STSJ Andalucía 139/2022, 20 de Enero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 139/2022 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), sala social |
| Fecha | 20 Enero 2022 |
RECURSO Nº 1346/20- D
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA. SRA DÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILMO. SR. D.JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD
ILMO. SR. DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.
En Sevilla, a 20 de enero de dos mil veintidós.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 139/2022
En el recurso de suplicación interpuesto por Íñigo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla ha sido Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.
Según consta en autos número 651/18, se presentó demanda por Íñigo sobre despido contra Cisterna Sevillana S.L. y Fogasa. Se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 9/1/20 por el Juzgado de referencia, en la que se estima parcialmente la demanda la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
Don Íñigo, mayor de edad, con NIE NUM000, ha venido prestando servicios en la empresa "Cisterna Sevillana S.L.", con CIF B41815093, con la categoría profesional de "conductor-mecánico", a jornada completa, y a virtud primero de un contrato temporal eventual por circunstancias de la producción, del 31 de agosto de 2016 al 30 de agosto de 2017, reflejándose como causa en el contrato la de "más portes" (contrato de trabajo, folios 97 a 101 y vida laboral,folios 107 y 108). A continuación, el actor prestó servicios con la misma categoría profesional y a jornada completa, a virtud de un contrato de trabajo temporal por obra o servicio, consistente en "cargar en Huelva y San Roque para Barcelona y vuelta para Sevilla" (contrato de trabajo, folios 102 a 106).
El convenio colectivo de aplicación es el del sector de Sector de Transportes de mercancías por carretera de la provincia de Sevilla, publicado en el BOP de 17 de marzo de 2016, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2017 y el publicado en el BOP de 17de mayo de 2019 con vigencia a partir del 1 de enero de 2018. Igualmente
es de aplicación el II Acuerdo General para las empresas de transporte de mercancías por carretera, publicado por el BOE de 29 de marzo de 2012. Don Íñigo no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.
El salario bruto efectivamente percibido por el actor se desglosaba en salario base 23,06 euros/ día, parte proporcional de pagas extras 6,74 euros/día, plus de asistencia 4,28 euros/día, plus de peligrosidad 3,28 euros/día, plus de transporte 4,08euros/día, y cantidades variables en concepto de plus de transporte y dietas. En particular, en diciembre de 2017 percibió 366 euros en este concepto, y en febrero de2018, 588 euros (nóminas, folios 109 a 120).
Con fecha de 24 de mayo de 2018, la empresa demandada entregó al trabajador documento por el que comunicaba que tomaba la decisión de rescindir la relación laboral que mantenía, y lo dio de baja en la Seguridad Social (folio 96).
A la finalización de la relación laboral, el actor también percibió 489,12 euros en concepto de vacaciones devengadas y no disfrutadas, y 361,98 euros, en concepto de indemnización (nómina, folio 89).
En fecha de 11 de junio de 2018 se presentó papeleta de conciliación ante el C.M.A.C. de Sevilla. El acto de conciliación se celebró en fecha de 28 de junio de 2018, con el resultado de intentado sin efecto. En fecha de 2 de julio de 2018, se presentó la demanda que dio lugar al presente procedimiento.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la actora, que fue impugnado de contrario por Cisterna Sevillana S.L.
La sentencia recurrida ha declarado la improcedencia del despido del actor de 31 de mayo de 2018, con un salario a efectos de despido de 38,56 € diarios, calculados en base al importe de los conceptos devengados durante los 365 días anteriores al despido y establecidos en el convenio colectivo provincial del sector de transportes de mercancías por carretera de Sevilla vigente durante 2017 y durante 2018, sin comprender en él horas de presencia ni horas extras, no probadas, así como plus de transporte o dietas (éstas además tampoco probadas) por su carácter extrasalarial. Asimismo condena al pago de la retribución devengada desde junio de 2017, por los conceptos de salario base, parte proporcional de pagas extras, plus de asistencia, plus de peligrosidad y plus de transporte, a la cantidad de 683,77 € más el 10% de interés de demora.
Contra dicha sentencia se alza en suplicación del actor al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando que se incremente el importe del salario a efectos de despido a 97,95 €, por computarse en él los conceptos de percepción fija con el valor que tenían a la fecha del despido (convenio colectivo de 2018) y los de percepción variable por el promedio de lo percibido en el último año, con inclusión de las dietas y el plus de transporte, dado su carácter salarial por ser el centro de trabajo móvil o itinerante y con inclusión de las horas de presencia y extraordinarias realizadas, así como la correspondiente retribución devengada con carácter previo al despido por los citados conceptos y reclamada en la demanda.
I.- Solicita el actor la revisión del hecho probado primero para que se añada al mismo que ha realizado una jornada de trabajo habitual extraordinaria de 14 horas diarias (desde las 7 a las 21 horas) durante cinco días a la semana, por lo que su jornada habitual supone la realización de 70 horas semanales y por tanto con exceso de jornada en 30 horas semanales, de las cuales 10 horas son de presencia y las otras 20 horas son de trabajo efectivo y por tanto computables como horas extras.
No se accede a dicha revisión por la imposibilidad de que en el relato fáctico de una sentencia se contengan elementos jurídicos, además predeterminantes del fallo. Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1986 "los conceptos jurídicos son expresiones técnicas jurídicas de matiz sustantivo, con las que el legislador da a conocer o define la esencia o núcleo de la institución de que se trata, que sean asequibles ordinariamente a la comprensión de sólo los juristas, no siendo propias del lenguaje común ordinario, que es el que el juzgador debe emplear, para narrar las conductas sometidas a su enjuiciamiento y decisión; la predeterminación del fallo es anticipar obligadamente el mismo porque al reproducir las palabras de la definición legal supongan juicios de valor que conduzcan positivamente a la calificación jurídica de la institución, adelantando inadecuadamente apreciaciones cuyo lugar justo ha de ser el de los fundamentos de la resolución ... los conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, además, no tienen otro alcance que el de su eliminación o más bien tenerlos por no puestos, según reiterada y constante doctrina de esta Sala plasmada en numerosas sentencias". Ciertamente la determinación en los hechos probados del carácter jurídico que merezcan las horas de trabajo realizadas por la parte actora no constituye un hecho sino el resultado de la propia valoración jurídica de la cuestión litigiosa suscitada entre las partes en orden a la determinación de
la jornada del actor y de la retribución que en función de ello le corresponda, por lo que su adecuado lugar es el de la fundamentación jurídica de la sentencia. En su lugar lo único procedente es hacer constar en los hechos probados las horas de trabajo efectivamente realizadas y la actividad llevada a cabo durante las mismas, para extraer de tales hechos, en la fundamentación jurídica de la sentencia, las conclusiones jurídicas procedentes. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2016 (recurso 21/16), se trata de una conclusión jurídica predeterminante del fallo que supone en sí misma la directa resolución del asunto, lo que constituye justamente el objeto del litigio, añadiendo valoraciones jurídicas que no tienen cabida en la resultancia fáctica.
En cuanto a la realización de una jornada de trabajo desde las 7 a las 21 horas, durante cinco días a la semana, durante toda la relación laboral, lo ampara en los documentos obrantes en los folios 121 a 138, consistente en informe de la tarjeta digital de conductor del actor, que dice evidencia que desde el inicio de la apertura del tacógrafo hasta el cierre del mismo transcurre la jornada de trabajo del actor, que incluye cuando está conduciendo, realizando la pausa reglamentaria durante el horario de conducción, cuando está a la espera de la carga y descarga del camión o a la espera de las órdenes de la empresa para nuevos servicios.
Tampoco cabe aceptar esta parte de la redacción alternativa propuesta pues desde luego del informe obrante a los referidos folios no resulta la realización de un horario de trabajo desde las 7 a las 21 horas, durante cinco días a la semana durante toda la relación laboral o al menos durante el último año. Antes al contrario, el informe únicamente refleja el tiempo de conducción, con horarios en todo caso inferiores a los de 14 horas de trabajo pretendidos y con una expresión de "tiempo transc." y "vehículo desca." con magnitudes muy dispares y sin explicación alguna del concepto al que se refieran. En definitiva, del referido documento no resulta de modo directo y patente, sin necesidad de valoración o conjetura al respecto, la realización durante todos los días de un horario de trabajo de 7 a 21 horas, sino que el recurrente interpreta el documento...
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