesta zona non se poderán realizar construcións, tendidos, conducións ou instalacións aéreas ou subterráneas, escavacións, recheos, movementos de terras, plantación e arrincamento de árbores, rotuacións profundas, nin aperturas de pozos e minas."

"Lo anterior conlleva por cierto su inclusión en el Catálogo del Patrimonio Cultural de Galicia a tenor del art.

30.1 de la Ley 5/2016, de 4 de mayo, del patrimonio cultural de Galicia (LPCG en adelante):

""Los bienes inmuebles que, por su interés cultural, se recojan individualmente singularizados en los instrumentos de planeamiento urbanístico y ordenación del territorio, se integran en el Catálogo del Patrimonio Cultural de Galicia, incluido, en su caso, su entorno de protección, salvo que tengan la consideración de bienes de interés cultural."

"Y, tal y como se puede ver en el art. 31 de esa LPCG, un bien solo se puede descatalogar, en el caso de que haya sido catalogado en virtud del planeamiento urbanístico, de la siguiente forma:

""1. La catalogación de un bien únicamente podrá dejarse sin efecto siguiendo los mismos trámites necesarios para su inclusión, mediante resolución expresa de la consejería competente en materia de patrimonio cultural o a través del procedimiento de modif‌icación del instrumento urbanístico por el que fue incluido en el Catálogo del Patrimonio Cultural de Galicia. Los efectos se producirán una vez que se dicte la resolución f‌inal."

[...]"Sin ánimo de desconocer que la modif‌icación del PXOM puede realizarse a través del proyecto sectorial, al resultar un instrumento de ordenación del territorio que prevalece sobre el planeamiento urbanístico con carácter vinculante, no puede dejarse de resaltar, sin embargo, que la descatalogación del bien ha de seguir el procedimiento legamente establecido en la LPCG, puesto que aquella naturaleza vinculante del proyecto

sectorial no signif‌ica que se puede dispensar a esta actuación del cumplimiento de aquellos otras normas imperativas y prevalentes que afecten a la misma.

"Obviamente, en el presente caso no se ha producido, ni por la modif‌icación del PXOM ni por el Proyecto Sectorial, la descatalogación del yacimiento de Castra Aestiva, lo que conlleva que se haya vulnerado el procedimiento legalmente previsto, al autorizar la construcción del parque eólico y afectar de lleno al citado yacimiento, incurriendo por ello en nulidad de pleno derecho, en virtud del art. 47.1.e) de la Ley 39/2015.

"Para llegar a esa conclusión, es necesario reparar en el grado de protección y los usos permitidos en un bien incluído en el Catálogo del Patrimonio Cultural de Galicia. Con este f‌in, se trascribe también el art. 35 LPCG:

""1. Los instrumentos de planeamiento urbanístico incluirán necesariamente en su catálogo todos los bienes inmuebles del patrimonio cultural, tanto los inscritos en el Registro de Bienes de Interés Cultural de Galicia como en el Catálogo del Patrimonio Cultural de Galicia situados en el ámbito territorial que desarrollen, en el momento de la aprobación inicial de la f‌igura de planeamiento, como aquellos que indique motivadamente la consejería competente en materia de patrimonio cultural o la entidad local correspondiente, estén o no incorporados en el censo.

"2. La normativa y la propuesta de ordenación prevista en los instrumentos de planeamiento urbanístico garantizarán la salvaguarda de los valores culturales de los bienes del patrimonio cultural, su integración con las previsiones establecidas en sus delimitaciones, entornos de protección y zonas de amortiguamiento, en su caso, así como su función en el cumplimiento de los objetivos de desarrollo sostenible, y el respeto a la toponimia of‌icialmente aprobada.

"3. El planeamiento urbanístico establecerá un régimen específ‌ico que garantice la protección de los valores culturales de los bienes inmuebles incluidos en su catálogo, con una información detallada y unas ordenanzas específ‌icas que regulen las actividades y las intervenciones compatibles con dichos valores culturales. Sin perjuicio de lo anterior, el planeamiento general podrá, por razones de oportunidad, establecer un ámbito para la remisión a un plan especial de protección o instrumento similar, lo que será preceptivo para el caso de los conjuntos históricos declarados de interés cultural.

"4. Con el f‌in de facilitar la elaboración de los instrumentos de planeamiento urbanístico, la consejería competente en materia de patrimonio cultural podrá elaborar recomendaciones y directrices específ‌icas que incluyan los criterios para el desarrollo de una protección efectiva del patrimonio cultural de Galicia a través del planeamiento urbanístico, en el ámbito de las competencias en materia de patrimonio cultural de la Comunidad Autónoma.

"5. La declaración de interés cultural o la catalogación de cualquier bien inmueble obligará a los ayuntamientos en cuyo territorio se localiza a incorporarlo a su planeamiento urbanístico general y a establecer las determinaciones específ‌icas para su régimen de protección y conservación."

"Luego tal y como dispone el art. 35.3 LPCG, el PXOM de Mondoñedo establece un régimen específ‌ico que garantiza la protección de los valores culturales de los bienes inmuebles incluidos en su catálogo incluídos en el ámbito del citado plan. Y lo hace, efectivamente, en el art. 135 transcrito con anterioridad.

"Así, la protección que brinda el PXOM de Mondoñedo es tal que no permite otro uso que no tenga como f‌inalidad evidente el mejoramiento, conservación, consolidación o investigación del bien. Prohibiendo expresamente, de la misma forma, la realización "construcións, tendidos, conducións ou instalación aéreas ou subterráneas, escavacións, recheos, movementos de terras, plantación e arrincamento de árbores, rotuacións profundas, nin aperturas de pozos e minas."

