STSJ Canarias 858/2021, 29 de Septiembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Septiembre 2021 |
| Número de resolución | 858/2021 |
Sección: JPS
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000406/2021
NIG: 3501644420180001743
Materia: Reclamación de Cantidad
Resolución:Sentencia 000858/2021
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000176/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Demandado: GLOBALIA HANDLING S.A.U. E INBERHANDLING S.L. GRAN CANARIA UTE; Abogado: SVETLANA KAPISOVSKA
Demandado: GLOBALIA HADNLING S.A.U.; Abogado: SVETLANA KAPISOVSKA
Demandado: IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA OPERADORA S.A.; Abogado: MARIA DEL MAR ROPERO CAMPOS
Demandado: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS
Demandado: IBERHANDLING S A; Abogado: SVETLANA KAPISOVSKA
Recurrente: Berta ; Abogado: JOSE MANUEL DIAZ PULIDO
Recurrido: GROUNDFORCE LPA 2015 UTE; Abogado: SVETLANA KAPISOVSKA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de septiembre de 2021.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Javier Ramón Díez Moro, Dª. María Jesús García Hernández y Dª. Yolanda Álvarez del Vayo, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000406/2021, interpuesto por Dª. Berta, frente a Sentencia 000420/2020 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria en los Autos Nº 0000176/2018-00 en Reclamación de Cantidad siendo Ponente la ILMA. SRA. Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ.
Según consta en Autos, se presentó demanda por Dª. Berta, en Reclamación de Cantidad siendo demandados GLOBALIA HANDLING S.A.U. E INBERHANDLING S.L. GRAN CANARIA UTE, GLOBALIA HADNLING S.A.U., IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA OPERADORA S.A., FOGASA, IBERHANDLING S A y GROUNDFORCE LPA 2015UTE y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria el día 28 de diciembre de 2020 por el Juzgado de referencia.
En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:"
La parte actora, con DNI nº NUM000, viene prestando servicios para la demandada, con antigüedad de 07.12.1988 y con la categoría profesional de Agente Administrativo.
La actora fue subrogada de la empresa Iberia LAE, S.A. a la empresa codemandada Globalia Handling, SAU e Iberhandling, S.L., Gran Canaria UTE, Groundforce LPA 2015 UTE, y comenzando a prestar los servicios en ésta última empresa con fecha 05.07.2016.
Por acta de acuerdo en relación con el proceso de mediación previa a la convocatoria de huelga promovida por FSC-CC.OO., FeSMC-UGT, Sector Transporte Aéreo de USO frente a ASEATA reunidos el día 20 de julio de 2018 se llega al siguiente acuerdo:
"Por lo que se refiere al contenido actual art. 73 D) 1:
a) En caso de subrogación, los conceptos económicos correspondientes a plus de fijos a tiempo parcial, plus de distribución irregular de jornada y plus de turnos/flexibilidad/disponibilidad, se considerarán como conceptos económicos fijos, incluidos por tanto, en el salario bruto fijo.
b) Se incluirá una cláusula que garantice a los trabajadores/as afectados por la subrogación el mantenimiento de las percepciones económicas que vinieran percibiendo en la empresa cedente, en caso de ser superiores a los que correspondieran en la empresa cesionaria.
c) Se incluirán las fórmulas precisas para evitar la duplicidad de conceptos retributivos en casos de homogeneidad de las condiciones de la prestación laboral.
La actora percibió durante los doce últimos meses, en los que prestó servicios para Iberia LAE antes de la subrogación, desde el 05.07.2015 hasta el 04.07.2016, en la cantidad de 31.815,09 €.
Las tablas salariales para el año 2016 del Convenio Colectivo de Iberia LAE, SA Operadora, se incrementaron un 1,12 % en los conceptos fijos, percibiendo la actora el año anterior a la subrogación con el incremento la cantidad de 31.938,43 €.
La actora además percibió en Iberia LAE, la cantidad de 1.344 €, en concepto de plus de transporte.
La actora percibió en los doce meses anteriores a la subrogación, incluyendo el plus de transporte, la cuantía de 30.906,78 €.
La actora mientras prestó servicios en Iberia Lineas Aéreas de España, S.A. tenía la distribución irregular de la jornada, siendo 30 horas semanales en verano y 50 horas en invierno.
En Groundforce LPA 2015, la actora trabajaba en una jornada fija de 8 horas diarias, existiendo 4 turnos en la empresa.
La actora percibía en Groundforce LPA 2015, un complemento ad personam de 888,60 € mensuales.
Se agotó la vía previa".
El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:"Que debo desestimar y desestimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Doña Berta, contra Groundforce LPA 2015, UTE Globalia Handling, S.A.U., Inberhandling, S.L., Iberia Líneas Aéreas de España, S.A. y el Fondo de Garantía Salarial, sobre DERECHOS-CANTIDAD; debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra las cuales son expresamente desestimadas".
Que contra dicha Sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por Dª. Berta, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase a la Ponente, señalándose para deliberación, votación y fallo.
Dª. Berta, trabajadora con categoría de Agente Administrativo de Groundforce LPA 2015 UTE desde el 5 de julio de 2016 por subrogación procedente de Iberia LAE, S.A., cuestiona el importe de la garantía "ad personam" contemplada en el artículo 73.D.1 del Convenio Colectivo del Sector del Handling.
Sostiene que realizando las mismas variables, retribuidas de forma idéntica (a excepción de las horas festivas abonadas en Iberia a razón de 3,42 €/hora más que en Groundforce), su retribución bruta anual ha experimentado una merma sensible, que atribuye a no computarse a efectos de la garantía:
- el "plus de jornada irregular", que venía percibiendo como concepto fijo
- la actualización de las tablas salariales del XX Convenio Colectivo de Iberia LAE, S.A. y su personal de tierra publicado en el BOE de 30 de marzo de 2017, y cuyo efecto retrotrae al 1 de enero de 2016.
Pide:
1.- Que a efectos de determinar el importe de la garantía ad personam se compute como total por conceptos fijos percibidos en Iberia en los doce meses previos a la subrogación 33.282,43 euros (31.815,09 € -importe que incluye 2252,28 € en concepto de plus de Jornada Irregular- más actualización -1,12 %- más plus de transporte -1344 €) y habiendo percibido de Groundforce en los doce meses posteriores a la subrogación un total de
30.906,78 euros por conceptos fijos, que la diferencia resultante, 2375,65 euros, incremente la garantía ad personam.
2.- Que habiendo realizado en la anualidad de referencia 8 horas festivas se incremente en (8 X 3,43€) 27,36 € la parte correspondiente a conceptos variables.
Solicita: que se condene a Groundforce a abonarle en concepto de diferencias 2403,01 € (2375,65 + 27.36 €) correspondientes al periodo de 5 de julio de 2016 al 4 de julio de 2017, y las demás que se vayan devengando, más interés por mora.
En la sentencia de instancia se expresa -F. J. segundo-: "En el presente procedimiento, solicita la parte actora en aplicación de lo dispuesto en el artículo 73 del Convenio, se respete a los trabajadores subrogados procedentes de una empresa en supuestos de subrogación como garantías ad personam la percepción económica bruta anual, que en este caso centra en la gratificación del plus de jornada irregular que la parte actora percibía en Iberia LAE, S.A. por imorte de 2252,28 euros, y que ya no percibe en la actual empleadora..."
De este modo la juzgadora contrae el litigio a determinar si el plus de jornada irregular ha de ser considerado como concepto fijo a efectos de garantía ad personam.
Ninguna consideración contiene la sentencia en relación a si procede incrementar la garantía ad personam con las diferencias que, según se alega en demanda, existen en la retribución de festivos; tampoco contiene pronunciamiento acerca de si procede la actualización retributiva una vez fijada la garantía ad personam.
La sentencia desestima la demanda. La razón, no constar acreditado que en Groundforce la trabajadora realizara jornada irregular, citando en sustento la sentencia de esta Sala de 11 de mayo de 2018, rec. 45/2018.
Recurre la trabajadora, centrando su recurso en el plus de jornada irregular y su incidencia a efectos de la garantía. Nada esgrime en relación a los festivos y da por supuesta la actualización del total de los conceptos fijos percibidos en Iberia al constar en el relato fáctico el incremento que experimentarían.
Groundforce, en el acto de juicio, para el caso de estimarse la actualización interesada por la trabajadora,solicitó que de igual modo se actualizasen los conceptos fijos abonados por la cesionaria, al haberse publicado el 21 de febrero de 2018 el nuevo Convenio de empresa con vigencia de 1 de enero de 2017 para las nuevas tablas salariales establecidas en el mismo, cuestión esta sobre la que la sentencia de instancia también guarda absoluto silencio, y que Groundforce en su impugnación al recurso trae a la Sala haciendo uso de la posibilidad que el artículo 197 de la LRJS le ofrece.
Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, la trabajadora recurrente, en relación al relato de hechos declarados probados de la sentencia, interesa:
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