ATS, 8 de Febrero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Febrero 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 08/02/2022
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 4035/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol
Procedencia: T.S.J.PAIS VASCO SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
Transcrito por: DRV / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4035/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmas. Sras. y Excmo. Sr.
Dª. Rosa María Virolés Piñol
Dª. Concepción Rosario Ureste García
D. Ricardo Bodas Martín
En Madrid, a 8 de febrero de 2022.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol.
Por el Juzgado de lo Social Nº 6 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 13 de febrero de 2019, en el procedimiento nº 1000/18 seguido a instancia de Sindicato ELA contra UTE Urbi Hiru Basauri (Babesten SL, Aztertzen Servicios Asistenciales SL), y en la que fueron parte Sindicato UGT, Sindicato LAB y Comité de Empresa de Residencia Bizkotxalde, sobre materias laborales colectivas, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, en fecha 16 de julio de 2019, que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escritos de fecha 20 de septiembre de 2019 y 23 de septiembre de 2019 se formalizaron, respectivamente, por el letrado D. Gontzal Aitor Espinosa Pastor en nombre y representación de UTE Urbi Hiru Basauri (Residencia Bizkotsalde) y por la letrada D.ª Leire González Zubiri en nombre y representación de la Confederación Sindical ELA, sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 17 de noviembre de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción en cuanto a las dos recurrentes. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de cinco días hicieran alegaciones, lo que efectuó UTE Urbi Hiru Basauri. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de 16 de julio de 2019 en la que se confirma el fallo de instancia que, con parcial estimación de la demanda de conflicto colectivo planteada por el sindicato ELA frente a UTE Urbihiru Basauri, se declara el derecho del personal con categoría de ATS/DUES, Fisoterapeutas, Médicos, Gerocultores/as y Limpiadores/as a que dispongan dentro de la jornada laboral de 10 minutos para el aseo personal antes de la comida (únicamente en favor de los trabajadores con jornada partida), y de otros 10 minutos antes de abandonar el trabajo (tanto para el personal con jornada partida como continua).
En el caso, de la inmodificada versión judicial de los hechos se infiere que en la Residencia Bizkotxalde las personas con jornada continua disfrutan de un descanso de 20 minutos. Y en lo que atañe a la evaluación de riesgos laborales existente en la empresa se establecen unas directrices relativas a la contención y a la prevención del riesgo biológico en los términos que detalla el HP 3º. Consta que el 4-6-2018 la Inspección de Trabajo emitió requerimiento en el que, entre otros extremos, refería que "Proceda reconocer, planificar e instaurar de manera organizativa 10 minutos para el aseo personal antes de las comidas y de abandonar el trabajo para todos los trabajadores con riesgo de exposición a agentes biológicos".
La sentencia recurrida ha confirmado la de instancia remitiéndose a los fundamentos jurídicos de otras sentencias anteriores dictadas sobre la materia, como por ejemplo una de 7-5- 2019 en la que se dijo que la medida prevista en el art. 7.2 del RD 664/1997 es una disposición mínima aplicable a los trabajadores sometidos a riesgos biológicos, lo que se acredita en este caso, y el art. 4.5 establece que se aplicarán las disposiciones de los arts. 5 al 13 del RD salvo que los resultados de la evaluación lo hiciesen innecesario. Y el hecho de que el lavado de manos continuo se fomente en la evaluación de riesgos no altera la necesidad de dar a los trabajadores la cobertura prevista en el citado art. 7.2 del RD 664/1997. Por lo que respecta al recurso deducido por el Sindicato actor, hace suyas las argumentaciones del Juez a quo, en el sentido de que ese tiempo para el aseo personal previo a la comida del art.7.2 RD 694/1997, se circunscribe estrictamente a la interrupción de jornada para ese menester, y no se extiende a otras interrupciones de jornada, singularmente al tiempo de descanso del que gozan el personal con jornada continuada conforme al Convenio Colectivo, cualquiera que sea el destino de ese tiempo. Así, cuando el art.19 del Convenio Colectivo cuando regula el tiempo de descanso para el personal con jornada continua está pensado para la ingesta de alimento o la toma de café, u otro destino específico que no sea la interrupción de la jornada laboral, ni el art.7.2 RD 694/1997, cuando regula los 10 minutos para el aseo personal contempla otros supuestos que no sean la comida en su sentido literal o el abandono del trabajo por fin de la jornada. Es decir, ni legal, ni convencionalmente, se considera esa pausa de 20 minutos un parón para comer, por lo que no se puede aplicar el art.7.2 RD 694/1997.
Disconforme la mercantil UTE Urbi Hiru Basaur con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina planteando un único punto de contradicción insistiendo en la inexistencia de obligación de aplicar la medida del art. 7.2 del RD 664/1997 sobre protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, proponiendo como soporte de su recurso la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Málaga) de 14 de abril de 2016 (rec. 157/2016).
En la sentencia referencial, el origen de las actuaciones es una demanda colectiva que reclama que los trabajadores del Hospital de Ronda dispongan, dentro de su jornada laboral, y para su aseo personal, de 10 minutos antes de la comida y de otros 10 antes de abandonar el trabajo; y de lugares adecuados para guardar de forma diferenciada el vestuario de trabajo y el de calle que utilicen, que obtuvo una respuesta positiva por parte de la decisión judicial de instancia. Sin embargo, tal parecer no es compartido por la Sala de suplicación. Se funda esta decisión en el hecho de que en el caso consta acreditado por la documental aportada que la demandada ha dado cumplimiento a las medidas previstas en el art. 7, 2º y 3º del RD 664/1997, teniendo establecidas en el hospital específicas medidas de higiene de sus empleados, como el distintivo manos seguras y la higiene de manos tras la atención de cada paciente, por lo que no solamente no limita a los trabajadores el que pueden disponer de 10 minutos de aseo antes de la comida y antes de marcharse, sino que viene a incitar y a fomentar que tal higiene sea llevada a cabo continuamente durante su jornada laboral. En consecuencia, se cumple por la demandada lo dispuesto en el art. 7 del citado RD, incluso la finalidad perseguida por el mismo queda eficazmente asumida por los mecanismos de control de riesgos establecidos en el centro.
Como ya esta Sala Cuarta tiene declarado en otros recursos en los que se suscitó análoga cuestión e invocó la misma sentencia de contraste, no concurre entre las sentencias enfrentadas dentro del recurso la triple identidad legal que habilita el juicio positivo de contradicción, y ello a pesar de la proximidad de los debates judiciales suscitados en uno y otro caso. Así las cosas, en la sentencia de contraste, y en lo que al tiempo de aseo importa, se entiende cumplido con las medidas específicas de higiene de sus empleados, como el distintivo manos seguras y la higiene de manos tras la atención de cada paciente. Esto es, consta acreditado que la demandada tiene establecidas en el hospital específicas medidas de higiene, por lo que no solamente no limita a los trabajadores el que puedan disponer de 10 minutos de aseo antes de la comida y antes de marcharse, sino que viene a incitar y a fomentar que tal higiene sea llevada a cabo continuadamente, durante su jornada laboral, cada vez que lo requiera la práctica asistencial, y ello en cumplimiento y seguimiento de los dictados de la Guía Técnica oficial. De esta forma, y atendiendo a la actividad probatoria desplegada por la demandada, se considera acreditado que las medidas específicas de higiene implantadas en la misma en relación a sus empleados superan las previsiones de mínimos fijados en el art. 7 del RD 664/1997, medidas que no quedan limitadas a que los trabajadores puedan disponer de 10 minutos de aseo antes de la comida y antes de marcharse tal y como en la misma se detalla.
En la sentencia recurrida, por el contrario, no consta la adopción de medidas que justifiquen el fracaso de la acción, en lo que se refiere al disfrute de diez minutos el aseo personal antes de la comida. Y se estima que el empleado tiene derecho a que su desarrollo y transcurso se lleve a cabo en circunstancias de higiene y salubridad, con plena seguridad. La sentencia concluye que esos diez minutos de lavado previo son una medida consecuencia de la actividad preventiva de los riesgos, y que compete asumir al empresario, siendo por otro lado el sentido del requerimiento que en fecha 4-6-2018 evacuó la Inspección de Trabajo.
También se alza en casación para la unificación de doctrina la Confederación Sindical ELA reiterando la pretensión articulada ante la Sala de suplicación, y proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala de 25 de septiembre de 2018 (rec. 1622/2018).
En la decisión de referencia se confirma el fallo combatido recaído en procedimiento seguido por conflicto colectivo, y en el que se estima la demanda interpuesta por el Sindicato CCOO, al que se han adherido los Sindicatos ELA y UGT y el Comité de Empresa de Beurko Residencial Vitalitas, SL y declara el derecho del personal perteneciente a la categoría Dues (enfermero), fisioterapeutas, médicos, gerocultores y limpiadores de la empresa a disponer dentro de la jornada laboral de 10 minutos para el aseo personal, antes de la comida y otros 10 minutos antes de abandonar el trabajo, sin coste sobre los trabajadores, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración.
La sala de suplicación, tras analizar el contenido del artículo 7 del RD 664/1997, sobre protección de los trabajadores con riesgo para su salud derivados de la exposición a agentes biológicos durante su trabajo, en relación con los párrafos 5 y 6 del artículo 4, Anexo I y Disposición Final Primera del mismo texto legal, resuelve en el sentido fijado por el Juez a quo, y en lo que hace a la medida de los 10 minutos para el aseo personal antes de la comida y de otros 10 minutos antes de abandonar el trabajo, considera que la evaluación de riesgos lo que viene a decir es que la medida en el plano teórico resulta innecesaria resultando ser mejores las medidas adoptadas en el centro, pero, lo cierto es que, no puede prevalecer la opinión del técnico de prevención sobre una disposición mínima aplicable a la actividad desarrollada por los trabajadores afectados, por mucho que coincida con lo contemplado en la Guía Técnica elaborada por orden de la DF 1ª del RD 644/1997, que carece de carácter vinculante. Y añade que lo razonado no queda alterado por los informes de la Inspección de Trabajo y Osalan en relación con otras residencias.
Ciertamente la parte recurrente efectúa un loable esfuerzo para llevar al ánimo de la Sala la existencia de contradicción y ello, básicamente, porque la sentencia que se ofrece de contraste no contiene un pronunciamiento divergente con que el ahora se recurre. Y ello porque no consta en la decisión de referencia argumentación relativa a los trabajadores que realizan una jornada continuada, pues todos las argumentaciones y razonamientos van referidos al personal que ostenta determinadas categorías sin mayor precisión, y sin contener en consecuencia una argumentación ad hoc para este tipo de jornada, que permite apreciar la divergencia doctrinal en la que insiste la parte.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte recurrente [UTE Urbi Hiru Basaur] esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Además, dichas alegaciones pertenecen más bien al ámbito del debate de fondo sobre la cuestión controvertida, que al del presente recurso, no alterando las precedentes consideraciones sobre la falta de identidad que es presupuesto de viabilidad del recurso de casación unificadora.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 235.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas, al tratarse de proceso sobre conflicto colectivo, en el que cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos, respectivamente, por UTE Urbi Hiru Basauri (Residencia Bizkotsalde), representada en esta instancia por la procuradora D.ª Ana Caro Romero, y bajo la dirección letrada de D. Gontzal Aitor Espinosa Pastor y por la letrada D.ª Leire González Zubiri, en nombre y representación de la Confederación Sindical ELA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de fecha 16 de julio de 2019, en el recurso de suplicación número 1035/19, interpuesto por Sindicato ELA y por UTE Urbi Hiru Basauri, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Bilbao de fecha 13 de febrero de 2019, en el procedimiento nº 1000/18 seguido a instancia de Sindicato ELA contra UTE Urbi Hiru Basauri (Babesten SL, Aztertzen Servicios Asistenciales SL), y en la que fueron parte Sindicato UGT, Sindicato LAB y Comité de Empresa de Residencia Bizkotxalde, sobre materias laborales colectivas.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a las partes recurrentes.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