"Por ello, y en aplicación del art. 35 LPCG en relación con el art. 135 PXOM de Mondoñedo, la construcción del parque eólico sobre el yacimiento de Castra Aestiva resulta totalmente contrario a la protección inherente a un bien incluido en el Catálogo del Patrimonio Cultural de Galicia. De igual forma, y en aplicación de los citados preceptos, los sondeos arqueológicos realizados por Norvento sí serían autorizables, previo visto bueno de la Dirección Xeral do Patrimonio Cultural y con el debido cumplimiento del Decreto 199/1997, de 10 de julio, que regula la actividad arqueológica en Galicia.

"Obviamente, aun cuando estos sondeos son perfectamente realizables, los mismos no pueden tener como único f‌in la descatalogación de un bien incluido en el catálogo del Patrimonio Cultural de Galicia por la vía de los hechos y sin respetar mínimamente el procedimiento establecido para tal f‌in.

"Como consecuencia luego de lo anterior nos encontramos con que la DIA no valora un bien perteneciente al catálogo del Patrimonio Cultural de Galicia, al no haberse realizado la descatalogación del bien por el procedimiento legalmente establecido, lo que conlleva la nulidad de los condicionantes ambientales de la DIA que forman parte del proyecto.

"Lo anterior no es óbice, sin embargo, a que el yacimiento Castra Aestiva cumple con todas las características propias de un campamento militar romano, como bien se recoge en el informe pericial de Dña. Erica (doc. nº 1), que valoramos conjuntamente con la totalidad de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, art. 348 de la vigente LEC.

"La perito Dña. Erica ha realizado un levantamiento topográf‌ico del yacimiento Castra Aestiva, constatando que la instalación eólica plasmada en la planimetría del proyecto de ejecución afecta directamente a dicho yacimiento. Fruto de dicho replanteo, ha detectado que los aerogeneradores nº 2 y nº 3 del parque eólico incide sobre el contorno de protección de 200 m. f‌ijados por el PXOM de Mondoñedo, como consta en la superposición, también incluída en dicho informe pericial que se acompaña.

"b) Afectación al Camino de Santiago.

"Es indiscutible que nos encontramos ante el Camino de Santiago del Norte, el cual se encuentra delimitado en el Decreto 158/2014, de 27 de noviembre el cual se ve afectado por un vial del parque eólico que cruza el camino y sirve de comunicación entre el Parque Eólico Sasdónigas (Fase I) y el Parque Eólico Sasdónigas Fase II, al resultar el mismo indispensable para el mantenimiento del parque, dado que dicho vial se conecta con una pista de concentración existente fuera de la poligonal del parque eólico, resultando ello una actividad prohibida por el art. 78.1 LPCG:

""Los tramos no urbanos de la traza de los Caminos de Santiago no podrán ser utilizados para el tráf‌ico rodado de vehículos de motor, cualquiera que sea su naturaleza, salvo en los casos en que resulte el único modo de acceso a parcelas y viviendas o que se trate de vehículos necesarios para su mantenimiento y conservación y de los de extinción de incendios."

"Es evidente, por tanto, que el tráf‌ico rodado dentro de un tramo del Camino de Santiago (e Camino Norte que afecta el parque eólico, se encuentra delimitado por el Decreto 158/2014, de 27 de noviembre) se encuentra totalmente vedado para las labores de mantenimiento de un parque eólico.

"En el presente caso, Norvento utiliza un tramo no urbano del Camino de Santiago para realizar las labores de mantenimiento del parque eólico, yendo de esa suerte contra de lo preceptuado por la LPCG.

"Dicho esto, tanto en el informe pericial aportado por la parte actoa, de Dña. Erica, como en el informe pericial de D. Teodosio (aportado como doc. nº 7 en la contestación a la demanda formulada por Norvento Estelo, S.L.U.) se reconoce ese hecho de que el Parque Eólico cruza el Camino de Santiago.

"En este sentido, se está afectando un elemento protegido por la Ley de Patrimonio Cultural de Galicia sobre la base de que su interés patrimonial es "muy limitado". Sin embargo, la realidad es que nos encontramos ante un tramo delimitado legalmente, lo que motiva su especial protección, sin tener que entrar a la mayor o menor importancia del tramo del Camino, como pretende hacer Norvento Estelo, S.L.U.

"Así, en el presente caso, el impacto del parque eólico sobre el Camino de Santiago es evidente, alegando incluso Norvento Estelo, S.L.U., en el informe pericial que acompaña como doc. nº 7, que los aerogeneradores resultan "atractivos para los turistas", dando a entender que su instalación supone un valor añadido para el Camino de Santiago, en vez de una grave afectación al mismo, en virtud de su impacto visual y acústico lo que ya de por sí demuestra que Norvento Sasdónigas, S.L es consciente del claro impacto que sufre el Camino de Santiago.

"De igual forma, en el referido informe pericial se reconoce expresamente que el parque eólico afecta directamente el trazado del Camino, al decir "Para el acceso al Parque Eólico Sasdónigas Fase II en ningún momento se cruza el Camino de Santiago, si bien sí se transita sobre las pistas de concentración parcelaria coincidentes con la traza del Camino".

"Es decir, si bien el Sr. Teodosio, en su informe, empieza diciendo que en ningún momento se cruza el Camino de Santiago, después, sin solución de continuidad, se reconoce que se transita sobre el trazado del Camino, lo que supone su afectación directa, a pesar que de contrario se calif‌ique el Camino de "artif‌icial" y de mero aprovechamiento de las pistas de concentración parcelaria, obviando su incuestionable protección. Ello concuerda, a su vez, con lo dicho en el informe de Dña. Erica y que se puede apreciar en las fotografías que componen el mismo.

