STS 52/2022, 21 de Enero de 2022

El Juzgado de Instrucción n.º 11 de Valencia incoó Sumario 1208/2016 por delito de abuso sexual, contra, entre otros, Eliseo que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera. Incoado Rollo de Sala 55/2018, con fecha 16 de mayo de 2029 dictó sentencia n.º 289/2019 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"La madrugada del día 9 de julio de 2016 los acusados Florian Y Eliseo, mayores de edad y sin antecedentes penales, salieron de fiesta con Eva y Fermina -quien mantenía una relación sentimental con Florian-, ingiriendo todos ellos bebidas alcohólicas, extendiéndose la velada hasta las 5:30 0 6:00 h. aproximadamente del indicado día, en que Eva comenzó a encontrarse mal con motivo del exceso de alcohol ingerido, dirigiéndose los cuatro al domicilio de Florian; sito en Valencia, C/ DIRECCION000, núm. NUM000.

Una vez llegaron al citado domicilio, Fermina acompañó a Eva a una habitación y tras quitar a ésta la camiseta que llevaba puesta al estar manchada de vómito, la dejó sola en la habitación, quedándose Eva vestida con el resto de la ropa y dormida en la cama, marchándose Fermina a otra habitación donde mantuvo relaciones sexuales completas y consentidas con Florian, tras lo cual éste salió de la habitación, quedando sola Fermina, quien se durmió vencida por el cansancio producido con motivo de la ingesta de alcohol.

En un momento dado y conociendo el acusado Eliseo que Eva estaba fuertemente afectada por el alcohol ingerido y se encontraba dormida, entró en la habitación que ésta ocupaba y, tras quitarle la ropa, mantuvo relaciones sexuales con penetración vaginal hasta eyacular, sin que Eva pudiera reaccionar para impedirlo dado el estado desorientación y somnolencia que presentaba. Pasado un tiempo y siendo sobre las 8:00 horas, Eva se despertó, comprobando que se encontraba desnuda y, a su lado, también desnudo y tumbado en la cama, estaba el acusado Eliseo, comenzando una discusión al pedirle explicaciones a éste acerca de la situación que aquella estaba viendo, marchándose el acusado Eliseo de la habitación sin dar contestación, quedándose de nuevo Eva dormida.

Trascurrido un rato, el acusado Eliseo fue a la habitación donde se encontraba sola Fermina desnuda durmiendo, todavía afectada por la ingesta de alcohol y, aprovechándose de la situación en que ésta se hallaba, mantuvo relaciones sexuales con penetración vaginal hasta eyacular, tras lo cual Fermina se despertó al escuchar un grito de Eva procedente de la habitación de ésta, percatándose entonces Fermina que el acusado Eliseo se encontraba desnudo encima de ella, en cuyo momento el acusado cogió su ropa y salió rápidamente de la habitación.

Paralelamente al episodio acabado de describir, el acusado Florian, vistiendo solo un pantalón, entró en la habitación de Eva, quien se encontraba durmiendo desnuda y, tumbándose en la cama junto a ella, comenzó, con ánimo libidinoso, a hacerle tocamientos en las nalgas, lo que provocó que Eva se despertase quien, al darse cuenta de la situación, comenzó a gritar, levantándose de inmediato de la cama, cuyos gritos fueron oídos por Fermina quien, como ya se ha relatado, se despertó.

A continuación Eva y Fermina, asustadas por lo que estaba ocurriendo, se encerraron en una habitación para vestirse, comenzando los acusados a aporrear la puerta al tiempo que decían que no había pasado nada.

Una vez Eva y Fermina se vistieron, se dirigieron a la salida de la vivienda, lo que era impedido por los acusados quienes, ante los comentarios de aquellas relativos a que éstos se habían puesto de acuerdo para aprovecharse de ellas, insistían en que no había pasado nada, entablándose entre los cuatro una fuerte discusión, al que siguió hasta encontrarse a la calle, a la que llegaron Fermina y Eva, no sin cierta dificultad dado que los acusados no le abrían la puerta de rejas que daba acceso a la calle, logrando salir aquellas cuando un vecino accedió al inmueble.

Tras haber sido alertada la policía de la discusión en la calle, se personó en el lugar la dotación compuesta por los agentes con CP NUM001 y NUM002 y, al ver los acusados a éstos, salieron corriendo, introduciéndose en la vivienda del acusado Florian, haciendo caso omiso al requerimiento de los agentes y cerrando la puerta de rejas a los policías para que no pudieran darles alcance, quienes lograron acceder a la finca aprovechando que un vecino entraba y, tras llamar los policías a la vivienda del acusado Florian, ni éste no el otro acusado abrieron la puerta.

Cuando llegó esta dotación de policía a la mencionada calle, Fermina y Eva ya se habían marchado a casa de un amigo, quien llamó a la policía una vez ellas le contaron lo sucedido. Una vez fueron informados estos agentes donde estaban las víctimas, se personaron dicho lugar para entrevistarse con las mismas, las que les relataron lo sucedido, siendo seguidamente trasladadas a un centro hospitalario, donde se puso en marcha el Protocolo arbitrado al efecto, procediendo el médico forense a recoger muestras del lavado vaginal realizado a ambas víctimas, obteniéndose también muestras de orina y sangre con el fin de ser todas ellas analizadas.

El mismo día 9-7-2016 Eva y Fermina, asistidas por facultativo médico, presentaron denuncia en dependencias policiales.

Los acusados, en el momento de ocurrir los hechos, tenían ligeramente afectadas sus facultades intelectivas y volitivas con motivo de la ingesta de bebidas alcohólicas.".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS

Condenar al acusado Florian, como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de abuso sexual, tipo básico, concurriendo la circunstancia atenuante por analogía de embriaguez, a las penas de prisión de 1 año e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que, por vía de responsabilidad civil, indemnice a Eva en la cantidad de mil euros (1.000 eur.), más el interés legal previsto en el art. 576.1 y 3 L.E. Civil, imponiéndole, asimismo, el pago de un tercio (1/3) de las costas procesales.

Condenar al acusado Eliseo como responsable criminalmente en concepto de autor de dos delitos de abuso sexual, subtipo agravado de acceso carnal, concurriendo la circunstancia atenuante por analogía de embriaguez, a las penas, por cada uno de los delitos, de prisión de 4 años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que, por vía de responsabilidad civil, indemnice a Eva y a Fermina, a cada una de ellas, en la cantidad de quince mil euros (15.000 eur.), más el interés legal previsto en el art. 576.1 y 3 L. E. Civil, imponiéndole, asimismo, el pago de los dos tercios 2/3) restantes de las costas procesales.

Imponer la media de libertad vigilada, al acusado Florian por el tiempo de 1 año y, al acusado Eliseo, por el de 5 años, cuya medida se ejecutará tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad, dejando para fase de ejecución de sentencia su concreción.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos a los acusados todo el tiempo que hubieren estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el procedimiento, así como a los perjudicados por el delito, aun cuando no estuvieren personados en el mismo.

Contra la presente resolución cabe RECURSO DE PELACIÓN a interponer ante este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS, siendo competente para conocer del mismo la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ( art. 846 ter. L. E. Crim.).

Firme que sea esta Sentencia, anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y a la Delegación Provincial de Estadística.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciemos, mandamos y firmamos.".

Recurrida la anterior sentencia en apelación por Eliseo, se remitieron las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que, en fecha 3 de diciembre de 2019, emitió el siguiente pronunciamiento:

"

FALLO

En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana,

ha decidido:

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª TERESA CASTILLEJO LOPEZ en nombre y representación de D. Eliseo.

CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.".

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Eliseo anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Eliseo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, en cuanto al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, por vulneración del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por el concepto jurídico de no aplicación del artículo 21.6.º del Código Penal, y el artículo 66.1.2.ª del mismo texto legal.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por el concepto jurídico de la inaplicación de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal del artículo 21.7.º del Código Penal, como muy cualificada, y artículo 66.1.2.ª del mismo texto legal.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de fecha 1 de octubre de 2020, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, comenzó la deliberación el día 19 de enero de 2022, prolongándose hasta el día de la fecha.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en su Rollo de Sala 55/2018, procedente del Procedimiento Ordinario 1208/2016 de los del Juzgado de Instrucción n.º 11 de Valencia, dictó Sentencia el 16 de mayo de 2019 en la que condenó, entre otros, a Eliseo como autor criminalmente responsable de dos delitos de abuso sexual, subtipo agravado de acceso carnal, concurriendo la circunstancia atenuante por analogía de embriaguez, a las penas, por cada uno de los delitos, de prisión por tiempo de 4 años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole a que indemnizara a Eva y a Fermina, en la cantidad de 15.000 euros para cada una de ellas.

1.1. Contra dicha resolución, la representación de Eliseo interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que desestimó la impugnación en sentencia de 3 de diciembre de 2019. Contra ella se formaliza el presente recurso de casación que se estructura en tres motivos distintos, de los cuales los dos primeros deben ser analizados de manera conjunta, en cuanto plantean, desde el plano de constitucionalidad y de legalidad ordinaria, la existencia de dilaciones indebidas que, a juicio del recurrente, deberían dar lugar a la apreciación de la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal.

En su desarrollo, que comparte una misma argumentación, el recurrente denuncia que las presentes diligencias previas se incoaron en fecha de 9 de julio de 2016. Denuncia que no se declaró la complejidad de la causa hasta que estaba ya agotado el inicial plazo de instrucción, concretamente en fecha 28 de julio de 2017. Añade que las muestras de sangre y de orina de la denunciante Fermina se analizaron con extrema demora (trece meses, cuando el análisis de las muestras de la otra denunciante se efectuó en menos de un mes), así como que las muestras se remitieron al Instituto Nacional de Toxicología cuando ya se había agotado el plazo inicial de investigación, concretamente el 18 de mayo de 2017, recibiéndose el informe el 16 de agosto de 2017. Por último, reprocha que desde el inicio de la investigación hasta la emisión de la sentencia en primera instancia transcurrieron casi tres años y, aun cuando dos paralizaciones son atribuibles al recurrente, ninguna de ellas supuso una demora de más de un mes. Con todo considera oportuno que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6.ª del Código Penal que, por concurrir con la atenuante analógica de embriaguez, determinaría la rebaja en uno o dos grados de la pena prevista para los delitos cometidos, de conformidad con el artículo 66.1.2.ª del mismo texto legal.

1.2. Pudiera considerarse que esta es una cuestión que se planta ex novo.

En primera instancia el recurrente no reclamó la apreciación de esta circunstancia, si bien lo que pretendía en sus conclusiones definitivas era la absolución, sin que hiciera una calificación subsidiaria que en ningún caso era exigida. De ese modo, no habría ninguna objeción a que pretendiera en la alzada la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, pues la sentencia de instancia había rechazado la pretensión absolutoria de la defensa y condenó al acusado como autor de dos delitos de abuso sexual, concurriendo únicamente la atenuante analógica de embriaguez.

Sin embargo, el ahora recurrente tampoco planteó la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas en el recurso de alzada presentado contra la primera sentencia. El propio Tribunal Superior de Justicia constata que el recurso denunció que la investigación se había extendido más allá del plazo máximo de instrucción de seis meses entonces vigente y que el instructor declaró compleja la instrucción una vez que ya había vencido el plazo de estos seis meses, pero se sorprende de que el recurso no extrajera ninguna pretensión de ese defecto, ni siquiera la posible concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, limitándose a reclamar que se apreciara como muy cualificada la atenuante analógica de embriaguez.

Pese a todo, puesto que la sentencia impugnada entra a apreciar la eventual concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas a partir de estas alegaciones, procede abordar la supervisión del pronunciamiento tal y como se reclama en el presente recurso de casación.

1.3. La Jurisprudencia ha destacado que son dos los conceptos que pueden influir en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difiriendo en sus parámetros interpretativos.

De un lado, las " dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que ha de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el " plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, lo que presenta como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/2010, de 15 de febrero o 416/2013, de 26 de abril). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/2005, de 20 de diciembre), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/2002, de 16 de septiembre), como por infligir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/2008, de 10 de diciembre).

1.4. Sin embargo, estas circunstancias no pueden ser apreciadas en el caso enjuiciado y menos aún cuando el artículo 21.6 ª del Código Penal exige que la dilación indebida tenga la consideración de extraordinaria.

No se denuncia por el recurrente un periodo inaceptable de paralización, sino la dilación en dar una respuesta al objeto del proceso, particularmente considerando el tiempo empleado en debatirse la competencia para la instrucción. Alegación ante la cual hay que resaltar una serie de aspectos que justifican la duración del procedimiento.

Aun cuando se produjo una cierta demora hasta que el Juzgado de Instrucción n.º 11 de Valencia se hizo finalmente cargo de la instrucción, declinando su competencia los Juzgados de instrucción n.º 1, 17 y 21 de la misma localidad, parte de ese tiempo respondió a una adecuada gestión del proceso, pues estos últimos juzgados habían recibido los diferentes partes de asistencia a las agredidas, así como las denuncias y como los atestados ampliatorios confeccionados con ocasión de la detención de los procesados, por lo que hubieron de refundir todo este material en un mismo procedimiento.

De otro lado, si bien las muestras de sangre y orina pertenecientes a Fermina no se remitieron al Instituto Nacional de Toxicología hasta el 18 de mayo de 2017, debe advertirse que el procedimiento estuvo sobreseído y no fue reabierto hasta el 29 de noviembre de 2016.

Así pues, ninguna de las dos demoras es llamativa y su acumulación tampoco supuso una demasía en consideración a las circunstancias concurrentes. No puede considerarse inaceptablemente excesivo que en un periodo de tres años se reaperturaran las actuaciones en virtud de la denuncia presentada; se practicara la instrucción; y se dictara sentencia en primera y en segunda instancia; máxime cuando la instrucción tampoco ofrecía el pronóstico de ser particularmente breve, pues se trataba de la investigación por la supuesta comisión de una pluralidad de abusos sexuales, eran dos las personas investigadas, y hubieron de abordarse diversos análisis, lo que siempre comporta la centralización de la pericia en determinados laboratorios oficiales y, en la práctica, cierta demora para alcanzar la emisión de los dictámenes, particularmente cuando se trata de procedimientos postergados por la preferencia que presentan aquellos otros en los que se han adoptado medidas cautelares privativas de libertad.

1.5. Aduce el recurrente que en este caso se declaró compleja la instrucción cuando ya había vencido el plazo legalmente previsto para la investigación y que una de las pruebas periciales se abordó en ese tiempo indebido.

La primera objeción tiene una aparente proyección en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas en la medida en que los plazos de duración máxima de la instrucción fijados en el artículo 324 de la LECRIM, particularmente estrictos en su regulación anterior a la Ley 2/2020, de 27 de julio, se establecieron para dar consistencia al derecho del investigado a un proceso temporalmente aquilatado, también en lo referente al periodo habilitado para obtener fuentes de prueba con las que decidir si concurren los elementos que permitan construir un eventual juicio provisorio de responsabilidad que preste sustento a una pretensión acusatoria. La finalidad de estos plazos es que ningún ciudadano quede cuestionado en su presunción de inocencia y sometido a proceso de investigación indefinido, inagotable y temporalmente irrazonable para una sociedad democrática.

En todo caso, aunque la duración de la instrucción se haya limitado temporalmente para facilitar el derecho que tiene el investigado a que su inocencia no se cuestione durante un tiempo inaceptable, amputando de raíz que los órganos estatales responsables puedan desatender o descuidar el esclarecimiento de los hechos imputados a una persona, lo que no puede es asumirse lo que el recurso sugiere. No puede concluirse que la superación del tiempo inicialmente previsto para la investigación y la transgresión del mecanismo establecido para prorrogar la investigación, siempre dentro de unos márgenes de tiempo aceptados como razonables por el legislador, suponga la aplicación automática de la atenuante prevista en el art. 21.6.ª del Código Penal, pues la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal surge de sobrepasar el tiempo admisible de duración de un proceso y no la desatención de las normas precisamente previstas para ajustar el tiempo de la investigación a lo razonable.

Consecuentemente, la inobservancia de los plazos de instrucción, sin perjuicio de las consecuencias que tenga para la validez de las evidencias obtenidas extemporáneamente o para la precipitación de otras decisiones o fases procesales, no es sino una circunstancia más desde la que evaluar la corrección temporal de la respuesta de la Justicia y, con ello, de la eventual justificación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. La que no resulta relevante para el caso enjuiciado pues, pese a la irregular ampliación del periodo de investigación, el trámite de instrucción terminó en el tiempo legalmente previsto para las causas complejas y se apreció en este caso que concurrían los elementos que sustentaban que la causa mereciera esa consideración. Y aunque es cierto que la investigación debió durar menos tiempo del empleado, no porque no estuviera justificada la ampliación de los plazos sino porque la prórroga fue irregular e inválida, lo cierto es que, como se indicó anteriormente, la duración global del proceso no proyecta ninguna demasía que conduzca a la apreciación de la atenuación punitiva.

1.6. Por último, respecto a la alegación de que el informe pericial se obtuvo cuando ya no podía declararse compleja la instrucción y no se podían ampliar los tiempos de actuación, pues el segundo párrafo del art. 324.1 de la LECRIM establecía que la transformación debía impulsarse y declararse antes de que venciera el plazo inicial de seis meses, si bien carece de repercusión para ponderar la existencia de excesos en la duración total del procedimiento, sí podría afectar al derecho del recurrente a un proceso con todas las garantías, que el recurrente esgrime como primera percha de su denuncia por infracción constitucional.

No obstante, incluso desde esta observación la denuncia carece de alcance en este supuesto.

En primer lugar, y ello es definitivo, porque la obtención de la pericia una vez vencido el plazo inicial de seis meses no comportó ninguna transgresión de la previsión normativa que regulaba la instrucción, dado que se acordó reclamar el informe pericial antes de que se agotara ese tiempo ordinario de investigación, estableciendo el artículo 324.7 de la LECRIM entonces vigente, que "las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos".

En segundo término, porque, aunque la pericia se hubiera acordado después, nos encontraríamos ante un mero supuesto de irregularidad procesal del que no se deriva ninguna indefensión para la parte, esto es, si la instrucción se hubiera agotamiento en el plazo inicialmente previsto no hubiera supuesto para el recurrente un desenlace más favorable que el que ha soportado. El artículo 324.6 de la LECRIM disponía que "Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme al artículo 779. Si el instructor no hubiere dictado alguna de las resoluciones mencionadas en este apartado, el Ministerio Fiscal instará al juez que acuerde la decisión que fuera oportuna. En este caso, el juez de instrucción deberá resolver sobre la solicitud en el plazo de quince días". Consecuentemente, la previsión no contemplaba la nulidad de las pruebas extemporáneamente obtenidas y su invalidación para cualquier acto posterior que engarce con su incorporación inicial. La norma penal contemplaba la posibilidad de que el procedimiento continuara en la forma que resultara procedente, abstracción hecha de la información que hubiera aportado el material indebidamente incorporado, lo que también hubiera la prosecución por los trámites del procedimiento abreviado y la apertura del juicio oral. Es más, pese a que el informe pericial no ha tenido ninguna repercusión en el pronunciamiento de condena que aquí se recurre, nada hubiera impedido que las partes reclamaran la misma pericia para el acto del plenario, siendo que el interés probatorio del análisis de sangre y orina de la víctima se había plasmado en el momento mismo de la denuncia, por lo que se habían recogido y conservado las muestras oportunas.

Los motivos deben ser desestimados.

2.1. El tercer motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender infringido el artículo 21.7 del Código Penal, en relación con el artículo 66.1.2.ª del Código Penal.

Considera el recurrente que la circunstancia analógica de embriaguez debería haberse apreciado como muy cualificada, con la repercusión penológica que tendría en atención al artículo 66.1.2.ª del Código Penal. Argumenta que el quinto fundamento jurídico de la sentencia de instancia reconoce que no hay ninguna analítica que determine el grado de impregnación alcohólica del recurrente, pero que se le reconoce la atenuante analógica de embriaguez porque se ha acreditado que víctimas y acusados estuvieron bebiendo durante horas, lo que pudo afectar, si quiera levemente, a sus facultades intelectivas y/o volitivas. Considera el recurrente que si las víctimas bebieron de igual modo que los acusados, y si estas no pudieron recordar absolutamente nada durante horas, es evidente que el recurrente tenía gravemente afectada su capacidad intelectiva y volitiva.

2.2. Es cierto, como expresamos en la STS 121/2008, de 26 de febrero, que " el recurso de casación, cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECRIM , ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objetivo exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado". Se trata pues de analizar la selección, interpretación y aplicación del derecho sustantivo realizada por el Tribunal de instancia, a partir del pleno respeto de los hechos declarados probados en su sentencia.

2.3. En la doctrina de esta Sala (por todas STS 60/2002, de 28 de enero o 1001/2010, de 4 de marzo) se asume que los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, pueden reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.7.ª, pues es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que alcanza el nivel de fuerte intoxicación etílica y que es la contemplada como eximente incompleta en el número 1.º del artículo 21 puesto en relación con el número 2.º del artículo 20, ambos del Código Penal.

Sin embargo, hemos rechazado la circunstancia atenuante como muy cualificada cuando el autor era consciente en mayor o menor medida de lo que hacía o cuando el grado de coerción ejercido por el alcohol en su libertad no podía ser intenso ( STS 1761/2003, de 30 de diciembre), describiendo también que el grado de perturbación por el alcohol, o la intensidad de la afectación, depende de cada individuo o de las circunstancias que acompañen a la ingesta ( STS 753/2008, de 19 de noviembre), siendo precisa para la apreciación de cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que queden plenamente probados los hechos de los que se hace depender su aplicación, correspondiendo la carga probatoria a la parte que pretende su apreciación.

2.4. En el presente supuesto, no concurre el soporte fáctico para la apreciación de la circunstancia como muy cualificada.

El Tribunal de instancia declaró expresamente probado que los acusados tenían "ligeramente afectadas sus facultades intelectivas y volitivas con motivo de la ingesta de bebidas alcohólicas".

Ni el relato de hechos probados refleja que los acusados ingirieran una cantidad de alcohol semejante a la que consumieron las mujeres de las que abusaron sexualmente, ni tampoco proclama que los acusados sufrieran la misma afectación etílica que Fermina y Eva. La sentencia no analiza siquiera si los acusados pudieron inducir a sus víctimas a beber en demasía y aprovechar ese desvalimiento, o si ellos tenían una mayor tolerancia al alcohol y padecieron una ligera afectación etílica que ellas superaron sobradamente. Lo que sí concluye es que los autores del delito tenían afectadas sus facultades intelectivas o volitivas de manera ligera, mientras que describe una profunda afectación en Eva y en Fermina. De Eva describe que llegó al lugar de los hechos manchada de vómito y que quedó inmediatamente dormida sobre la cama. Detalla que estaba "fuertemente afectada por el alcohol ingerido y que se encontraba dormida", lo que el recurrente aprovechó para quitarle la ropa y mantener relaciones sexuales con ella "sin que Eva pudiera reaccionar para impedirlo, dado el estado de desorientación y somnolencia que presentaba". De Fermina dice que el acusado fue a la habitación "donde se encontraba Fermina desnuda durmiendo, todavía afectada por la ingesta de alcohol y, aprovechándose de la situación en que ésta se hallaba, mantuvo relaciones sexuales con penetración vaginal hasta eyacular". Relata que, después, Fermina se despertó por un grito de Eva "percatándose entonces Fermina que el acusado Eliseo se encontraba desnudo encima de ella".

Pero además, el relato fáctico describe una adecuada capacidad rectora en los acusados, no sólo porque llevaron a término los abusos sexuales por los que vienen condenados, sino porque fueron capaces de intentar convencer a sus víctimas que no había pasado nada; pretendieron después impedir que las chicas salieran a la calle dejando cerradas las rejas que dan acceso al inmueble, lo que consiguieron hasta que un vecino las abrió; y porque, cuando se personó en el lugar la policía, los acusados salieron corriendo y se refugiaron en casa de Florian, cerrando la puerta de rejas para que no pudieran darles alcance.

Se rechaza así la fuerte afectación alcohólica que asegura el recurso y que contradice la conclusión recogida en el relato histórico de la sentencia, además de rechazarse que la embriaguez afectara a los acusados en los mismos términos que a sus víctimas, lo que es también contemplado por el Tribunal de apelación para proclamar que el recurrente no desvirtuó que estuviera afecto al alcohol de un modo leve.

El motivo se desestima.

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas al recurrente, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM.