STS 48/2022, 20 de Enero de 2022

En el rollo 15/2019 (dimanante del Sumario 1/2018, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Blanes), seguido ante la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Cuarta, con fecha 17 de diciembre de 2020, se dictó sentencia condenatoria para Leandro como responsable de un delito de secuestro, lesiones, trato degradante y pertenencia a grupo criminal, y para Maximiliano, como responsable de un delito de secuestro, lesiones, trato degradante, pertenencia a grupo criminal y tenencia ilícita de armas, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO: Declaramos probado que los acusados:

1- Augusto, mayor de edad, con NIE nº NUM000, sin antecedentes penales, 2- Benjamín, mayor de edad, con NIE nº NUM001, sin antecedentes penales, 3 - Carmelo, mayor de edad, con de NIE nº NUM002, sin antecedentes penales, 4 - Domingo, mayor de edad, con NIE nº NUM003, sin antecedentes penales, 5- Gema, mayor de edad, con NIE nº NUM004, sin antecedentes penales, 6 - Leandro, mayor de edad, con NIE n. o NUM005, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, y 7 Maximiliano, mayor de edad, con DNI nº NUM006, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

Entre los meses de mayo y junio de 2017, los acusados empezaron a idear un plan para privar de libertad al señor Paulino y exigir a su familia la cuantía de 1.500.000 euros a cambio de liberarle. Así, en un primer momento, Augusto, de común acuerdo con su hermano Benjamín, fue contactando con el resto de acusados para proponerles participar en esta empresa. De esta forma, acordaron que Carmelo sería el que negociaría con la familia del señor Paulino, una vez este fuera capturado y que Domingo haría tareas de vigilancia, apoyo y seguridad en el transporte de la víctima.

Así, todos ellos decidieron que una vez que hubieren capturado al señor Paulino, Io llevarían, primero, a una vivienda situada en Cataluña, hasta que pudiera ser trasladado definitivamente a otro domicilio, situado en la localidad de Casarrubios del Monte, provincia de Toledo. Es por esto que se pusieron en contacto con Maximiliano, para poder hacer uso de su casa, situada en la CALLE000, número NUM007, de la localidad de Cervelló, para retener ahí durante unos días al señor Paulino y acordaron que, por otro lado, éste también asumiría tareas de custodia de la víctima.

Dado que la víctima sería trasladada de Cataluña a Toledo, para coordinar los traslados, propusieron a Leandro participar en el plan, de manera que este asumiría tareas de coordinación en los traslados del señor Paulino, así como tareas para la vigilancia. Por último, convencieron Gema, madre de Augusto y Benjamín, para custodiar y cuidar a la víctima una vez esta fuera trasladada a Casarrubios del Monte.

Tras hacer todos los preparativos y concretar las funciones que desarrollarían cada uno, los acusados empezaron con la ejecución del plan.

Así, el día 12 de junio de 2017, hacia las 20.00 horas, Augusto y Benjamín, actuando de acuerdo con el plan acordado con los otros acusados, acompañados de terceras personas que no han sido identificadas, y bajo la intención compartida de privar de libertad de deambulación a la víctima, pararon el vehículo Mercedes S400 con matrícula ....DRR que conducía el señor Paulino por las inmediaciones de la urbanización Lloret Blau, cerca del desvío a la antigua carretera de Lloret de Mar, y consiguieron sacarlo por la fuerza del vehículo. Una vez fuera, con intención de menoscabar su integridad física y de causarle temor, propiciaron al señor Paulino golpes por todo el cuerpo y le profirieron expresiones como "te mato a tu, a tu familia y a tus nietos, no hagas tonterías, te llevamos a un sitio que no te encuentra nadie" o "Calla, hijo de puta, no me mires a la cara" o "Te mato, una palabra y te mato".

Aprovechando esta situación, Benjamín, Augusto, Carmelo y Domingo, con intención de obtener un beneficio patrimonial indebido, sustrajeron al señor Paulino su vehículo Mercedes S400, 80€ que la víctima llevaba en los pantalones, una bandolera marca Louis Vuitton, una cartera Cartier con su documentación, 3 tarjetas bancarias y dos teléfonos marcas Nokia y Siemens.

Los objetos sustraídos han sido tasados pericialmente en la cuantía de 380€ y el propietario no los ha recuperado, excepto el vehículo Mercedes que los investigados abandonaron en la localidad de Molins de Rei y le fue devuelto. El señor Paulino reclama la indemnización por los daños y perjuicios que le pudiera corresponder por estos hechos.

Una vez que Benjamín y Augusto consiguieron introducir a la víctima en uno de sus coches, lo trasladaron hasta la vivienda situada en la CALLE000, número NUM007, de la localidad de Cervelló (Barcelona), residencia de Maximiliano, y lo retuvieron ahí en contra de su voluntad hasta el día 17 de junio de 2017. Desde el día 12 al 17 junio, periodo en el que la víctima estuvo retenida en este domicilio, Maximiliano realizó, también, tareas de custodia de la víctima.

Durante los desplazamientos en coche que hicieron los acusados Benjamín, Augusto, Carmelo y Domingo, durante los días que duró el secuestro, con intención de obtener un beneficio patrimonial indebido, utilizaron varias tarjetas de crédito, sin estar autorizados por sus titulares legítimos, para pagar los peajes de las autopistas por las que circulaban. En concreto, los cargos a las tarjetas fueron los siguientes-.

-El 12 de junio de 2017, entre las 20.14 y las 20.39 horas, usaron las tarjetas bancarias número NUM008 y NUM009 de la entidad Bankia, titularidad del señor Paulino y su mujer, Blanca, respectivamente.

-El día 17 de junio de 2017, a las 11.52 horas y a las 15.00 horas, abonaron los peajes del AP-7 en Martorell y del AP-2 en Alfajarín respectivamente con la tarjeta de Ibercaja mencionada.

La cuantía de los peajes abonados no se ha podido determinar, pero en todo caso, no supera los 400 euros. El señor Paulino y la señora Blanca reclaman la indemnización que pudiera corresponderles por los daños y perjuicios sufridos por estos hechos, mientras que el señor Gabriel ya fue indemnizado por su entidad bancaria.

Así mismo, los acusados Benjamín, Augusto, Carmelo y Domingo, con idéntica intención de obtener un beneficio patrimonial indebido, acordaron que el 13 de junio de 2017 Carmelo acudiera a un cajero de la entidad bancaria BBVA situado en la localidad de Calonge y utilizara la tarjeta de la víctima RACC Máster con número NUM010 que le habían sustraído el día anterior sin su autorización para extraer 200 euros. Esta cuantía no ha sido recuperada por el' señor Paulino, que reclama la indemnización que pudiera corresponder por estos hechos.

El día 17 de junio de 2017, los acusados, de común acuerdo, decidieron trasladar a 'a víctima de Cervelló al domicilio situado a la CALLE001, número NUM011, de la localidad de Casarrubios del Monte (Toledo). Este traslado lo realizaron, al menos, Benjamín, Augusto y Domingo. El señor Paulino estuvo retenido contra su voluntad en este domicilio hasta el día 22 de junio de 2017, fecha en que fue liberado en el domicilio de referencia por agentes de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. En el periodo en el que la víctima fue retenida en este domicilio de Casarrubios del Monte, Gema y Leandro, junto con los otros acusados, realizaron, también, tareas de custodia de la víctima

Durante el tiempo de cautiverio, tanto en el domicilio de la localidad de Cervelló como en el de Casarrubios del Monte, todos los acusados asumieron en diferentes momentos tareas de custodia del señor Paulino, manteniéndolo atado y amordazado. En concreto, algunos de los acusados, entre ellos Benjamín y Augusto, con intención de menoscabar la integridad física y moral, agredieron a la víctima de forma constante, dándole puñetazos por todo el cuerpo y golpes con una toalla mojada, así como acercándole cigarros encendidos a la piel, con el conocimiento y consentimiento de los otros acusados, que permitían estas agresiones. Al mismo tiempo, con intención de atemorizarle le decían que le matarían y que cogerían a su hija y la harían trabajar de prostituta.

Así mismo, con idéntica intención y para que estuviera tranquilo, le administraron todo tipo de drogas (entre ellas anfetaminas, benzodiacepinas, cannabis, opiáceos, cocaína, antidepresivos tricíclicos, barbitúricos, fenciclidina, metadona y metanfetamina).

Como consecuencia de estas agresiones, el perjudicado sufrió las heridas siguientes: lumbalgia izquierda, excoriaciones en ambas muñecas, en la cara interna de 6 cm de longitud por 2 cm de ancho, y en ambos tobillos, en la cara interna de 8 cm de longitud por 2 cm de ancho y 2 lesiones hipercrómicas de 0,5 cm de diámetro, que necesitaron para su sanidad de una l a asistencia facultativa y que tardaron en curarse 25 días, 20 de los cuales fueron impeditivos. Debido a toda la situación vivida durante el cautiverio, el señor Paulino sufre un trastorno de estrés postraumático en tratamiento medicamentoso y psicoterapéutico, que se tiene que considerar como secuela y que requiere tratamiento médico por unos especialistas. Los herederos del perjudicado reclaman la indemnización que les pudiera corresponder por estos hechos.

Desde el 12 de junio de 2017 hasta el 22 de junio del mismo año, Carmelo, actuando de común acuerdo con los otros investigados, hizo diariamente varias llamadas a la señora Blanca y al señor Justiniano (mujer y hermano respectivamente del señor Paulino) en las que con intención de causarles temor y obligarles a pagar el rescate que había sido solicitado para liberar a la víctima, les decía que lo matarían, que le cortarían el cuello y que irían a buscar al resto de la familia si no pagaban.

Por último, una vez liberado el señor Paulino y como consecuencia de investigaciones policiales, el día 12 de junio de 2018 se hizo una entrada y registro en el domicilio de Maximiliano situado en la CALLE000, número NUM007, de la localidad de Cervelló, donde se encontraron, entre otros, las armas y los cartuchos siguientes propiedad suya, sin estar legalmente habilitado para ello:

Escopeta de marca desconocida y calibre 16 de caza, sin número de serie. Esta arma se clasifica según el artículo 3 del Reglamento de Armas 137/1993 como arma reglamentada, pero el señor Maximiliano no posee ni guía de pertenencia del arma ni licencia, cosa que hace que su posesión sea ilícita.

Carabina neumática marca Cometa, del calibre 4,5 mm, sin número de serie. Esta arma se clasifica según el artículo 3 del Reglamento de Armas 137/1993 como arma reglamentada, y el señor Maximiliano no posee ni guía del arma ni licencia, 4 cartuchos metálicos de calibre 7,62x51 mm Nato, que según el artículo 6.1 del Reglamento de Armas 137/1993 son considerados cartuchería de guerra, y su posesión está prohibida.

Los acusados Augusto, Benjamín, Gema, Carmelo y Domingo abonaron con antelación a la celebración del juicio oral la cuantía de 41875 euros en concepto de responsabilidad civil.

SEGUNDO. No ha quedado acreditado que el día 12 de junio de 2017, cuando se produjo la captura de Paulino, los acusados/das Gema, Leandro y Maximiliano hubieran tenido ninguna participación en la sustracción del vehículo Mercedes S400, matrícula ....DRR, ni de los otros efectos descritos anteriormente, propiedad de la víctima Paulino.

TERCERO. Tampoco ha quedado acreditado que, durante los desplazamientos en coche que hicieron los acusados Benjamín, Augusto, Carmelo y Domingo durante los días que duró el secuestro, Leandro y Maximiliano hubieran tenido ninguna participación en la utilización de las tarjetas de crédito, sustraídas a la víctima, para pagar los peajes de las autopistas por las que circulaban, ni tampoco en la retirada de 200€ del cajero automático de la entidad BBVA de Calonge, el día 13 de junio de 2017, con la tarjeta de crédito RACCMaster, también titularidad de la víctima.

CUARTO. No se ha acreditado que Leandro y Maximiliano, durante el tiempo de cautiverio, hubieran dicho a la víctima que lo matarían, que le cogerían a su hija y la harían trabajar de prostituta, ni tampoco que hubieran dicho a Blanca y Justiniano, para obligarles a pagar el rescate, que matarían a la víctima, le cortarían el cuello y que irían a buscar el resto de la familia si no pagaban.

QUINTO. No ha quedado acreditado que Paulino, en el momento en que fue capturado, llevara encima 5.450€ en efectivo, ni un collar de oro, ni un reloj de oro de 18 quilates marca Versace.

SEXTO. De resultas de estos hechos Blanca, esposa de la víctima, vio gravemente alterada su vida por la dependencia absoluta que la víctima tuvo de ella después del secuestro, requiriendo una dedicación exclusiva por el cuidado de su marido con la consecuente afectación emocional que esta situación le provocó, tanto mientras vivió el secuestro, como con posterioridad por las circunstancias expuestas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"CONDENAMOS:

1. Augusto, Benjamín, Carmelo, Domingo como autores de un delito de secuestro condicional del art. 164 del CP, un delito de robo con violencia e intimidación del art. 237 y 242, apartado 1. 0 del CP, de un delito de lesiones del art. 147. 1 0 del CP, de un delito leve continuado de estafa del art. 248.2 apartado c) y 249 del CP en relación al art. 74 también del CP, de un delito trato degradante del art. 173.1, párrafo | 0 del CP, de un delito continuado de amenazas condicionales del art. 169.1 del CP en relación con el art. 74, también del CP y de un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter 1 b) del CP con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño del art. 21.5 del CP y solicitó que se impusiera a cada uno de los acusados las siguientes penas:

   -3 años de prisión con la inhabilitación para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena por el delito de secuestro condicional,

   -1 año de prisión con la inhabilitación para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena por el delito de robo con violencia,

   - multa de 3 meses con una cuota diaria de 3€, con la responsabilidad subsidiaria del art. 53 del CP por el delito de lesiones,

   - multa de 1 mes con una cuota diaria de 3€ con a la responsabilidad subsidiaria del art. 53 del CP por el delito leve continuado de estafa,

   - 3 meses de prisión con la inhabilitación para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena por el delito de trato degradante,

   11 meses de prisión con la inhabilitación para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena por el delito continuado de amenazas condicionales y

   - 1 año y 6 meses de prisión con la inhabilitación para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena por el delito de pertenencia a grupo criminal.

2. Gema como autora de un delito de secuestro condicional del art. 164 del CP, de un delito de lesiones del art. 147. 1º del CP, de un delito leve continuado de estafa del art. 248.2 apartado c) y 249 del CP en relación al art. 74 también del CP, de un delito de trato degradante del art. 173.1, párrafo 1º del CP, de un delito continuado de amenazas condicionales del art. 169.1 del CP en relación con el art. 74, también del CP y de un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter 1b) del CP, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de reparación del daño del art. 21.5 del CP a las penas siguientes:

   - 3 años de prisión con la inhabilitación para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena por el delito de secuestro condicional,

   - multa de 3 meses con una cuota diaria de 3€, con la responsabilidad subsidiaria del art. 53 del CP por el delito de lesiones,

   - multa de 1 mes con una cuota diaria de 3€ con a la responsabilidad subsidiaria del art. 53 del CP por el delito leve continuado de estafa,

   - 3 meses de prisión con la inhabilitación para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena por el delito de trato degradante,

   - 11 meses de prisión con la inhabilitación para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena por el delito continuado de amenazas condicioñales y

   - 1 año y 6 meses de prisión con la inhabilitación para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de Io condena por el delito de pertenencia a grupo criminal.

3. Leandro como autor de un delito de secuestro condicional del art.164 del CP, de un delito de lesiones del art. 147. 1 0 del CP, de un delito de trato degradante del art. 173.1 , párrafo 1º del CP y de un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter 1 a) del CF), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes:

   -7 años de prisión con la inhabilitación para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena por el delito de secuestro condicional,

   -multa de 3 meses con una cuota diaria de 3€, con la responsabilidad subsidiaria del art. 53 del CP por el delito de lesiones,

   -6 meses de prisión con la inhabilitación para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena por el delito de trato degradante,

   -2 años de prisión con la inhabilitación por el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena por el delito de pertenencia a grupo criminal.

4. Maximiliano como autor de un delito de secuestro condicional del art. 164 del CP, de un delito de lesiones del art. 147. 1 0 del CP, de un delito de trato degradante del art. 173.1 párrafo | 0 del CP, de un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter 1 a) del CP y de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564, 1. 20 del CF), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes:

   -7 años de prisión con la inhabilitación para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena por el delito de secuestro condicional,

   -multa de 3 meses con una cuota diaria de 3€, con la responsabilidad subsidiaria del art. 53 del CP por el delito de lesiones,

   -6 meses de prisión con la inhabilitación para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena por el delito de trato degradante,

   -2 años de prisión con la inhabilitación por el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena por el delito de pertenencia a grupo criminal.

   - 6 meses de prisión con la inhabilitación para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena por el delito de tenencia ilícita de armas.

   Los acusados tendrán que indemnizar, conjunta y solidariamente, a los herederos de Paulino en la cantidad total de 35.880€ y a Blanca en la cantidad de 6.000€, cantidades que producirán los intereses previstos en el art. 576 de la LEC.

   En relación a las costas condenamos: Augusto, Benjamín, Carmelo y Domingo al pago de 1/7 parte de las costas a cada uno de ellos; a Gema a 4/35 partes; a Leandro a 3/35 partes y, por último, a Maximiliano, a 3/35 partes, más las generadas por el delito de tenencia ilícita de armas que se le impondrán en exclusiva.

   Condenamos a Leandro y a Maximiliano al pago de las costas de las acusaciones particulares que les corresponda, puesto que no las reclaman a los otros cinco acusados.

   ABSOLVEMOS A: Gema, Leandro y Maximiliano del delito de robo con violencia que inicialmente se les imputaba y a Leandro y Maximiliano del delito leve continuado de estafa y del delito continuado de amenazas condicionales que inicialmente se les imputaba.

   Declaramos de oficio las costas causadas por estos delitos.

   Se acuerda el comiso de las armas, teléfonos, material informático y demás efectos intervenidos a los que se les dará el destino previsto en la Ley".

Interpuestos Recursos de Apelación por Leandro y Maximiliano contra la sentencia anteriormente citada, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia nº 144 de fecha 27 de abril de 2021, con el siguiente encabezamiento:

"VISTO por la Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por los Magistrados al margen expresados, el rollo de apelación número 91/2021, formado para substanciar los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dª Martoria Brunsó Guardiola, en nombre y representación de Leandro y la Procuradora Dª. Elisenda Pascual en nombre y representación de Maximiliano contra la sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2020/ por la Audiencia Provincial de Girona (Sección 4Ð en el procedimiento arriba referenciado, seguido por un delito secuestro condicional, un delito de robo con violencia e intimidación, un delito de lesiones, un delito leve continuado de estafa, un delito de trato degradante, un delito continuado de amenazas condicionales y un delito de tenencia ilícita de armas. Como parte apelada el Ministerio Fiscal, Blanca y Herederos de Paulino.

Ha correspondido la ponencia de la causa la Magistrada Dª. María Jesús Manzano Meseguer, quien expresa el parecer del Tribunal".

Y el FALLO de la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 27 de abril de 2021, es del siguiente tenor literal:

"NO HA LUGAR A LOS RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por la Procuradora Dª. Mariona Brunsó Guardiola, en nombre y representación de Leandro y la Procuradora Dª. Elisenda Pascual, en nombre y representación de Maximiliano, contra la sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2020, por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 4ª), la cual confirmamos íntegramente.

Declaramos de oficio las costas que hubieran podido devengarse en esta alzada".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por Leandro y Maximiliano, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

La representación legal de Leandro alegó los siguientes motivos de casación:

1. "Al amparo de Io establecido en el artículo 849.1 0 de la Lecrim".

2. "Por vulneración de precepto constitucional de conformidad con el art. 852 de la LECrim y el art. 5.4 de la LOPJ".

La representación legal de Maximiliano, alegó los siguientes motivos de casación:

1. "INFRACCIÓN DE LEY, por hechos que se han considerado probados en las Resoluciones anteriores, infringiendo un precepto penal de carácter sustantivo".

2. "Infracción de ley por error en la apreciación de la prueba".

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de los herederos de Paulino presenta escrito impugnando los recursos.

El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 20 de octubre de 2021; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 19 de enero de 2022.

1. Enuncia el primer motivo de su recurso la representación procesal de este condenado, "al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la Lecrim.", pero, sin embargo, lo desdobla en dos bloques, uno primero en el que insta la nulidad de lo actuado, por vulneración de los plazos de instrucción, de conformidad con lo establecido en el art. 324.1º LECrim, y otro por lo que considera indebida aplicación del art. 164 CP, en el que cuestiona la pena impuesta por el delito de secuestro.

Sucede, a su vez, que el bloque relativo la queja por vulneración de los plazos de instrucción, por razones de una mejor comprensión, lo dividiremos en otros dos; uno, sobre la validez de las actuaciones acordadas una vez expirado el plazo máximo, y otro a precisar el dies a quo a partir del cual comenzar a contar dicho plazo, que son cuestiones, que, aun cuando no tendrían cabida en un puro motivo por error iuris, como se encabeza el mismo, en la medida que evidencia una clara voluntad impugnativa, que cabría canalizar por la vía de la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, o del derecho al proceso con todas las garantías, con cobertura en el art. 852 LECrim., se dará respuesta, si bien anticipamos que dicha queja ya fue planteada en la instancia y en apelación, obteniendo respuestas que compartimos.

En este fundamento abordaremos el debate relativo al plazo de instrucción y validez de diligencias acordadas, una vez concluido, partiendo del contemplado en el art. 324 según redacción dada por Ley 41/2015, que era el vigente durante la instrucción de la presente causa, con argumentaciones que consideramos extensibles al actual art. 324, según redacción por Ley 2/2020, de 27 de julio, en lo que la aportación no puede ser mucha, por cuanto es cuestión que ya obtuvo respuesta en nuestra Sentencia 455/2021, de 27 de mayo de 2021, a la que seguiremos, y en lo que, en términos generales, coincidimos con el recurrente, cuando considera que los plazos del referido art. 324 son plazos procesales propios, una vez agotados los cuales no son válidas la diligencias acordadas, sin posibilidad de recuperación.

El siguiente fundamento estará dedicado a la determinación del dies a quo, partir del cual computar dicho plazo.

2. Decía el art, 324 LECrim, en su redacción originaria. lo siguiente:

   "Cuando al mes de haberse incoado un sumario no se hubiere terminado, el juez dará parte cada semana a los mismos a quienes lo haya dado al principiarse aquél, de las causas que hubiesen impedido su conclusión.

   Con vista de cada uno de estos partes, los Presidentes a quienes se hubiesen remitido y el Tribunal competente acordarán según sus respectivas atribuciones, lo que consideren oportuno para la más pronta terminación del sumario".

   Con la pequeña modificación que el artículo experimenta por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, que pasa a atribuir al secretario judicial esa obligación de dar el parte semanal, se mantiene la redacción hasta la sustancial reforma del artículo por Ley 41/2015, de 5 de octubre, en que el legislador decide tomar cartas en el asunto ante el incumplimiento sistemático del mismo y la inexistencia de consecuencias no obstante el transcurso de dicho mes, que se ponía como previsible para la conclusión de la instrucción, estableciendo unos plazos para ésta entre 6 y 18 meses, con previsión de prórrogas en atención a la complejidad del asunto, y dejando redactado el artículo, en lo que ahora interesa, de la siguiente manera:

   "1. Las diligencias de instrucción se practicarán durante el plazo máximo de seis meses desde la fecha del auto de incoación del sumario o de las diligencias previas.

   No obstante, antes de la expiración de ese plazo, el instructor a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes, podrá declarar la instrucción compleja a los efectos previstos en el apartado siguiente cuando, por circunstancias sobrevenidas a la investigación, ésta no pudiera razonablemente completarse en el plazo estipulado o concurran de forma sobrevenida algunas de las circunstancias previstas en el apartado siguiente de este artículo.

2. Si la instrucción es declarada compleja el plazo de duración de la instrucción será de dieciocho meses, que el instructor de la causa podrá prorrogar por igual plazo o uno inferior a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes. La solicitud de prórroga deberá presentarse por escrito, al menos, tres días antes de la expiración del plazo máximo".

   El propio legislador quiere dejar constancia del radical cambio en el Preámbulo de la Ley con las siguientes palabras:

   "Por otro lado, siguiendo la propuesta de la Comisión Institucional antes mencionada, para la finalización de la instrucción, se sustituye el exiguo e inoperante plazo de un mes del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por plazos máximos realistas cuyo transcurso sí provoca consecuencias procesales. Se distinguen los asuntos sencillos de los complejos, correspondiendo su calificación inicial al órgano instructor. Se prevé la posibilidad de la prórroga de estos últimos a instancia del Ministerio Fiscal, como garante de la legalidad ex artículo 124 de la Constitución, y en todo caso, oídas las partes personadas, y, para todos los supuestos, de una prórroga excepcional a instancia de cualquiera de las partes personadas y oídas las demás, con mucha flexibilidad, pero de forma que finalmente exista un límite temporal infranqueable en el que el sumario o las diligencias previas hayan de concluir y haya de adoptarse la decisión que proceda, bien la continuación del procedimiento ya en fase intermedia, bien el sobreseimiento de las actuaciones".

   Los categóricos términos empleados por el legislador, como que el transcurso de los plazos "sí provoca consecuencias procesales" o la mención a ese "límite temporal infranqueable" para la realización de las diligencias, dejaban nulo margen para que, llegado el asunto a este Tribunal, se pronunciara en el sentido de reconocer validez a actuación alguna acordada fuera de esos plazos legales, pues no parece razonable que, ante tan concluyente mención, se acuda a fórmulas para sobrepasar unos plazos que el propio legislador ha definido como infranqueables.

   En este sentido, en STS 66/2021, de 28 de enero de 2021, ya decíamos lo siguiente:

   "El transcurso del tiempo en el proceso penal por incumplimientos de plazos procesales puede comportar diferentes consecuencias que, en atención al contexto en el que la disfunción temporal se produce, no pasan de forma necesaria por la atenuación de la responsabilidad, como parece sugerir la recurrente.

   El incumplimiento de los plazos procesales puede generar, también, consecuencias preclusivas y no preclusivas que afecten a la propia regularidad del proceso, a la validez de determinadas actuaciones y a la obtención y aprovechamiento de fuentes probatorias.

   Así, y a título meramente descriptivo, el incumplimiento de los plazos procesales puede provocar la clausura de la fase de investigación -vid. artículo 324 LECrim- o de la fase intermedia -vid. artículos 784.1, inciso segundo, y 800.6, ambos, LECrim-".

   Mayor atención dedicamos a los plazos de instrucción del art. 324 en nuestra Sentencia 455/2021, de 27 de mayo. Se trataba de un asunto en que, en fase de cuestiones previas, la sentencia de primera instancia dictada por la Audiencia Provincial, ratificada, luego, en apelación por el TSJ, había estimado una que tuvo como consecuencia la absolución de los acusados, por no haber sido oídos éstos en declaración como investigados antes de haber transcurrido el plazo máximo de instrucción y no considerar válido lo actuado, ni susceptible de subsanación.

   El recurso lo planteaba el M.F., al que se adhirió la acusación popular, y el debate giraba en torno a determinar si tales actuaciones realizadas fuera de plazo son simplemente irregulares, pues consideraba que para hablar de nulidad es preciso que causen indefensión, y el mero transcurso del plazo temporal para prorrogar la instrucción hasta los dieciocho meses, sin haber dictado la resolución que lo permitiera, sería un caso de mera extemporaneidad, por vulneración de la norma de procedimiento prevista en el artículo 324 LECrim., pero nunca podría haber provocado indefensión material. Se estaría ante una actuación judicial fuera de tiempo, perfectamente subsanable y subsanada, conforme al principio general de conservación de los actos procesales del artículo 240 LOPJ.

   Y está en línea con la Circular de la FGE 1/2021, de 8 de abril, sobre los plazos de la investigación judicial del art. 324 LECrim., dada tras la redacción por Ley 2/2020, de 27 de julio de 2020, y la interpretación que hace de su nuevo apdo. 3, que, en relación con las diligencias acordadas y practicadas extemporáneamente, consideraba que "si, antes de la finalización del plazo o de alguna de sus prórrogas, el instructor no hubiere dictado la resolución a la que hace referencia el apartado 1, o bien ésta fuera revocada por vía de recurso, no serán válidas las diligencias acordadas a partir de dicha fecha", con cuya redacción entendió la Fiscalía que tal tipo de diligencias no merecerían ser consideradas ilícitas, sino irregulares, pues el mero incumplimiento de un plazo procesal, como era el del art. 324, no permite apreciar vulneración de derechos y libertades de ningún orden.

   Como decimos, nuestra Sentencia 455/2021 aborda la cuestión relativa a las diligencias acordadas más allá de los plazos procesales señalados para la instrucción, tanto si se trata de instrucciones bajo el régimen vigente del art 324 según Ley 41/2015, como tras su reforma por Ley 2/2020, pues, no obstante no haberse contemplado el relativo a las diligencias acordadas extemporáneamente hasta esta reforma mediante la inclusión de ese apdo. 3 antes transcrito, había que darle solución, porque la posibilidad de encontrarnos con tal realidad hacía necesaria una respuesta y la que se dio, y en los términos que se dio, era válida tanto para antes como para después, más contando con el apoyo que ofrecía ese nuevo apdo. 3.

   Es cierto que la reforma de 2020 suprime el distinto tratamiento entre causas ordinarias y complejas, y determina con mayor precisión los plazos para la instrucción, pero quedaba pendiente la solución a dar a las diligencias acordadas una vez expirado, cualquiera que fuera, ese plazo máximo de instrucción, en el sentido de si debía ser expulsado del procedimiento ese material probatorio.

   La idea en torno a la que gira dicha Sentencia 455/2021 es, haciéndose eco del Preámbulo de la Ley, que el plazo para la práctica de diligencias en fase de instrucción constituye un límite infranqueable, de manera que las practicadas una vez superado serán nulas sin posibilidad de subsanación. Se explica que esa fijación de límites es una opción legislativa, que, como tal, ha de ser observada, y entre los pasajes que encontramos en la misma en desarrollo de su decisión, podemos entresacar que en ella decíamos:

   - que "el legislador ha querido fijar un plazo de "movilidad práctica temporal de diligencias" en la sede de instrucción, y que más que de preclusión se trata de que el Fiscal, en el ejercicio de su función de postulación de la práctica de diligencias y potenciación, también, de su labor instructora, sea el que las inste ante el juez de instrucción y ejerza una función fiscalizadora de la agilización de las diligencias, así como de que no transcurra el plazo fijado de seis meses al momento de los hechos y de doce en la actualidad que evite paralización de las diligencias, pero que en este caso se produjo, además, sin pedir la prórroga del plazo ex lege";

   - que "el legislador ha querido fijar un plazo y enmarcar en él el trámite instructor condicionando la validez de las diligencias practicadas a que se lleven a efecto en ese plazo, y siendo inválidas las ejecutadas fuera de él, salvo las denominadas diligencias rezagadas del art. 324.7 (actual art. 324.2 LECRIM)".

   - que "las consecuencias procesales de la práctica de diligencias fuera del plazo fijado ex lege es que "no serán válidas", y ello arrastra todas las consecuencias que dimanan de esa nulidad acordada en la sentencia recurrida, como lo es la nulidad de lo actuado y la consiguiente absolución en el caso de que se llegue a juicio oral con esta quiebra procesal en el procedimiento. El plazo fijado no es de carácter "voluntarista", o subsanable. Es de obligado cumplimiento".

   - que "de acordarse diligencias de forma extemporánea ello conlleva indefensión material del investigado, no solo indefensión formal".

   Se podrá estar de acuerdo, o no, con la fijación de plazos para la instrucción, pero, si se tiene en cuenta que los límites a su duración suponen una garantía para el derecho de los justiciables, como se puede leer en el Preámbulo de la Ley 2/2020 y que su razón está, como sigue diciendo, en que "debe articularse un sistema que cohoneste la eficacia del proceso penal con los derechos fundamentales de presunción de inocencia, derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías que se sustancie en un plazo razonable", no parece razonable buscar fórmulas para eludir esos plazos, cuando ello pugna con la mira puesta en esos derechos fundamentales, por no hacer mención a otros principios como el de seguridad jurídica, que son factores que abonan la idea de que, el del art. 324 LECrim., ha de considerarse un plazo procesal propio con efecto preclusivo, por lo que de afectación a esos derechos conllevaría de no respetarse, de manera que, transcurrido el cual, es inviable la acordar la práctica de nuevas diligencias de investigación, sin perjuicio de recepcionar las llamadas "diligencias rezagadas", esto es, las acordadas con anterioridad a la expiración del plazo, pero recibidas una vez que expiró.

   Por lo demás, si acudimos al art. 197 LECrim., vemos que recoge como regla general la de preclusividad de los actos procesales, en cuanto que establece que "las resoluciones de Jueces, Tribunales y Letrados de la Administración de Justicia, y las diligencias judiciales, se dictarán y practicarán dentro de los términos señalados para cada una de ellas", y aunque se discuta sobre la naturaleza de los actos que menciona, lo que no parece que tenga duda es que se trata de un plazo procesal propio el relativo a la práctica de diligencias en el tiempo que marca la ley, como, por lo demás, guardaría coherencia con el principio general de improrrogabilidad de los plazos procesales del art. 202 LECrim, y resulta del propio contexto de la norma, de la que, como hemos visto que recoge en su Preámbulo, dice que el transcurso de los plazos "sí provoca consecuencias procesales".

   En este sentido, en STS 836/2021, de 3 de noviembre de 2021, en relación con el plazo de investigación hemos vuelto a decir:

   "La reforma operada por la Ley 41/2015 introdujo un elemento de temporalidad en el desarrollo de la fase previa -mantenido en la reforma operada por la Ley 2/2020, de 27 de julio- partiendo de un plazo general prorrogable mediante resoluciones motivadas que justifiquen la necesidad o no de prolongar la instrucción para la obtención de los fines propios de dicha fase. Dicha temporalización incorporó -e incorpora en la regulación vigente- consecuencias relevantes, algunas de nítido alcance preclusivo, en los propios términos contemplados en el artículo 324.6º, texto de 2015, o en el vigente artículo 324.4, ambos, LECrim. La principal, la finalización de la fase previa y, con ella, la oportunidad de práctica de nuevas diligencias indagatorias".

   Una última reflexión que apunta en la misma dirección, que hacemos conscientes de que no es derecho positivo, porque la traemos de la Exposición de Motivos del Anteproyecto de LECrim de 2020, y que, en referencia a la Ley 41/2015, dice que ésta "trató de introducir en el sistema vigente algunas piezas jurídicas de corte acusatorio, como la "fijación de plazos máximos para la instrucción"", o cuando, más adelante, para poner fin a las dudas e incertidumbres que llevó consigo la regulación introducida por Ley 41/2015, relativa a la expiración de los plazos máximos de instrucción, dice que "en la presente ley, la expiración del plazo eventualmente fijado por el juez lleva consigo, inequívocamente, la nulidad de todas las diligencias que se practiquen con posterioridad"; más preciso sería que dijera que se acuerden con posterioridad, porque con ese texto se olvida de las llamadas "diligencias rezagadas", pero quiere dejar patente que lo que se actúe una vez concluido el plazo de instrucción no tiene validez alguna.

Decíamos en el fundamento anterior que el otro particular a precisar es la determinación del dies a quo, partir del cual iniciar el cómputo del plazo.

Expone el recurrente que la causa origen de las actuaciones, Diligencias Previas 204/2017, se incoan por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Blanes el 13 de junio de 2017, por lo que todo cuanto se actuase en ellas a partir de 13 de diciembre de 2017, esto es, transcurridos seis meses, sin haberse dictado auto declarando su complejidad, sería nulo; por ello considera que el auto acordando la intervención telefónica de su patrocinado, de 10 de abril de 2018, debió ser declarado nulo, por haberse acordado extemporáneamente, como también nula su toma de declaración como investigado en instrucción.

En el recorrido que hace el recurrente de las secuencias procesales, se olvida de mencionar un dato fundamental, cuya relevancia destacan tanto la sentencia de instancia como la de apelación, y es que, a raíz de atestado policial ampliatorio, el Juzgado dicta providencia el 7 de marzo de 2018, acordando abrir pieza separada, a la que da número 63/18, siendo a raíz de dicha ampliación y en la pieza que se abre al efecto (Tomo VI y ss.) donde se sustancian las diligencias que afectan a los nuevos investigados, esto es, los dos recurrentes, primero Maximiliano y luego Leandro.

Con detalle describe el TSJ en su sentencia, y ha comprobado este Tribunal, esas secuencias fundamentales, que se olvida de mencionar el recurrente, y explica cómo las actuaciones, que se incoan como Diligencias Previas 204/2017, no declaradas complejas, en ellas no aparecían estos dos recurrentes, y cómo, tras el análisis de unos terminales móviles que habían sido intervenidos a otros investigados, se consiguen los indicios que apuntan a la participación de Maximiliano y de Leandro, lo cual da lugar a la formación de pieza separada y secreta, cuyo auto de incoación de las nuevas Diligencias Previas 63/2018 es de 4 de abril de 2018 (folio 2149, tomo VI), donde se actúa lo relativo a ambos, y que, en particular, la primera toma de declaración judicial de Leandro, en que se acogió a su derecho a no declarar, tuvo lugar el 13 de junio de 2018 (folio 2860, tomo VII), debido a que hasta el día anterior no se procedió a su detención.

Por lo tanto, la clave, a los efectos de precisar el dies a quo, es determinar qué fecha es la que ha de considerarse como de incoación de la causa, o si se prefiere, por ceñirnos a la literalidad del art. 324 vigente en la época de los hechos, "la fecha de la incoación del sumario o de las diligencias previas", si aquélla de 13 de junio de 2017, como mantiene el recurrente, o ésta de 4 de abril de 2018, cuando se incoan las nuevas diligencias previas en pieza separada abierta ad hoc, para lo cual podemos comenzar recordando que la formación de pieza separada, con cobertura en lo dispuesto en el art. 762.6ª LECrim., no deja de ser una causa penal propia, susceptible de un tratamiento procesal autónomo, que tiene opción de abrir el juez de instrucción para la práctica de diligencias respecto de distintos encausados, cuando existan elementos para enjuiciarlos con independencia de otros, a los efectos de simplificar y activar el procedimiento principal, proporcionando un mejor control de las actuaciones y no entorpeciendo el curso de la principal, lo que no obsta para que, en función del curso y resultado de las mismas, se puedan luego reincorporar a la causa principal, como así acordó el instructor mediante auto de acumulación, de 27 de julio de 2018 (folio 3348, tomo VIII).

Una de estas circunstancias, esto es, la de precisar el dies a quo, fue tenida en cuenta para que el Pleno del TC, en su auto 112/2017, de 18 de julio de 2017, inadmitiera a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada en relación con el art. 324, según redacción dada por Ley 41/2015. En este sentido, se puede leer lo siguiente en dicho auto:

"De acuerdo con el aludido canon de control y circunscribiendo nuestro examen, de acuerdo con la delimitación ya efectuada del objeto de la presente cuestión, a los apartados 2, 6, 7 y 8 del artículo 324 LECrim, puede observarse que los juicios de aplicabilidad y relevancia no han sido correctamente formulados por las siguientes razones:

(i) En lo que se refiere a los apartados 6, 7 y 8 del artículo 324 LECrim, en el proceso a quo el Ministerio Fiscal, al recurrir la providencia de traslado, alegó específicamente que el artículo 324.6 LECrim no resultaba de aplicación; pues, en su opinión, el órgano judicial había errado en la determinación del dies a quo del plazo. En opinión del Fiscal, el momento inicial del cómputo no debía ser la fecha de incoación de las diligencias previas 3216-2015 del Juzgado de Instrucción núm. 5 sino la de incoación de las diligencias (desglosadas de aquéllas) 1067-2016, que eran, en su opinión, las que verdaderamente versaban sobre la investigación del concreto delito que constituía el objeto del proceso en curso.

Sobre esta cuestión, planteada por el fiscal, el juez de instrucción se limitó a señalar que tal interpretación era contraria al texto de la ley; argumento que, en sí mismo, es manifiestamente incorrecto, ya que la letra de la norma cuestionada alude, sin más, a la fecha del Auto de incoación de las diligencias previas o del Sumario. Esta dicción es claramente neutra y, por ello, hace exigible un esfuerzo interpretativo adicional que sirva para descartar mínimamente la interpretación de la norma propuesta por el fiscal; en la medida en que permitía sortear el efecto que el instructor estimaba inconstitucional. Obviamente, no se trata aquí de discutir el acierto, desde el punto de vista de la legalidad ordinaria, de la interpretación realizada por el juez de instrucción sino de poner, simplemente, de relieve que el único argumento que se consigna en el Auto de planteamiento resulta manifiestamente insuficiente para descartar la viabilidad de la interpretación propuesta. El órgano judicial, en suma, no descartó suficientemente la viabilidad de la interpretación alternativa que se le proponía en cuanto a la fijación del dies a quo del plazo de investigación; interpretación que permitía evitar la conclusión prematura de la instrucción, alumbrando la posibilidad de practicar diligencias. Por ello, el juicio de aplicabilidad puede estimarse insuficientemente justificado en este punto".

Lo que deja claro el TC es que la determinación del dies a quo es cuestión de legalidad ordinaria, y, que frente a la opinión del juzgado proponente de que era el día en que se incoaron las primeras diligencias y no las desglosadas, cabía una interpretación alternativa.

La Circular de la FGE 5/2015 sobre los plazos máximos de instrucción, hecha pública tras la reforma del art. 324 LECrim. por Ley 4/2015, aborda la problemática que plantea la determinación del dies a quo, en los casos de inhibiciones y acumulaciones, y, en particular, por lo que a éstas se refiere, en que pudieran concurrir varios autos de incoación de fechas distintas, pone el acento en la circunstancia de la autonomía de cada una de las causas en que se despliegue una investigación propia; por ello, como hemos visto, es problemática que se planteó ante el TC, y en la que el M.F., en línea con la Circular, entendía que el momento inicial del cómputo no debía ser el de incoación de las iniciales Diligencias Previas, sino el de incoación de las que se desglosaron de ellas, pues, como se argumenta en la Circular "si existen varios autos de incoación de diligencias, el que marcará el inicio del cómputo de los plazos del art. 324 será precisamente el auto de incoación de las últimas diligencias iniciadas, y ello por razones de estricta lógica: por un lado, si tales diligencias no se hubieran acumulado, estarían sometidas a los plazos generales del art. 324 LECrim en toda su amplitud; por el otro, de quedar vinculadas a un plazo marcado por unas diligencias más antiguas podría llegarse al absurdo de que una vez acumuladas, no se disponga de plazo alguno para la instrucción, por haber quedado éste ya agotado". Argumento sobre el que vuelve la Circular 1/2021, también sobre los plazos de investigación del art. 324, reformado por Ley 2/2020, que se reitera, expresamente, en el mismo criterio, tratándose de acumulaciones "ya que las mismas versarán sobre hechos o sujetos distintos, que en principio podrían haberse instruido en causas separadas".

La anterior línea argumental guarda coherencia con los principios que rigen en el proceso penal, en el que sabido es que, como resulta de artículos, como el 299 LECrim., sin hecho y/o sin autor no pude haber proceso penal, de manera que, abierta una causa penal habrá de serlo para la investigación de un hecho aparentemente delictivo, que apunte a la presumible participación en el mismo de un determinado sujeto, que es lo sucedido en el caso que nos ocupa, en el que hasta la ampliación del atestado policial no se tiene constancia de la implicación en los hechos ni de éste ni del otro recurrente, por lo que, en nada, se veían afectados por instrucción judicial alguna.

El proceso penal es el instrumento para hacer efectivo el ius puniendi, que corresponde en exclusiva al Estado, a partir de un hecho con apariencia delictiva atribuible a un individuo, quien queda sometido a él por su presumible participación, lo que lleva consigo una investigación con efectos gravosos, como no deja de latir en la Exposición de Motivos de la LECrim., de la que entresacamos una frase tan descriptiva como cuando, en uno de los pasajes que habla del procesado, se refiere a "el que tenga la inmensa desgracia de verse sometido a un procedimiento criminal gozará en absoluto de dos derechos preciosos", que pone en relación con su derecho de defensa. De hecho, si acudimos al art. 118 LECrim, el ejercicio del derecho de defensa, con posibilidad de intervención en las actuaciones, se hace efectivo desde el momento en que se comunique a la persona la existencia del hecho punible que se le atribuya. No existirá, por tanto, para ésta, proceso hasta verse sometido a la investigación, no antes, de manera que, si el inicio del tiempo de duración de la investigación judicial se ha de contar, porque así lo dispone el art. 324 LECrim., desde "la incoación de la causa penal", habrá que referirlo a la causa penal que a ese investigado concierna, porque es en ella, y no en otra, donde ha defender los derechos que se le reconocen, debido a su carga aflictiva que pesa desde esa incoación, como, de hecho, si acudimos al Preámbulo de la Ley 2/2020, vemos que así lo explica, cuando dice: "Como es sabido, el proceso penal es en sí mismo una pena que comporta aflicción y costes para el imputado. Por identidad de razón por la que en otros ámbitos (por ejemplo, en materia tributaria o sancionatoria) se establecen límites a la duración de las actividades inspectoras o instructoras, debe articularse un sistema que cohoneste la eficacia del proceso penal con los derechos fundamentales de presunción de inocencia, derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías que se sustancie en un plazo razonable".

Dicho cuanto antecede, nos lleva a descartar la tesis del recurrente, porque la realidad es que, de las iniciales Diligencias Previas 204/2017, se desglosaron las 63/2018, para sustanciar en éstas una investigación a parte sobre distintos encausados, lo que en nada les resta de autonomía propia, y el hecho de que materialmente acabasen cosidas en una misma cusa, como cuestión formal, no puede primar sobre aquella realidad, más cuando el curso de la investigación aconsejaba que se reagruparan debido a la conexidad existente entre lo investigado en ambas causas, a los efectos de ser enjuiciado todo ello en un mismo juicio; y la circunstancia de que, por razones de eficacia, determinara en un anterior momento la formación de pieza separada para la investigación de los dos recurrentes, nada impedía que, a la vista del éxito de lo investigado en cada uno de los procedimientos, se reagruparan para ese enjuiciamiento conjunto de cuantos individuos habían tenido participación en unos mismos hechos, como hemos visto que se acordó mediante auto de acumulación de 27 de julio de 2018.

En resumen, coincidimos con el M.F., cuando mantiene que fueron diligencias distintas, a las iniciales, en las que se investiga a los recurrentes, de cuya argumentación transcribimos aquella parte, que pone en relación con nuestra STS 455/2021, de 27 de mayo de 2021, en la que dice:

"Si leemos detenidamente la STS 455/2021, observamos que se refiera a la indefensión del investigado, la declaración del investigado etc. Pues bien, como señala el TSJ, los recurrentes no estaban siendo investigados y no serán hasta que incoándose la Pieza Separada y a la vista del Atestado de 2/03/2018, se practiquen una serie de diligencias de investigación, principalmente intervenciones telefónicas, debidamente autorizadas, que permitirán llegar hasta el acusado Maximiliano y desde él, al recurrente Leandro. En consecuencia, no parece descabellado sostener que respecto de ellos y dada la separación procedimental, el contador se puso a cero".

Para abordar el bloque del primer motivo de recurso, en que se considera indebidamente aplicado el art. 164 CP, delito de secuestro condicional por el que viene condenado el recurrente, al tratarse de un motivo por error iuris, comenzar diciendo que, para su análisis, hemos de partir del más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados.

Explica la Sentencia de la Audiencia, en su fundamento de derecho quinto, que, en relación con los delitos de secuestro, lesiones y trato degradante imputados a Leandro y Maximiliano no se ha planteado ninguna cuestión teórica que cuestione el delito ni sus elementos constitutivos, por lo que el debate quedaba centrado en el análisis de la prueba practicada.

En realidad, la queja en este bloque del motivo lo es por haber sido fijada la pena de prisión en siete años, alegándose que se impone pese "a no tener el recurrente antecedentes para ello, ni darse las circunstancias del art. 163.3 del CP para imponer la pena superior en grado".

No comprendemos la queja, por cuanto que, siendo el arco penológico de seis a diez años de prisión, la de siete años se encuentra muy próxima a la mínima imponible, y, en ese año que lo supera, da una explicación absolutamente razonable el tribunal sentenciador, como es la duración de diez días del secuestro, y su proximidad a los quince días, que hubiera llevado, por referencia al art. 163.3 CP, a la agravación de la pena a la superior en grado. Estamos, pues, ante una cuestión de arbitrio judicial, en que, al haber dado la Audiencia una motivación que nos parece razonable, no ha de prosperar el reproche que se hace a su sentencia.

Se desestima, pues, el primer motivo de recurso, consecuencia de la desestimación de los tres bloques en que lo hemos diversificado.

Segundo motivo: "por vulneración de precepto constitucional de conformidad con el art. 852 de la LECrim y el art. 5.4 de la LOPJ".

En realidad, aunque el motivo se intitula de la anterior manera, básicamente no deja de ser un nuevo cuestionamiento de la valoración hecha en la sentencia de instancia, en línea a como se hizo con ocasión del previo recurso de apelación, cuando, precisamente, ya ha superado el juicio de revisión, tras haber pasado por el filtro que, ante el TSJ, supone dicho recurso de apelación, por lo que a lo que éste dijo nos remitimos, por considerar razonable su verificación sobre esa valoración.

Como decimos, la línea argumental que se desarrolla con ocasión del presente recurso de casación no difiere, en lo fundamental, de la utilizada en el previo recurso de apelación, pues, a partir de la prueba indiciaria tenida en cuenta por la sentencia de instancia, y volviendo a interpretar los indicios a conveniencia y de manera deslavazada, en contra de los criterios de interrelación que ha de presidir este tipo de prueba, pretende el recurrente que su valoración de parte se imponga a la imparcial y objetiva del tribunal sentenciador, convalidada, además, por el tribunal de apelación.

En todo caso, tras repasar la sentencia de instancia, vemos que en ella se dice que, no obstante contar con el reconocimiento genérico y global de los cinco acusados que reconocieron los hechos, y la participación en ellos de todos los acusados, no lo considera suficiente el tribunal, por sí solo, como prueba para destruir la presunción de inocencia que ampara a los dos recurrentes; por ello, pasa a un análisis más exhaustivo del resto de material probatorio, tras el cual descarta su participación en los delitos de robo, estafa y amenazas, por no considerar bastante el testimonio de los otros acusados, razón por la que les absuelve, lo que no entiende que así sea respecto de los hechos relativos a los delitos de secuestro, lesiones, trato degradante y pertenencia a grupo criminal, por los que los acaba condenando.

En efecto, respecto de estos cuatro delitos, analiza la prueba indiciaria que pesa en su contra, lo que no significa que haya descartado el testimonio de los otros cinco acusados, sino que, en la medida que cuenta con esos indicios, los mismos son elementos de corroboración de aquellos testimonios.

1. Así, en relación con el delito de secuestro, se detiene en el análisis de sus comunicaciones telefónicas y el geoposicionamiento de la línea NUM012 titularidad del recurrente, hasta concluir que, de los datos extraídos de la información obtenida de esos elementos probatorios, se llega a establecer el nexo de conexión entre los distintos acusados, incluido Augusto, uno de los que reconoció su participación en los hechos, así como su ubicación en el lugar donde se llevaron a cabo, cuestiones todas ellas analizadas por el tribunal de apelación, quien, incluso, valora las alegaciones de descargo, y que, con un criterio absolutamente razonable, convalida el discurso valorativo de la prueba hecho por el tribunal ante cuya presencia se practicó, por lo que, sin necesidad entrar en la dinámica que vuelve a plantear el recurrente, y con remitirnos a lo razonado en la STSJ, es suficiente para rechazar este particular del motivo, del que compartimos su conclusión final, cuando dice: "señalar que todos los indicios tomados en consideración por el Tribunal no vienen sino a corroborar la confesión del resto de procesados que manifestaron que conocían a todos y que todos se pusieron de acuerdo para secuestrar a Paulino[...]".

2. En relación con los delitos de lesiones y trato degradante, la queja es, al igual que se hiciera en con ocasión del recurso de apelación, porque se condena al recurrente pese a que no fue identificado en momento alguno por la víctima, lo que traslada el motivo a una cuestión de subsunción, propia de uno por error iuris, para cuyo análisis hemos de partir del respeto a los hechos declarados probados, en los que se dice que todos los acusados, por lo tanto, también los dos recurrentes, empezaron a idear un plan para privar de libertad a Paulino y exigir a su familia 1.500.000 €, que Leandro asumiría las tareas de coordinación de los traslados, así como tareas de vigilancia, que en el periodo de cautiverio, "todos los acusados asumieron en diferentes momentos tareas de custodia del señor Paulino, manteniéndolo atado y amordazado. En concreto, algunos de los acusados, entre ellos Benjamín y Augusto, con intención de menoscabar la integridad física y moral, agredieron a la víctima de forma constante, dándole puñetazos por todo el cuerpo" y golpes con una toalla mojada, así como acercándole cigarros encendidos a la piel, con el conocimiento y consentimiento de los otros acusados, que permitían estas agresiones. Al mismo tiempo, con intención de atemorizarle le decían que le matarían y que cogerían a su hija y la harían trabajar de prostituta".

   Es cierto que, como se expone en el motivo, este recurrente no fue identificado por la víctima como alguno de los acusados que le golpease o maltratase; y así se tiene en cuenta desde la sentencia de instancia, pues la razón de su condena lo es atención la teoría del acuerdo de voluntades, o bien por la de dominio funcional del hecho, que rigen en materia de coparticipación delictiva, en la medida que conoció y consintió que, durante ese periodo de cautiverio que padeció la víctima, otros de los captores, con los que estaba de acuerdo, le golpearan y vejaran de la manera que ha quedado reflejado en los hechos probados, aspectos sobre los que no se plantea debate en el recurso.

3. Por último, en cuanto al delito de pertenencia a grupo criminal, que se vuelve cuestionar por razones probatorias, en cuanto se alega, de nuevo, que no cabría su condena porque solo constan dos llamadas que relacionan a este recurrente con otros acusados, nos volvemos a remitir a los hechos probados, donde ya hemos visto que se describe con detalle la actuación conjunta, con cierta estabilidad y programada, de todos los acusados para la perpetración del delito de secuestro, de la que, en particular, podemos destacar las tareas de coordinación en el traslado y de vigilancia durante el cautiverio por parte del recurrente.

   2. Recurso de Maximiliano

Enuncia su primer motivo de recurso esta parte "por infracción de ley, por hechos que se han considerado probados en las resoluciones anteriores, infringiendo un precepto penal de carácter sustantivo", y, sin embargo, el único precepto que menciona es, erróneamente, el art. 124 LECrim., pues la queja es por lo que llama "preclusión de plazo de investigación", que, en su caso, tendría cobertura en el art. 324.

En realidad, el motivo no es sino una queja, que no desarrolla, por lo que, ante tal falta de fundamentación, coincidiendo con el M.F. debería haber llevado a su inadmisión.

Sea como fuere, al ser cuestión abordada con ocasión del recurso formulado por el otro recurrente, a lo que entonces dijimos para su rechazo nos remitimos.

Se invoca en el motivo "infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba", invocación que no puede ser entendida sino como el motivo por error facti contemplado en art. 849.2º LECrim, que, como presupuesto mínimo para su estimación, precisa que se indique el documento en que se basa el error, lo que no se hace por el recurrente, quien se limita a hacer alguna consideración en relación con alguna prueba personal, que va más allá de lo que autoriza el motivo.

Asimismo, hay una referencia que parece relacionada con la condena por el delito de tenencia ilícita de armas, pues no se menciona el delito, en concreto, que, según se puede leer en el escrito, "aumentan la condena del Sr. Maximiliano de forma injusta, según esta defensa, en más de seis meses de prisión", y que, sin embargo, no se argumenta la discrepancia en lo que a su calificación jurídica se refiere, por lo que, si la queja va referida a la pena, tampoco la podemos atender, pues esa de seis meses de prisión era la mínima imponible de conformidad con el art. 564.1.2º CP. que es por el que ha sido condenado.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

Como consecuencia de la desestimación de los recursos y, en aplicación de lo dispuesto en el art. 901 LECrim., procede imponer a cada recurrente las costas ocasionadas con motivo de su recurso.