"Por otro lado, en el informe pericial del Sr. Teodosio se dice, asimismo, que "se establecieron rutas alternativas para los vehículos de las contratas durante las obras para reducir el tránsito de vehículos sobre el Camino".

"Por un lado, se reconoce entonces expresamente (de nuevo) que el Camino es usado para el tránsito de vehículos, discurriendo por su trazado (pese a af‌irmar en líneas anteriores el mismo perito que no se cruzaba de ninguna de las maneras). Y por otro lado, se reconoce que es posible establecer rutas alternativas que no

afectan al camino para el tránsito de vehículos, lo que va en contra de lo planteado en la contestación a la demanda de Norvento Estelo, S.L.U., y que hace que no sea posible aplicar la excepción del art. 78.1 de la Ley de Patrimonio Cultural de Galicia, puesto que el propio informe pericial de Norvento Estelo, S.L.U. reconoce que existen alternativas que permite el paso de vehículos sin tener que transitar por el Camino de Santiago.

"Ello determina, por tanto, que el tránsito que realiza Norvento Estelo, S.L.U. del Camino de Santiago conculque lo establecido art. 78.1 de la Ley de Patrimonio Cultural de Galicia y la protección propia del Camino de Santiago.

"De todo lo cual se colige que en el presente caso existe una indebida valoración de los condicionantes ambientales para con el Camino de Santiago, en tanto que no se establecen unas medidas suf‌icientes para la protección de un bien cultural de gran valor, soslayando su protección legal, realizando Norvento Estelo, S.L.U. un uso del mismo contrario a lo preceptuado en la Ley de Patrimonio Cultural de Galicia.

3. Afectación a las "neveiras".

"El informe pericial de Dña. Erica detecta, asimismo, que en la DIA no se hace mención a la existencia de las llamadas "Neveiras" en el ámbito del parque eólico. Tal y como recoge ese informe las neveiras son elemento de carácter arqueológico utilizados para guardar nieve y poder utilizarla para enfriar los productos perecederos en los puertos de Viveiro y Ferrol. Así, en el presente caso, existen en la zona 3 elementos de este tipo que quedan totalmente afectadas por el parque eólico a pesar de estar incluídas dentro del inventario de afecciones que recoge el Plan Básico Autonómico, tal y como quedará acreditado en fase probatoria.

"NOVENO.- AFECTACIÓN A LOS RECURSOS HÍDRICOS.

"La perito Dña. Erica detecta, además, en su informe pericial la afectación de diferentes recursos hídricos que no aparecen valorados en la DIA como, por ejemplo, una fuente en el nacimiento del regato de Cesuras, que no fue tenido en cuenta en el EsIA y que actualmente está soterrado por el aerogenerador nº 2 o el humedal "Lago do Chao do Pozo de Cabana de Vella", al cual se le da el valor de charca de agua estacional cuando, en realidad, se trata de una laguna con f‌lujo permanente de agua, como incluso queda acreditado con informe pericial judicial a cargo de Don Cesareo, en su condición de ingeniero técnico agrícola, quien para llegar a tal conclusión realizó inspecciones oculares sobre la zona en los meses de febrero, marzo y junio del presente año 2020, además de contar con la documentación existente en este procedimiento, aportando en su informe fotografías del estado de la laguna por consiguiente en distintas épocas del año, mostrándose en todas ellas un nivel de agua que descarta totalmente el carácter estacional de la laguna.

"De la misma forma, en la pericial judicial se reconoce que sobre la "Lagoa do Chao do Pozo de Cabana Vella" se han "ejecutado parte de las obras sobre la misma" con lo que su afectación directa por el parque eólico resulta clara.

"Esta misma afectación es constatada por D. Cesareo respecto del nacimiento del Río Cesuras, al indicar en su informe pericial que "se han observado sobre el terreno varios af‌loramientos, así como indicios de zonas donde af‌loraba el agua y ahora no lo hace, probablemente por las obras ejecutadas en las proximidades de los mismos, pero que a su juicio, por el aspecto que presentan, eran f‌lujos permanentes tal y como puede verse también en las fotografías adjuntas".

"El informe pericial judicial contradice, pues, totalmente lo que ref‌leja el informe pericial de D. Germán, aportado por Norvento Estelo, S.L.U. como doc. nº 8, en el que se af‌irma que los recursos hídricos citados no resultan, en ningún caso, afectados por el parque eólico y, además, se af‌irma que la "Lagoa do Chao do Pozo de Cabana Vella" es una charca estacional.

"Así, la DIA parte de una premisa errónea al calif‌icar este recurso como una "poza temporal"; en consecuencia, al no dársele la debida calif‌icación, los condicionantes ambientales son distintos, en tanto que el valor del recurso hídrico ref‌lejado en la DIA es inferior a su valor real y las condiciones para protegerlo distintas a las que realmente se debería de haber tomado.

Interposición, admisión y oposición al recurso.

La decisión adoptada por la Sala de instancia, como ya se dijo, fue recurrida en casación tanto por la Administración gallega como por la mercantil NORVENTO ESTELO, S.L.U.; siendo admitidos ambos recursos por auto de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo, ya citado, en el que se determina que la cuestión que suscita interesas casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia es "determinar si, tras el otorgamiento de las autorizaciones administrativas previa y de construcción de un parque eólico -que devinieron f‌irmes- cabe discutir, con ocasión de la impugnación del acuerdo de aprobación def‌initiva de ese proyecto de parque eólico como proyecto sectorial de incidencia supramunicipal, la conformidad a derecho de la declaración de impacto ambiental (DIA) que las precedió." A tales efectos se consideran que

los preceptos que deben ser objeto de interpretación, sin perjuicio de otros que se considerasen procedentes, eran los artículos 69. c) en relación con el artículo 25.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA); los artículos 1.2º, 2.2º y 12.1º del Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos -actuales artículos 1.1º.a), 5.1º.a), 5.1º.d), 5.2º.d) y 9.1º de la Ley 21/13, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental- y el artículo 53.1º.a) de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico.

El recurso autonómico reprocha que la Sala de instancia ha vulnerado el artículo 69.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en cuanto no ha declarado la inadmisibilidad del recurso, con el fundamento que los originarios recurrentes pretenden impugnar la DIA que ya se había emitido con ocasión de la aprobación del originario Parque Eólico (en realidad la Fase I), con ocasión de la presente impugnación de la modif‌icación de aquel (Fase II), lo cual comporta que se esté revisando una acto f‌irme y consentido que debió propiciar la declaración de inadmisibilidad.

Por lo que se ref‌iere al recurso de la mercantil, si bien postula la inadmisibilidad del recurso, es lo cierto que el planteamiento es bien diferente. En efecto, lo que se sostiene por la defensa de la recurrente es que la evaluación ambiental del originario Proyecto de Ejecución de la denominada Fase II, sirvió para la aprobación del Proyecto de Ejecución, y con la valoración de dicha evaluación ambiental con esa aprobación agotó sus efectos, es decir, causó estado, de tal forma que en la aprobación del ulterior Proyecto Sectorial de Instalaciones Supramunicipales no puede surtir nuevamente efectos dicha evaluación ambiental y, además, en sentido contrario a como se valoró para la aprobación de aquel Proyecto de Ejecución. En este sentido se invoca como infringido el artículo 2.2º de entonces vigente Texto Refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de Proyectos, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, que "establece la forma de determinar cuál debe ser el procedimiento sustantivo a los efectos de la EIA en los casos en los que se exigen varios trámites autorizatorios para un mismo proyecto. A estos efectos, dicha disposición señala que "se considerará órgano sustantivo aquel que ostente las competencias sobre la actividad a cuya f‌inalidad se orienta el proyecto".

"En este caso, la Sentencia recurrida vulnera esta disposición, porque considera, sin más, que el procedimiento sustantivo es la aprobación del Proyecto Sectorial, a pesar de que la norma exige que se atienda precisamente cuál es "la actividad a cuya f‌inalidad se orienta el proyecto". Una exigencia que la Sentencia recurrida simplemente desoye de haberse tenido en cuenta el mandato legal...

"Solo un procedimiento de todos los que se sigan puede tener la consideración de procedimiento sustantivo a los efectos de la EIA, y ese será aquel que cumpla con el requisito del artículo 2.2 del RD-Leg 1/2008. De esta manera, la determinación de cuál es procedimiento sustantivo en el que se integra la DIA es relevante: de ello depende la determinación del momento en el que la DIA será revisable por la jurisdicción contenciosoadministrativa. Al f‌in y al cabo, como se expondrá en el apartado 2 siguiente, los actos de trámite son presupuesto de validez de la resolución que le pone f‌in (y no de cualquier otra resolución)...

"Conforme a estos preceptos, por tanto, la evaluación ambiental es un procedimiento accesorio e instrumental, carente de autonomía propia, que se inserta dentro de un único procedimiento autorizatorio sustantivo principal, del cual será dependiente. Y en consecuencia, la EIA da lugar a un acto de trámite, la DIA, que como tal no es impugnable de manera autónoma, sino con ocasión de la resolución f‌inal que se dicte en dicho procedimiento sustantivo (en este sentido, además, la inimpugnabilidad autónoma de la DIA está reconocida legalmente en el actual artículo 41.4 Ley 21/2013: "la declaración de impacto ambiental no será objeto de recurso sin perjuicio de los que, en su caso procedan en vía administrativa y judicial frente al acto por el que se autoriza el proyecto").

"La consecuencia lógica que se deriva de lo anterior es que los defectos de la DIA solo pueden alegarse con ocasión de la impugnación de la resolución sustantiva respecto de la que es informe preceptivo y vinculante (y no respecto de otro permiso)."

Se termina concluyendo que la DIA no puede ser alegada para la impugnación del Proyecto Sectorial de Incidencia Supramunicipal, porque ya agotó sus efectos con la aprobación del Proyecto de Ejecución.

Y suscitado el debate en la forma expuesta, la cuestión no se centra ya en una cuestión de naturaleza procesal, como sí se podría decir de la argumentación, y petición, del recurso autonómico, sino que propiamente se está cuestionando el ámbito sustantivo, es decir, que la sentencia de instancia ha vulnerado las normas por las que se rige la aprobación de los Proyectos Sectoriales de Incidencia Supramunicipal, al tomar en consideración una evaluación ambiental que no le afectaba y que ya había surtido sus efectos; lo cual no comporta, en su caso, la declaración de inadmisibilidad, sino la desestimación en cuanto al fondo de la pretensión accionada.

Delimitación del objeto del recurso.

Para un mejor tratamiento del debate que se suscita en este proceso es necesario hacer referencia a los presupuestos fácticos de la actuación administrativa que se revisa, debiendo señalarse, con carácter previo, que sobre el Parque Eólico a que se ref‌iere la resolución aquí impugnada, pende ante esta misma Sala y Sección otro recurso de casación, seguido con el número 721/2108, en el que se impugnaba una sentencia de la misma Sala Territorial que el presente, cuyo contenido es similar a la de autos, pero con diferencias que será necesario poner de manif‌iesto ya desde este momento, porque el debate casacional, aunque sustancialmente idéntico, no es de todo punto coincidente, ya que en esa casación no fue admitido el recurso interpuesto por la mercantil; y será necesario, en los fundamentos que se harán a continuación, poner de manif‌iesto dichas diferencias.

Para una mejor comprensión del debate de autos debemos comenzar por señalar que los Proyectos de Ejecución de los Parques Eólicos (en adelante, PEPE) tienen una regulación embrionaria en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, en cuyo artículo 21 se establece que toda actividad de producción de energía eléctrica está sometida a un régimen de autorización, a las que se hace referencia en la mencionada Ley, en concreto, en su artículo 53, en la que, a los efectos que ahora interesa, dispone que para la puesta en funcionamiento de las instalaciones se requieren, en primer lugar, una " autorización administrativa previa ", con naturaleza de documento técnico que incluirá la evaluación de impacto ambiental; en segundo lugar, una " autorización administrativa de construcción ", sobre la base de la presentación de un proyecto de ejecución; y, en tercer lugar, una "autorización de explotación", como fase f‌inal de las instalaciones que permite poner en tensión las instalaciones.

Paralelamente a esas autorizaciones, ya el artículo 5 de la Ley estatal impone la vinculación de dichas instalaciones de producción de energía eléctrica con el planeamiento urbanístico, cuando establece que "[l] a planif‌icación de las instalaciones de transporte y distribución de energía eléctrica, que se ubiquen o discurran en cualquier clase y categoría de suelo, deberá tenerse en cuenta en el correspondiente instrumento de ordenación del territorio y urbanístico, el cual deberá precisar las posibles instalaciones y calif‌icar adecuadamente los terrenos, estableciendo, en ambos casos, las reservas de suelo necesarias para la ubicación de las nuevas instalaciones y la protección de las existentes ". La exigencia es lógica porque, debiendo ubicarse dichas instalaciones en un determinado suelo, es obligado que sea el planeamiento urbanístico el que legitime dicha ubicación.

No está de más que retengamos el distinto nivel en que se mueven esa dualidad de autorizaciones; así, de una parte, los Proyectos de Ejecución están vinculados a las concretas instalaciones técnicas para la generación de la electricidad, conforme al antes mencionado artículo 53, esto es, a su aspecto técnico, así como a su concreta ejecución y, dada la f‌inalidad de tales instalaciones, a su explotación. Por su parte, los PSIS, en cuanto que instrumentos de ordenación territorial, como ya veremos posteriormente, están vinculados a la planif‌icación territorial y su f‌inalidad es la de contemplar la posibilidad de que esas instalaciones técnicas generadoras de electricidad puedan establecerse en determinado suelo, por quedar garantizados los f‌ines, ciertamente amplios, que la planif‌icación territorial comporta.

Nos interesa detenernos en esa dualidad de actuaciones, una de carácter técnico, referido al mismo Proyecto de Ejecución de producción de energía eléctrica y su incorporación al sistema; de otra parte y en la medida que dichas instalaciones comportan una relevante trascendencia desde el punto de vista de ordenación del territorio, es necesario que el planeamiento autorice la concreta ubicación de dichas instalaciones en el lugar pretendido. Y ha de servirnos esa distinción a los efectos de rechazar ya en desde este momento la improcedencia de aplicar al caso de autos lo establecido en el artículo 2.2º del ya derogado Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de Proyectos --que no era aplicable al caso de autos-- porque el mismo se ref‌iere a proyectos, los cuales tienen naturaleza bien diferente a los instrumentos de planif‌icación --planes o programas, conforme a la vigente Ley de Evaluación Ambiental de 2013--; alegaciones que se hacen por la defensa de la mercantil correcurrente en casación.

Sobre aquel esquema básico incide, en nuestro caso, la legislación autonómica gallega, cuya tramitación se contiene en la Ley autonómica 8/2009, de 22 de diciembre, por la que se regula el aprovechamiento eólico en Galicia y se crean el canon eólico y el Fondo de Compensación Ambiental, que ya en su artículo 27, al referirse al " régimen de autorizaciones administrativas " de los Parques Eólicos, hace una remisión al antes mencionado artículo 53 de la Ley del Sector Eléctrico, y con remisión al artículo 21 de dicha Ley estatal, se autoriza en el mencionado precepto autonómico, la posibilidad de tramitación conjunta de las autorizaciones del Proyecto Técnico antes mencionadas. Sobre esa base, se dispone en el artículo 38 de la Ley autonómica (en la redacción actual es el artículo 34 de dicha Ley) que será la " la dirección general con competencias en materia de energía [la que] dictará resolución respecto del otorgamiento de la autorización administrativa, de la aprobación del proyecto de ejecución".

La necesaria coordinación entre estos Proyecto de Ejecución de las instalaciones con el planeamiento urbanístico a que antes se hizo referencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 de la Ley del Sector Eléctrico, se pretende alcanzar por la norma gallega en el originario artículo 39 --reformado y derogado en cuanto su contenido en 2017, pero aplicable al caso de autos--, conforme al cual, el Consejo de la Junta de Galicia, a propuesta de la Consejería con competencias en materia de energía, deberá aprobar el " proyecto sectorial con las modif‌icaciones o correcciones que considere convenientes. " Se añade en el mismo precepto, párrafo segundo, que "[n] o será necesaria la tramitación y aprobación de proyectos sectoriales en las autorizaciones de parques eólicos localizados en suelos donde el uso de producción de energía esté permitido por licencia municipal. "

Es importante señalar que estos PSIS se contemplaban ya en el Decreto autonómico 80/2000, de 23 de marzo a que se remite la Ley autonómica mencionada; remisión que no ha pasado a la Ley de 2016, por cuanto en ella se establece un trámite específ‌ico en la tramitación del procedimiento en el artículo 33, párrafos 7º y 8º, en salvaguarda de las exigencias de ordenación territorial. Con todo, lo que interesa señalar es que estos PSIS constituyen instrumentos de ordenación territorial, de conformidad con lo establecido en la Ley autonómica 10/1995, de 23 de noviembre, de Ordenación del Territorio de Galicia --derogada por Ley 1/2021, de 8 de enero, de Ordenación del Territorio de Galicia--, cuya f‌inalidad es, de conformidad con lo establecido en el artículo 22, "regular la implantación territorial de suelo destinado a... infraestructuras... de interés público o utilidad social cuando su incidencia trascienda del término municipal en el que se localicen, por su magnitud, importancia, demanda social o especiales características, o que se asienten sobre varios términos... se consideran infraestructuras las construcciones y conducciones destinadas a... la ejecución de la política energética..." Estas específ‌icas f‌iguras de los instrumentos de ordenación territorial no se contemplaban en la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del Suelo de Galicia --que no derogó la Ley de 1995--, si bien en su artículo 77 se hacía referencia a la ordenación que afectase a varios municipios; y en la vigente Ley de 2021 los planes sectoriales vendrían a cumplir aquella f‌inalidad (artículo 35).

Lo que interesa destacar de esa normativa es que, en el caso de autos, la puesta en funcionamiento de un Parque Eólico requería la aprobación de un PEPE y el correspondiente PSIS, este segundo, siempre que el planeamiento vigente no autorizase ya la instalación en los terrenos pretendidos, excepción que debe quedar ya rechazada para el caso del concreto Parque Eólico a que se ref‌ieren las actuaciones, porque nadie cuestiona que para la ubicación de las instalaciones que lo componen era preceptiva la aprobación del PSIS, que tiene lugar precisamente con la resolución que se recurre en este proceso.

Pues bien, con tales premisas debemos señalar que todo el debate de autos que se genera por la defensa de la mercantil recurrente está vinculado a esa dualidad de actuaciones, por cuando se considera que con la aprobación del PEPE, en cuya tramitación se emitió la correspondiente DIA (lo exige la Ley estatal del Sector), la evaluación ambiental había ya adquirido plena ef‌icacia, de tal forma que ya no es admisible que en la aprobación posterior del PSIS pueda valorarse nuevamente dicha evaluación y, menos aún --es el fundamento de la argumentación del recurso de la parte--, denegar la aprobación de dicho Instrumento del planeamiento con fundamento en esa evaluación ambiental. En términos más específ‌icos, el argumento es que, si la DIA no supuso óbice alguno para la aprobación del PEPE, no puede hacerse una valoración diferente --en realidad se sostienen que no puede hacerse valoración alguna-- para denegar la aprobación del PSIS.

Es evidente que con ese planteamiento, como ya antes se dijo, se cuestiona no una mera objeción de carácter procesal por la vía de la declaración de inadmisibilidad del recurso, como se postula por la defensa autonómica, en cuanto que la DIA había de considerarse como acto f‌irme y consentido, sino que la fundamentación de la nulidad declarada por la Sala de instancia del instrumento del planeamiento a que se ref‌iere la resolución impugnada, no estaba ajustada a Derecho, como decisión sobre el fondo de la pretensión. La cuestión no es baladí porque, sabido es, la inadmisibilidad, al dejar imprejuzgada la pretensión, no tiene efectos de cosas juzgada, circunstancia que, si bien en el ámbito del proceso contencioso es relativa por las formalidades para el ejercicio de la pretensión, si es conveniente señalar. Y en congruencia con esa argumentación, es lógico que el debate casacional, conforme se ha sido delimitado en el auto de admisión del presente recurso, sea determinar si la f‌irmeza de las antes mencionadas autorizaciones administrativas impiden que con posterioridad pueda cuestionarse la evaluación ambiental que sirvieron para dichas autorizaciones.

Sin embargo, el planteamiento que se hace por la parte recurrente, que ha pasado al auto de admisión, requiere alguna matización, porque se habla de f‌irmeza de la evaluación ambiental como si se tratase de procedimientos independientes y desvinculados. Lo que se quiere decir es que la cuestión casacional, en la forma en que se suscita en el auto de admisión, ha de entenderse referida a la concreta normativa que regula, en la Comunidad Autónoma de Galicia, la instalación de Parque Eólicos y, aun así, conforme a la normativa aplicable al caso de autos --ya se ha dicho que los preceptos han sido reformados--; con la siempre añadida cautela de que este Tribunal no es el competente para interpretar la normativa autonómica

y, por tanto, las consideraciones que se hagan han de enmarcarse en el debate de la incidencia que tiene la normativa medioambiental, de naturaleza estatal, y, para el concreto debate suscitado, en la normativa procesal establecida en nuestra Ley jurisdiccional.

Aun es necesaria una nueva aclaración previa que condiciona indirectamente el debate. Como hemos dicho, a juicio de la Administración concedente de las autorizaciones, el Parque Eólico de autos se trata, en realidad, de dos instalaciones independientes, la Fase I y la Fase II (a esta se ref‌iere la resolución impugnada). Sin embargo, como hemos visto en la transcripción de la sentencia recurrida, la Sala sentenciadora cuestiona que se trate de dos Parque independientes, sino de uno solo ampliado, cuestión que este Tribunal ha de asumir por tratarse de una cuestión fáctica que esta excluida de la casación y, por otra parte, no se hace oposición alguna a dicha cuestión.

Examen de la cuestión que suscita interés casacional objetivo.

Con las reservas expuestas hemos de proceder al examen de la mencionada cuestión casacional. Y en ese trance es conveniente dejar sentado que este Tribunal no puede compartir la argumentación en que se fundan ambos recursos.

En efecto, ese rechazo esta basado en que este Tribunal no puede compartir esa vinculación, como se pretende por la defensa autonómica, de la aprobación del PSIS de autos, con la evaluación ambiental emitida con ocasión de la aprobación de dicho Proyecto Sectorial y la autorización originaria del Proyecto de Ejecución.

Es cierto que los preceptos originarios de la mencionada Ley Autonómica 8/2009 no dejan clara la coordinación entre las facetas del proyecto de ejecución y el planeamiento, porque, como ya vimos, el mencionado artículo 39 originario se limitaba a establecer que " realizados los trámites previstos en la presente Ley ", es decir, la aprobación del proyecto de ejecución, se procedería a la aprobación del proyecto sectorial, con expresa remisión a la norma que los desarrollaba, es decir, el Decreto autonómico 80/2000, de 23 de marzo, por el que se regulan los planes y proyectos sectoriales de incidencia supramunicipal; los cuales se consideran como auténticos instrumentos de ordenación territorial, conforme a la normativa propia de la Comunidad Autónoma gallega, en concreto, con esa naturaleza se contemplaban en los artículos 4 y concordantes de la Ley 10/1995, de 23 de noviembre, de Ordenación del Territorio de Galicia (que ha sido derogada por la ulterior Ley 2/2016, de 10 de febrero, del Suelo de Galicia, derogación irrelevante para el debate de autos).

Como ya antes se anticipó, la nueva regulación autonómica reformada sobre la materia establece una mayor coordinación entre ambas facetas que afectan a este tipo de instalaciones. Con todo, es lo cierto que pese a la aparente desvinculación que pretende hacerse del mencionado artículo 39, la interpretación no puede ser la pretendida, menos aún, considerar que la aprobación del Proyecto de Ejecución causa estado, haciendo inimpugnable sus decisiones en cuanto a la evaluación ambiental del Proyecto.

Pero lo que pone de manif‌iesto la inconsistencia del argumento que se hace por la defensa de la mercantil recurrente, con relación a la pretendida imposibilidad de que el PSIS pueda tomar en consideración, para su aprobación def‌initiva, la evaluación ambiental emitida en el procedimiento de aprobación del PEPE, lo evidencia la propia normativa sobre evaluación ambiental.

En efecto, si partimos de que el Proyecto de Ejecución y el Instrumento del Planeamiento constituyen decisiones independientes, no solo en cuanto a su contenido sino, sobre todo, en cuanto a su f‌inalidad, objeto, competencias y tramitación, deberá convenirse que así como el Proyecto de Ejecución requiere la necesaria evaluación ambiental, como ya declara expresamente el artículo 53.1º.a) de la Ley del Sector Eléctrico y reitera el artículo 29.4º d) de la Ley autonómica de 2009; no es menos cierto que un Instrumento del planeamiento, como son los PSIS, exigen también la evaluación ambiental. Que ello es así se evidencia que ya el antes mencionado Decreto autonómico de 2000 ( artículos 7, 9 y 10), así como la extinta Ley del Suelo autonómica mencionada 10/1995 (artículo 23), derogada en 2021, como se dijo; anteriores a la normativa, de contenido europeo y nacional, sobre la evaluación ambiental, ya establecía la necesidad de que estos PSIS debían valorar la incidencia de estos instrumentos de ordenación en cuanto a las afecciones ambientales así como medios de corrección o minimización de tales Instrumentos de Ordenación territoriales. Es decir, no podía la Administración autonómica, en cuanto que ejercita las competencias en materia de ordenación del territorio, prescindir de la evaluación ambiental. Ha de añadirse, que la ya también mencionada Ley del Suelo de Galicia 2/2016, al referirse a la regulación de los sustitutos de los PSIS, los planes especiales (artículos 75), impone de manera expresa que tales instrumentos del planeamiento se someten a la evaluación ambiental, bien ordinaria o simplif‌icada ( artículo 46). Pero es que, por todo argumento, deberá convenirse que la regulación que para la aprobación de los instrumentos de ordenación territorial, urbana o rural, y del uso del suelo, la vigente Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental, al no hacer uso la Comunidad Autónoma de la autorización que confería la Disposición Adicional Cuarta, exige que estos instrumentos del planeamiento se sometan a la evaluación ambiental, ordinaria o simplif‌icada --incluso la innecesariedad de la misma requiere

informe del órgano ambiental--; sin perjuicio de la preceptiva exigencia que para los parque eólicos disponen expresamente los apartados 3.i) del Anexos I y 4.g) del Anexo II de dicha Ley respecto de esa evaluación; exigencia que, insistimos, es independiente de la requerida para los instrumentos de ordenación.

Pues bien, si hemos de concluir de lo expuesto que el PSIS, en cuanto que instrumento de ordenación, requiere una evaluación ambiental específ‌ica, encaminada a la protección del suelo en que se ha de asentar el parque eólico; deberá convenirse que, una vez descartada la premisa de que se parte en la argumentación del escrito de interposición del recurso por la defensa de la mercantil recurrente, de que dichos instrumentos de ordenación están excluidos de esa evaluación, solo cabe la opción de, o bien exigir una evaluación específ‌ica e independiente ambiental de la realizada para la aprobación del PSIS, que valore los concretos elementos que deben protegerse con dicho instrumento de planif‌icación, bien diferentes de los que afectan al PEPE; o bien aprovechar la evaluación ambiental emitida en la tramitación de las autorizaciones del Proyecto de Ejecución. Y si bien es cierto que podría considerarse que la mejor de las soluciones es la primera, es lo cierto que el Legislador autonómico ha optado por la segunda de las opciones, lo cual, ha de insistirse, no desmerece que la valoración de una misma evaluación debe ser diferente en una y otro supuesto por ser diferentes los f‌ines y objeto.

Y viene a dar carta de naturaleza a esa conclusión el hecho de que, aunque no fuese aplicable al caso de autos aunque si estaba vigente al momento de dictarse la resolución impugnada, por Ley de 2017 se reformó el artículo 40 de la Ley 8/2009, estableciendo que los anteriores PSIS equivalían a los nuevos Proyectos de Interés Autonómico; así mismo, que la aprobación de estos Proyectos de Interés Autonómicos --y por ende, también los PSIS anteriores-- se aprobarían, después de aprobado el PEPE; pero " si procediese ", dando por supuesto que no hay vinculación alguna con la aprobación del Proyecto de Ejecución. También es de indudable relevancia para el debate de autos lo establecido en el reformado párrafo segundo del precepto mencionado, cuando dispone que " [q] uedan exceptuados de evaluación ambiental estratégica los proyectos sectoriales de incidencia supramunicipal de los parques eólicos, así como los de sus infraestructuras de evacuación, cuando el proyecto de ejecución de la infraestructura concreta esté siendo o vaya a ser sometido a evaluación ambiental, de acuerdo con la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, o norma que la sustituya ." Pero esa excepción, de todo punto lógica, en modo alguno puede suponer que el órgano que deba aprobar el PSIS esté vinculado por la valoración que de la única DIA realizara el órgano encargado de aprobar el Proyecto de Ejecución, que es lo que se pretende por las partes recurrentes.

Así pues y reiterando que las consideraciones que ahora se hacen es a los solos efectos del debate aquí suscitado, la Administración autonómica no solo podía, sino que debía tomar en consideración el contenido de la DIA emitida con ocasiones de la aprobación del PEPE; con independencia de los efectos que dicha evaluación ambiental hubiera surtió en la aprobación del mismo, porque no se trataba de unos mismos f‌ines y ámbito de protección, pudiendo llegar a conclusiones diferentes; que es lo que concluye la sentencia de instancia con argumentos más que contundentes en su exhaustiva motivación, corrigiendo las conclusiones de la Administración en esa potestad de control de la ordenación territorial.

No puede silenciarse que ciertamente esa posibilidad, como la que se ocasiona en el caso de autos, ofrece una situación desaconsejable. A f‌in de cuentas, es una misma Administración, aunque distintos órganos, los que han de realizar una misma valoración de la DIA, bien que con f‌ines y objetos diferentes. No obstante, y con ello se da respuesta al debate suscitado en esta casación, hemos de concluir de lo expuesto que nada impide poder revisar la DIA con ocasión de la impugnación de la aprobación del instrumento de ordenación (PSIS) que legitima la ejecución de un concreto proyecto de ejecución (PEPE), sin que con ello se pueda pretender que se está impugnando un acto f‌irme y consentido, en el sentido de haber agotado sus efectos aquella evaluación ambiental, que obligue a declarar la inadmisibilidad del recurso, que es la pretensión de la defensa autonómica; o a considerar que no puede anularse el planeamiento de ordenación territorial por estimar que la valoración realizada a esos efectos de ordenación desaconsejan su aprobación por las razones más que suf‌icientes que se exponen en la sentencia recurrida, que no se combaten de manera expresa en ningún momento.

En def‌initiva, no se trata de que la DIA que se había tomado en consideración para la aprobación del PEPE hubiera agotado sus efectos con dicha aprobación, sino que, como una fase del procedimiento para esa aprobación, nada impide que al aprobarse el PSIS pueda tomarse en consideración dicha evaluación ambiental y, con base a ella en cuanto a la incidencia sobre la ordenación territorial, poder denegar la aprobación del instrumento el planeamiento.

Respuesta a la cuestión casacional.

De los razonamientos expuestos hemos de responder a la cuestión casacional objetiva para la formación de la jurisprudencia, que es admisible y obligado que la Administración competente para autorizar la instalación de un Parque Eólico, conforme a la normativa aplicable al presente supuesto, proceda a una valoración de

la Declaración de Impacto Ambiental emitida con ocasión de la tramitación de la aprobación del Proyecto de Ejecución, a los efectos de la aprobación del instrumento de ordenación territorial que constituyen los Proyectos de Instalaciones con Incidencia Supramunicipal, pudiendo denegarse la aprobación de dicho instrumento de ordenación con fundamento en la mencionada evaluación ambiental y sin perjuicio de la valoración que se hubiese realizado a los efectos de la autorización del Proyecto de Ejecución.

Examen de la pretensión accionada en el proceso.

De conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, procede ahora examinar la pretensión accionada en el proceso, de conformidad con la interpretación dada a la cuestión casacional. Dicha pretensión, como ya se ha expuesto, queda concretada en la petición de las partes recurrentes en casación, de anulación de la sentencia de instancia, conf‌irmando la resolución originariamente impugnada, con la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Los argumentos y conclusiones que se hacen en los fundamentos anteriores comportan que debe declararse que no ha lugar al presente recurso de casación.

Costas procesales.

De conformidad con lo establecido en el artículo 93.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso de casación, al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes.