STS 21/2022, 13 de Enero de 2022

El Juzgado de Instrucción n.º 53 de Madrid instruyó, en virtud de atestado policial, Procedimiento Abreviado n.º 1205/2019, contra Serafin, Nemesio, Rogelio, Silvio, Everardo, Fidel y Gabino por delitos contra la salud pública y pertenencia a grupo criminal, dictándose sentencia en fecha 9 de marzo de 2021 por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, PA n.º 988/2020, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Son hechos probados y así se declaran que, en el marco de los acuerdos de cooperación policial entre España y Portugal, la Policía Judiciaria portuguesa informó en fecha 4 de marzo de 2019 al Grupo de Drogas de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil; de la existencia de una organización que pretendía introducir grandes cantidades de droga (cocaína), en España, a través del Aeropuerto de Madrid Barajas Adolfo Suárez. Esta operación estaría planeada por el acusado Serafin y otro individuo de origen venezolano, al que no afecta la, presente causa.

En dicha fecha, acudieron ambos en el Restaurante los Cinco Pinos, sito en la Avda. de Aragón n.º 370 de Madrid, de Madrid, donde se reunieron con dos Agentes destinados en la Unidad Central Operativa, que acudieron como personas relacionadas con la descarga de la droga en el aeropuerto, manifestándoles aquellos su intención de introducir cocaína a través de vuelos comerciales, procedentes de Sudamérica, con destino al Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas, escuchando éstos sus planes.

Inmediatamente después, se comunicaron los hechos a la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional, a quien se solicitó autorización para la actuación como Agentes Encubiertos de los Guardias Civiles que habían asistido a la reunión, bajo los nombres en clave de " Triqui" y " Bucanero".

En fecha 7 de marzo de 2019, dicha Fiscalía Especial incoó Diligencias de Investigación n.º 6/2019, y en la misma fecha acordó autorizar la actuación de los dos Agentes Encubiertos, inhibiéndose en fecha 21 de marzo de 2019, a favor de la Fiscalía Provincial de Madrid, Sección Antidroga, donde se incoaron las Diligencias de Investigación 210/2019, con fecha 26 de marzo de 2019. Durante los meses de marzo y abril, Serafin y su acompañante, siguieron mostrando interés en seguir adelante con la actividad ilícita y mantuvieron varios contactos con los Agentes Encubiertos, a fin de preparar los pormenores del envío, utilizando para ello el teléfono móvil n.º NUM000, que previamente habían entregado a los citados Agentes Encubiertos, a fin de coordinar la operativa.

Sin embargo, a finales del mes de abril, los investigados abandonaron el territorio español, sin que se llegase a consumar la operación, por lo que la Fiscalía Provincial de Madrid, archivó sus Diligencias de Investigación y dio traslado de lo actuado, mediante denuncia, al Juzgado Decano de Madrid, turnándose al Juzgado de Instrucción n.º 53 de Madrid, que incoó las Diligencias Previas n.º 1205/2019 por auto de fecha 6 de junio de 2019 y al mismo tiempo el archivo provisional, sin que se realizasen más contactos con los agentes Triqui y Bucanero hasta Julio de 2019. Así, los días 15, 16, 19 y 22 de julio de 2019, Serafin, a través de la aplicación "Telegram", se puso de nuevo en contacto con los Agentes Encubiertos, a través del n.º NUM000, que anteriormente les había facilitado, mediante una serie de mensajes en los que mostraba la urgente necesidad de retomar las conversaciones que habían quedado paralizadas en el mes de abril, a fin de consumar los hechos investigados con la máxima celeridad posible.

Por dicho motivo, por el grupo investigador se solicitó la reapertura de las Diligencias Previas n.º 1205/19, del Juzgado de Instrucción n.º 53 de Madrid y autorización para que dos miembros de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil, actuasen como Agentes Encubiertos bajo los nombres de " Triqui" y ' Bucanero", que fue acordada por dicho Juzgado, mediante auto de fecha 23 de julio de 2019.

El acusado Don Serafin, instó a los Agentes Encubiertos a mantener una reunión que se fijó el día 26 de julio de 2019, y otra posterior el día 29 de julio, ambas en el Bar Mesón "La Alternativa", sito en la calle Pajarones n.º 18 de Madrid.

En la mismas, Serafin comunicó a los Agentes Encubiertos, " Triqui y Bucanero" que no iba a seguir trabajando con su socio, de nacionalidad Venezolana, que habían conocido en el mes de Marzo, debido a los inconvenientes que le había causado y que tenía nuevos socios para consumar la operativa, y les comentó la forma de llevarla a cabo, mediante maletas facturadas, sin pasajero, así como la frecuencia con que realizarían los envíos, quedando con los agentes encubiertos, en que les mantendría informados de las partidas del envío de la sustancia estupefaciente, a través de la aplicación Telegram.

Tras sucesivas conversaciones en las que el acusado Don Serafin utilizando el terminal n.º NUM001, se puso en contacto con el Agente Encubierto Bucanero, en el teléfono n.º NUM000, el 19 de agosto de 2019, tuvo lugar una nueva reunión en el bar "La Alternativa" sita en la C/ Pajarones n.º 18 de Madrid, a la que acudieron además de los anteriores, los acusados, Nemesio e Rogelio.

En dicha reunión, el acusado, Serafin presentó a los "anteriores, como miembros de la Organización que pretendía introducir la cocaína en España, por medio de maletas cargadas en las bodegas de los aviones de pasajeros. En dicha reunión el acusado Nemesio, siguiendo las indicaciones del acusado, Rogelio, comenzó a explicar la operativa, manifestando que ya tenían preparada una maleta con 22 kg de cocaína que sería introducida en un vuelo de la Compañía Aérea BOA, desde el aeropuerto de Santa Cruz, Viru Viru (Bolivia), y que una vez que llegará al Aeropuerto Madrid-Barajas, el día 20 de agosto, les tendría que ser entregada a la mayor brevedad posible; entrega que se realizaría en un parking, según precisó el acusado, Rogelio. Dicho vuelo se comprobó por la fuerza instructora, que era el n.º BOA 776, procedente del Aeropuerto de Viru Viru (Bolivia) y con llegada a España a las 14:15 horas del día 20 de agosto de 2019.

El día 20 de agosto de 2019, a las 08:00 horas, tuvo lugar una nueva reunión en el mismo lugar que las anteriores, a la que acudieron los acusados, Serafin, Nemesio e Rogelio, y los dos Agentes Encubiertos, en la que el acusado Serafin manifestó que no había podido ser enviada la maleta por diferencias entre los tres acusados en lo referente a la "garantía" una vez la misma a llegara a España, hasta el momento de que se hiciese entrega de la misma a la organización criminal.

El acusado, Rogelio pidió disculpas a los Agentes Encubiertos, les enseñó unas fotografías sobre el tipo de maleta que traería la droga, tipo trolley con ruedas, y les dijo que esa tarde les entregarían 1.000 € en concepto de "señal"; como reserva para realizar el trabajo, que entregaría por la tarde, reuniéndose a tal fin Serafin y Nemesio con los agentes encubiertos, sobre las 19,30 H, en el bar la alternativa, sin que Nemesio trajese el dinero, diciéndoles a los agentes encubiertos que había surgido complicaciones respecto a la entrega del dinero y que al día siguiente, 21 de agosto, se solucionaría todo y se haría la entrega de la cantidad acordada, informándoles Nemesio como se recogería la mercancía y que .esta no llegaría antes del 24 de agosto.

El día 21 de agosto, sobre las 08,40 horas, mantuvieron una reunión en el bar "la alternativa" Serafin, Nemesio e Rogelio, saliendo sobre las 9,20 horas y dirigiéndose Nemesio e Rogelio al vehículo Hyundai modelo 110, con matrícula .....NDY, y tras introducirse en el mismo, se dirigieron a la C/ León n.º 3 donde se reunieron con una mujer, que no ha sido identificada, y tras dejarla en un Centro comercial, ambos se dirigieron a la C/ DIRECCION000 n.º NUM002, accediendo al inmueble Rogelio con sus propias llaves, acompañado de Nemesio.

Sobre las 12,11 horas, por medio de la aplicación de mensajería "telegram " Serafin e hizo saber al agente Bucanero, que ya tenía el dinero, remitiéndole una fotografía con un conjunto de billetes de 50 euros, quedando ambos en reunirse en el bar la alternativa sobre las 13,30 horas, acudiendo a dicha reunión los agentes encubiertos Triqui y Bucanero, así como Serafin y Nemesio, entregándoles este último un fajo de billetes de 50 euros, que sumarían el total pactado de 1.000 euros efectivo (un "fajo" con 18 billetes de 50 € y 1 billete de 100€), informando en esa misma reunión a los agentes Triqui y Bucanero, que la maleta podría ser enviada el lunes 26 de agosto de 2019, si no había incidencias en el país de origen y que los datos relativos a la operación se mandarían por Serafin a Bucanero y para concertar futuras reuniones.

El día 21 de agosto, sobre las 13,40 h se reunieron varias personas de origen Dominicano entre las que se encontraba Everardo con Gabino, uniéndose más tarde a la reunión, -sin concretarse la hora pero antes de las 14,40 Rogelio y- Nemesio, marchándose posteriormente a un bar llamado "The Drink", Nemesio Rogelio, Gabino y Everardo, sin que se haya acreditado que Gabino tuviese como apodo " Culebras", ni que dicha reunión tuviese como finalidad el envío de la sustancia de la que estaban tratando en concreto los anteriores acusados con los Agentes encubiertos " Bucanero " y " Triqui", ni que se hiciese entrada de dinero alguno por parte de este a Nemesio a fin de que se entregase como señal a los citados Agentes encubiertos, la cual, ya había sido entregada por Nemesio e Rogelio en el bar "la alternativa" a las 13, 30 horas de ese mismo día a los Agentes Triqui y Bucanero en presencia de Serafin.

El día 24 de agosto de 2019, Serafin se pone en contacto vía "Telegram" con el agente encubierto Bucanero, quedando en reunirse el día 26 a las 12h, para confirmar detalles.

Llegado el día 26 de agosto de 2019, a las horas, tuvo lugar la reunión entre los acusados, Serafin, Nemesio y los Agentes Encubiertos. En ella el acusado Nemesio, comunicando el primero a los agentes encubiertos que estaba todo preparado para la introducción en el aeropuerto de VIRU VIRU (Bolivia), de una maleta que contendría 44 KG de cocaína y que una vez estuviese introducida en el avión les mandarían las fotografías. En la misma reunión Nemesio les comunica que estaba preparada una partida de 100 Kg de cocaína si se culminaba el primer envío con éxito. Igualmente Nemesio les informa de cómo se iba a realizar la entrega de la maleta por los agentes Triqui y Bucanero a los mismos, acordando que Nemesio y Serafin se encontrasen en un lugar junto con uno de los citados agentes encubiertos, mientras la droga se entrega por el otro agente encubierto a Rogelio.

A las 03,21 h del día 27 de agosto, Serafin se comunicó con el Agente encubierto Bucanero, diciéndole que había estado con el "dueño de acá" de la mercancía, quien tenía incluso las fotografías de la maleta, pero que finalmente la droga no había podido entrar y lo haría al día siguiente, así como que se iba a hablar con el dueño para aclararlo, a las 15 horas.

El día 28 de agosto, sobre las 12,30 h, Serafin, mantuvo una reunión con una persona, que no pudo ser identificada, en el "bar la alternativa", abandonando el citado bar a las 12,30 horas, conduciendo el vehículo Chevrolet Cruze con matrícula ....-QH......

Entre los días 27 de agosto y 1 de septiembre de 2019, Serafin mantuvo varias conversaciones con el agente encubierto " Bucanero", a través de la aplicación '"Telegram", en el que el primero le comunicaba los sucesivos retrasos que estaba sufriendo, el envío de la droga, por problemas en el aeropuerto de origen y que había quedado con "el dueño de acá", para que le diese el dinero que iban a entregarles a los Agentes Encubiertos como compensación por dichos retrasos, que denominaban "multa".

El día 29 de agosto de 2019, sobre las 07,12 de la mañana, de nuevo por mensajería "Telegram", Serafin le comunica a Bucanero que está en ese momento con el dueño de aquí, y el día 30 de agosto le manda fotografías de 9 billetes de 50 euros y un billete de 500 euros.

El día 03 de septiembre de 2019, entre las 11:10 y 11:27 horas, tuvo lugar de nuevo una reunión en el bar "La alternativa", entre los acusados Serafin y Nemesio y los agentes Bucanero y Triqui, a los que les informaron del estado de la operación de drogas, entregando 950 euros Nemesio a Bucanero, por los retrasos en la entrega.

El siguiente envío se pactó por Serafin con personas que mandarían la sustancia desde Ecuador, que se realizaría el día 11 de septiembre, así como se confirmó que se haría el envío que había pactado Nemesio desde Bolivia para esa misma fecha, pero tampoco se pudieron llevar a cabo, informando de ello Serafin al Agente encubierto Bucanero, quedando en realizar una reunión el día 10 de septiembre a las 11 h en el bar la Alternativa, asegurando Serafin al agente Bucanero, que iba a venir a dicha reunión el "responsable de acá".

El día 10 de septiembre, se llevó a efecto la citada reunión, pero en el bar "El café del Viajero", sito en la C/ Saturno n.º 80 de Madrid, entre los acusados Serafin, Nemesio y los Agentes Encubiertos " Triqui" y, " Bucanero", no acudiendo a la misma, "el dueño de acá". En ella, el acusado, Nemesio informó a los Agentes encubiertos, que el envío de la maleta con 44 kg de cocaína, en la bodega del avión, se realizaría ese mismo día, 10 de septiembre, con llegada al día siguiente al Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas, en el vuelo NUM003, comprometiéndose a pagar a los Agentes Encubiertos 5.000 si finalmente no pudieran introducir la sustancia en el avión en la fecha prevista, dados los continuos retrasos que se estaban produciendo. Nemesio entregó al Agente Bucanero el billete de 50 € que por error no había entregado en la reunión anterior, hasta completar los 1.000 € que habían acordado. Serafin, a su vez, les comentó la posibilidad de realizar otro envío desde Ecuador; sin precisar en ese momento más datos.

La madrugada del día 11 de septiembre a las 03:59 horas: Serafin, comunicó al Agente Encubierto Bucanero, vía Telegram que no había podido realizarse el envío.

El día 13 de septiembre de 2019, entre las 11:10 y las 12:00 horas, tuvo lugar otra reunión en el bar "La Alternativa", entre el acusado Serafin y el agente encubierto Bucanero, en la que el acusado le explicó que el envío no había podido realizarse por problemas en el aeropuerto de Viru Viru, aunque "el dueño de acá", apodado como " Culebras", que podía ser de origen holandés, no le había dado muchas explicaciones al acusado Nemesio y que este estaba a la espera de que, le diera los 5.000 € para entregárselos a los Agentes Encubiertos; tal y como habían acordado.

Le refirió que tenían posibilidades de traer la sustancia estupefaciente desde Ecuador en unos días y que le iría informando del estado de las operativas que se estaban gestionando desde Ecuador, a través de "TELEGRAM".

Entre los días 20 de septiembre y 1 de octubre de 2019, el acusado Serafin comunicó vía "Telegram" al Agente Encubierto " Bucanero", nuevas fechas para posibles envíos, que tampoco llegaron a consumarse.

Serafin, el día 30 de septiembre insistió al Agente Bucanero, que tenía los datos de dos envíos, uno de Bogotá y otro de Quito y que tenían que verse para darle los datos, sin que el Agente Bucanero le contestase, insistiendo Serafin hasta que finalmente se concertó una reunión el día 2 de octubre de 2019, sobre las 09:30 horas, en el bar "el Viajero", a la que acudió el agente encubierto Triqui, entregándole Serafin, en un sobre cerrado, los datos de dos nuevos envíos de droga que pretendían realizar, uno procedente de Bogotá, con TÁMPAVIANCA, por carga área con 150-200 kg de cocaína y un segundo procedente de Quito, a través de IBERIA, con 40 kilogramos de cocaína en una maleta, asegurándole que posteriormente le mandaría las fotografías de la maleta y el nombre al que vendría facturada y además le advirtió de que esta última maleta tendría un GPS de localización, y que le darían la contraseña para poder consultar con rapidez .

El día 4 de octubre, el acusado Serafin envió al agente Bucanero, a través de la aplicación "Telegram" los datos de la maleta, así como las fotos de la maleta que sería enviada desde Quito (Ecuador), a través de la compañía área IBERIA. La maleta era color "vino tinto" y era nueva, con etiqueta en la que se leía " NUM004", conteniendo en su interior varios paquetes con etiquetas con la marca "Rolex", quedando pendiente de confirmar (a fecha del envío debido a la situación política del país de origen.

El día 7 y 12 de octubre, el acusado Serafin comunicó vía mensajería "Telegram", al Agente Encubierto " Bucanero", que el envío desde Ecuador, estaba organizado, con salida del aeropuerto de Quito el día 12 de octubre a las 17:35 horas (hora ecuatoriana) y llegada a Madrid Barajas el día 13 de octubre a las 11,10 horas (hora española). La maleta sería colocada en el interior del AKE 06598, en la segunda línea, a la vez que le envió fotos de la maleta en la que se observaba los datos de facturación impresos en la etiqueta: código identificativo de la maleta NUM005", vuelo " NUM006' destino "MAD" fecha de facturación "120CT", a nombre de un individuo sin relación con la causa " Ángel Daniel", y con el código rotulado con un bolígrafo de color azul, con la sigla " NUM004".

Sobre las 02,32 horas del día 13 de octubre, Serafin confirma mediante la mensajería Telegram, que la mercancía ya se había introducido en vuelo con éxito, y que se había colocado la maleta en la primera caja, en la Segunda línea de AKE, enviando fotografías y aportando mensajes de los dos individuos sudamericanos.

A las 11,50 horas del día 13 de octubre de 2019, el avión de la compañía aérea Airbus ,4340-600, que cubría el trayecto Quito-Madrid, estacionaba en el parking "525" de la Terminal T-4 Satélite del Aeropuerto Adolfo Suárez, Madrid-Barajas, comenzando la descarga de los contenedores tipo AKE, siendo uno de ellos el n.º 06598IB, y que una vez depositado en la zona de descarga de equipajes, se observó cómo en su interior se hallaba una maleta de color burdeos, tipo "Trolley", marca "Totto, cerrada con un candado marca "Globe", con un peso anormalmente elevado. La maleta era idéntica a le que el acusado Serafin había mostrado en las fotografías enviadas a través de Telegram y llevaba adherida una etiqueta de facturación con los mismos datos que constaban en las fotografías. La maleta fue precintada mediante una brida que impedía abrir el cierre, con n.º de código NUM007, y fue trasladada a las dependencias de la Guardia Civil en la Terminal 4 del Aeropuerto.

Una vez en dichas dependencias se procedió a su apertura, con autorización de la administración aduanera, siendo desprecintadas "encontrándose en el interior un chaleco de color naranja fosforito bajo el que había cuarenta paquetes rectangulares envueltos en cinta adhesiva de color marrón y film transparente, con la inscripción "ROLEX" en uno de sus lados, con un peso de 45,980 kilogramos, que arrojaron un resultado positivo a cocaína en el "coca-test". Seguidamente la fuerza instructora, procedió a introducir en el interior de la maleta todo su contenido original, procediendo al precinto de la maleta, mediante una brida con n.º NUM008, siendo trasladada a las dependencias de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil.

El día 13 de octubre de 2019, mediante "Telegram", el acusado Serafin, preguntó al Agente Bucanero, si tenían la maleta, y una vez que este último le confirmó que si la tiene, quedaron en reunirse con los responsables de la sustancia, para concretar los detalles de la entrega de la maleta a la organización.

Dicha reunión tuvo lugar el día 14 de octubre de 2019, entre las 12.10 y las 13:15 horas. en el bar "La Alternativa", acudiendo a ella, además de los Agentes Encubiertos " Triqui" y " Bucanero", los acusados Serafin e Rogelio, y además Nemesio que se quedó en las inmediaciones vigilando, comunicando Rogelio a los Agentes Encubiertos que la entrega tendría lugar el día 16 de octubre de 2019, en el parking del Centro Comercial Carrefour, sito en la localidad de San Fernando de Henares (Madrid).

A la reunión acudieron el acusado Rogelio y Serafin, quedándose en las inmediaciones habló por teléfono móvil con un individuo grabado en su agenda como "PRIMO o PRIMILLO", con n.º de teléfono NUM009, con quien los acusados acordaron el envío y distribución de la sustancia estupefaciente en España, y a quién informaron de la llegada y pormenores de la recepción de la maleta, número de teléfono y contacto, que pudo ser visto por el agente Bucanero, a quien le pasó el teléfono Rogelio, para que hablase con él, identificándose como el dueño de la droga en origen y que se encontraba "allá", pidiéndole explicaciones sobre la tardanza en la entrega de la droga intervenida y que tenía otro envío preparado de 120 kg.

Además, en un momento en que se ausentó Rogelio, Serafin, que le había comunicado a Bucanero que le estaban presionando para conocer datos de la entrega, le dijo al agente encubierto Bucanero que estaba alojado por ello en un domicilio de la organización ubicado en la C/ DIRECCION001 n.º NUM010 de Madrid, y que en dicho domicilio se encontraban siempre dos individuos dominicanos, así como que Nemesio se alojaba en la C/ DIRECCION002 n.º NUM011 de Madrid, junto con otras personas vinculadas a él.

A la salida de dicha reunión, alrededor de las 13,15 horas, Rogelio se marchó conduciendo el vehículo Citroën C3 matrícula ....GXR, mientras que Rogelio y Nemesio se marcharon con el vehículo Chevrolet Cruze matrícula portuguesa.

Por el grupo Operativo de la Guardia Civil se organizó el día 16 de octubre de 2019; un dispositivo coordinado de seguridad e intervención; alrededor del citado Centro Comercial a fin de ejecutar 'la entrega controlada de la maleta, procediéndose a retirar el precinto policial y entregando a Triqui la maleta para que la llevase al punto de encuentro.

Conforme a lo pactado, para recibir los acusados la sustancia estupefaciente, el día 16 'de octubre de 2019, sobre las 11:23 horas, los acusados Serafin y Nemesio, se reunieron con el Agente Encubierto Bucanero en la cafetería "El cafetín" sita en el Centro Comercial Carrefour, de San Fernando de Henares (Madrid), comunicándoles aquellos a " Bucanero" como debía de entregar la maleta " Triqui".

A las 11:37 horas siguiendo las indicaciones que los acusados le daban, para realizar la entrega, el Agente Encubierto Bucanero comunicó a Triqui que accediese dl aparcamiento del citado Centro Comercial, portando consigo la maleta con la, sustancia estupefaciente y se dirigiese a la parte trasera del edificio del centro comercial, introduciéndose en un callejón sin salida, manteniéndose a la espera, comunicándole Bucanero que el acusado Rogelio se encontraba en el aparcamiento para recoger la maleta con la cocaína en el interior de un; vehículo Renault Megane negro.

Minutos después, apareció el: acusado Rogelio que accedió al callejón, marcha atrás, conduciendo el vehículo Renault Megane negro, matrícula ....WRR, bajándose del vehículo y quedándose en la puerta del conductor, instando al Agente Encubierto " Triqui", en un estado de gran nerviosismo, a realizar la entrega de forma rápida, abriendo " Triqui" en el maletero del vehículo, introduciéndose entonces de nuevo Rogelio en el vehículo, y procediendo Triqui entonces, a introducir la maleta en el maletero, estando colocándola cuando el acusado Rogelio inició la marcha a gran velocidad volcándose la misma, al no haber sido cerrado el portón trasero del vehículo, interviniendo en ese momento la fuerza instructora, que procedió a interceptar el vehículo conducido por Rogelio y a detener Serafin y Nemesio.

La maleta con la sustancia estupefaciente fue trasladada por el Agente " Triqui", que nunca se había separado de ella, a dependencias oficiales de la Guardia Civil a efectos, de su custodia y posterior traslado al Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno de la Comunidad de Madrid.

Sobre las 12:54 horas se procedió a realizaron (sic) sendas entradas y registro autorizados por el Juzgado de Instrucción n. º 53 de Madrid, mediante resolución de fecha 15 de octubre de 2019, en los inmuebles sitos en la calle DIRECCION001, NUM010 de Madrid, donde se alojaba Serafin y se encontraban tres personas de originarios de la República Dominicana y en el que también habían acudido previamente a la entrega de la maleta, Nemesio accediendo juntos al domicilio tras adoptar medidas de vigilancia, siendo los dos traslados al domicilio por Rogelio en vehículo que utilizaba. También se practicó un registro en el domicilio habitado por Nemesio y del que Rogelio también tenía llaves.

En el primero de los domicilios indicados, se encontraba en el momento de la entrada, el acusado Everardo, el cual inmediatamente lanzó por la ventana de la vivienda a la calle, un teléfono móvil IPhone S plateado, modelo A1687FCCID en el que se veía una llamada de un contacto que ponía "PRIMO" que fue recuperado por la fuerza instructora e introducido en bolsa con precinto de GC n.º H302089.

Igualmente se encontraban en el interior del domicilio el acusado Silvio y Fidel.

En el registro, efectuado en presencia de sus Moradores además del teléfono lanzado a la vía pública, resultaron intervenidos:

1. Teléfono móvil marca Samsung, n.º Imei NUM012

2. Tarjeta de embarque a nombre de Martina, en vuelo de Ibiza a Bruselas, de fecha 22 de agosto,

3. Justificante de envío de dinero, a nombre de Ezequias, por 100 €,

4. Dos cargadores y un teléfono móvil BQ, Aquaris X", PX039685,

5. Dos cajas de teléfono móvil vacías con IMEI NUM013 y NUM014,

6. Fotocopia de NIE a nombre de Leandro n.º NUM015,

7. NIE a nombre de Miguel, con n.º NUM016,

8. Permiso de residencia alemán a nombre de Prudencio,

9. Un teléfono móvil Samsung S10 con n.º de Imei NUM017 y NUM018,

10. Un NIE a nombre de Secundino,

11. Un pasaporte de la República Dominicana a nombre de Silvio con n.º NUM019,

12. Un resguardo de tarjeta de embarque desde Santo Domingo a Madrid, de fecha 26 de julio,

13. Un NIE a nombre de Silvio, con n.º NUM020,

14. Un teléfono móvil Iphone, con n.º IMEI NUM021,

15. Una bolsita pequeña con resto de sustancia blanca, que en la prueba de narcotest, dio positivo a cocaína, 0,4 gramos netos de cocaína con una riqueza del 46,3 % (0,185 gramos puros de cocaína), con un precio en el mercado ilícito de 52 €,

16. Una bolsa blanca, con un polvo blanco, que resultó ser 10,7 gramos netos

17. Dos balanzas de precisión,

18. Una prensadora (máquina de envasar al vacío)

19. Una bolsa de plástico, conteniendo sustancia granulada, con un peso de 198,7 gramos netos de cocaína con una riqueza del 22,4% (44,50 gramos puros de cocaína), con un valor en el mercado ilícito en su venta por gramos de 5.881,5 €.

20. Un envoltorio con sustancia de color blanco, con un peso de 73 gramos brutos, que a la prueba del narco test dio positivo a cocaína, que resultó ser 67,8 gramos netos de cafeína, tetracaína y fenacetina (sustancias de corte)

21. Una caja de cartón que en su interior contiene varias bolsas para envasar al vacío, una cuchara con restos de sustancia blanca, alambre, cuchilla, y bolsas pequeñas para separar dosis.

Este inmueble estaba destinado a guardar, custodiar y manipular la sustancia estupefaciente para su posterior distribución.

En el momento de su detención los abusados portaban los siguientes efectos: Serafin: tres teléfonos móviles, varias hojas de papel con anotaciones y 1.277,60€ en efectivo, Rogelio: 150,49 € en billetes, moneda extranjera, una tarjeta NANO SIM de la compañía CLARO 4GLTE, una porta tarjeta Movistar, una porta tarjeta JAZZTEL, una micro tarjeta SD, una tarjeta NANO SIM de la compañía LYCAMOBILE, un papel con anotaciones.

Nemesio 155 € en efectivo, un teléfono móvil Samsung Galaxi A50, una tarjeta Sim Lebara y una tarjeta Betaalpas iNG con la inscripción DIRECCION003.

También resultaron intervenidos los vehículos Renault Megane, matrícula ....WRR y Chevrolet Cruze, matrícula ....-QH....., con los que los acusados realizaron los desplazamientos en el desarrollo de la actividad delictiva.

La maleta intervenida contenía 40 paquetes rectangulares, envueltos en cinta adhesiva de color marrón y film transparente, con la inscripción "ROLEX", que en cuyo interior había un polvo-roca blanco, que resultó ser 40.172,4 gramos netos de cocaína con una pureza del 74,5% (29.928,438 gramos puros de cocaína), y con un precio en el mercado ilícito de 1.496.364 € en su venta por kilogramos.

La sustancia intervenida estaba destinada a su distribución a terceros. El dinero y efectos intervenidos, fueron utilizados en el desarrollo de la actividad ilícita o proceden de la misma.

Los acusados, a excepción de Gabino desde al menos el mes de julio de 2019, formaban un grupo criminal, en el que, de común acuerdo, cada uno de ellos tenían encomendadas diferentes funciones, con la finalidad de introducir en España sustancia estupefaciente (cocaína) y proceder a su posterior distribución.

Nemesio, Serafin, e Rogelio eran los encargados de organizar y recepcionar el envío en España y Everardo y Silvio los responsables de la custodia, ocultación y adulteración de la sustancia estupefaciente, habiendo sido llamado Fidel a fin realizar algunos trabajos relacionados con el envío de la sustancia que se había enviado desde Ecuador Rogelio, tenía antecedentes penales computables al haber sido condenado por la sección 3.ª de esta Audiencia Provincial en sentencia firme de fecha 28 de noviembre de 2018, por delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, por hechos cometidos en fecha 30 de noviembre de 2017, a la pena de 3 años de prisión, habiéndosele suspendido la ejecución de la pena en fecha 6 de mayo de 2019, por plazo de 5 años.

Everardo, con antecedentes penales computables en la presente causa, al haber sido condenado en sentencia firme de fecha 15 de febrero de 2018, dictada por la Sección 1.º de la Audiencia Provincial de Bizkaia Bilbao por un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión, en el procedimiento abreviado 41/2009 por un delito contra la salud pública, de tráfico de sustancias estupefacientes.".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos absolver y absolvemos a Gabino de los delitos de contra la salud pública y pertenencia a grupo criminal del que se le acusaba.

Que debemos absolver y absolvemos a Fidel del delito de pertenencia a grupo criminal.

Que debemos condenar y condenamos a Serafin, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, y un delito de pertenencia a grupo criminal a la pena de 6 años de prisión y multa de 67.889, 74€, que no genera responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por el primero y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. respectivamente, así como al pago de 2/18 parte de las costas procesales;

A Rogelio, en quien concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia a pena de 8 años y 10 meses de prisión, por el delito contra la salud pública, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante .el tiempo de la condena, y multa de 4.500.000 euros, equivalente al triplo del valor de la sustancia en el supuesto de su venta a'! por mayor, sin que proceda, en aplicación de lo dispuesto en el art. 53.3 del C.P ya definido y 1 año y 10 meses por el delito de pertenencia a grupo criminal.

A Nemesio en quien no concurren circunstancias de la criminal la pena de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 4.500.000 euros, sin que proceda, en aplicación de lo dispuesto en el art. 53.3 del C.P, imponer una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, 1 año y 10 meses por el delito de pertenencia a grupo criminal.

Everardo; concurrido la agravante de reincidencia, se le impone, por el delito contra la salud pública, ya definido, una pena de 8 años y 4 meses de prisión y multa de 4.500.000 euros con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 1 año y 10 meses de prisión por el delito de pertenencia a grupo criminal.

En cuanto a Silvio, en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 7 años y 9 meses de prisión y multa de 4.500:000 euros, que no genera responsabilidad personal subsidiaria e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de pertenencia a grupo criminal 10 meses de prisión.

Por último en Fidel, como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, en grado de tentativa a la pena de se le rebaja la pena en dos grados, imponiéndose una pena de 1 año y 11 meses de prisión y e inhabilitación. especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena multa de 4.500.000 euros con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se les condena al pago de las costas procesales, debiendo abonar Serafin; Nemesio, Rogelio; Everardo Y Silvio deberán pagar cada uno los 2/18 partes las mismas y Fidel 1/18 declarándose de oficio 3/18 partes

Abóneseles a los condenados para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo en que han estado en prisión preventiva por esta causa si no le hubiera sido abonado ya en otra.

Dese a la sustancia y efectos intervenidos el destino legal pertinente conforme a lo dispuesto en el art. 374 del CP y de conformidad con el artículo 374.4 del C. Penal, los vehículos deberán adjudicarse al Fondo de Bienes Decomisados procedentes del tráfico de drogas, regulado por la L.O. 17/2003, de 29 de mayo o bien, total o parcialmente, a la Oficina de Recuperación de Activos, de conformidad con el articulo 367 septies de la LECrim, y según lo acordado en el Protocolo de Colaboración de 29-72016, lo que procede, de conformidad con los artículos 374 y 127.1 CP, porque estaban destinados a facilitar la ilícita actividad de transporte e introducción de sustancia (cocaína) en España para favorecer su consumo por terceros.[...]"

Contra la anterior sentencia se interpusieron recursos de apelación por las defensas de Nemesio, Rogelio, Silvio y Everardo, dictándose sentencia 212/2021 de 22 de junio, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso de apelación penal 241/2021, con los siguientes

"HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada, excepción de los párrafos primero y segundo de su página 20, que quedan redactados como sigue:

Los acusados, a excepción de Gabino, Fidel y Silvio, desde al menos el mes de julio de 2019 formaban un grupo criminal, en el que, de común acuerdo, cada uno de ellos tenían encomendadas diferentes funciones, con la finalidad de introducir en España sustancia, estupefaciente (cocaína) y proceder a su posterior distribución.

Nemesio, Serafin e Rogelio, eran los encargados de organizar y recepcionar el envío en España y Everardo responsable de la custodia, ocultación y adulteración de la sustancia estupefaciente, habiendo sido llamado Fidel a fin de realizar algunos trabajos relacionados con el envío de la sustancia que se había enviado desde Ecuador. [..]"

Dicha resolución contiene la siguiente parte dispositiva:

"FALLAMOS

1. - Que, desestimando los recurso de apelación interpuestos por las respectivas representaciones procesales de Rogelio, Nemesio y Everardo contra la Sentencia 118/2021, de fecha 9 de marzo de 2021, dictada por la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid en el Juicio Oral 988/2020, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, en cuanto afecta a estos acusados.

2. - Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la misma sentencia por la representación procesal del acusado Silvio, debemos absolverle del delito de pertenencia a grupo criminal por el que se le había penado, y condenarle como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente se suma a las penas anteriores la de multa, por importe de 5.938,5 euros cuyo impago generará, de conformidad con lo prevista en el art. 53.2 del Código Penal, una responsabilidad personal subsidiaria de diez días de privación de libertad.

3. - Todo ello declarando de oficio las costas producidas en la presente alzada.[..]"

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de Nemesio, Rogelio y Silvio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los siguientes motivos de casación:

Recurso de Nemesio

Motivo primero: infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la LECRIM por haber vulnerado la sentencia recurrida el principio de legalidad y principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos consagrados en el artículo 9.3 de la CE.

Motivo segundo infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la LECRIM por haber vulnerado la sentencia recurrida el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la CE.

Motivo tercero infracción de ley del artículo 849.1º de la LECRIM por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.1.5ª del CP.

Recurso de Rogelio

Primer motivo.- Infracción de precepto constitucional por considerar infringido el principio de legalidad, el derecho a un proceso público con todas las garantías del artículo 24 de la CE, en relación infracción del artículo 282 bis de la LECRIM.

Segundo motivo.- Infracción de precepto constitucional por infracción del principio de legalidad y principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos consagrado en el articulo 9.3 de la CE por considerar que se da la figura del delito provocado.

Tercer motivo.- infracción de precepto constitucional por vulneración de derecho fundamental de tutela judicial efectiva y proceso con todas las garantías del artículo 24. 1 y 2 de la CE.

Cuarto motivo.- Infracción de ley por infracción de ley por inaplicación de los artículos 16 y 62 del CP en relación con los artículos 368 y 369.

Recurso de Silvio

MOTIVO PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 primero y segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por vulneración del artículo 24.

MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de ley del artículo 846 bis c). b por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio previsto en el art 18.2 de nuestra Constitución.

MOTIVO TERCERO.- Infracción de ley del artículo 846 bis c). b por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el art 24 de nuestra constitución en relación con el artículo 14 del mismo texto y 16 del Código Penal.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal solicitó la inadmisión de los recursos interpuestos en su informe de fecha 15 de octubre de 2021, la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 10 de diciembre de 2021 se señaló el presente recurso para fallo para el día 11 de enero de 2022, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

El recurso que plantea no cuestiona la subsunción de los hechos, ni la arbitrariedad de la decisión condenatoria y de la desestimatoria de su apelación, sino que insta que afirmemos que el recurrente ha sido "víctima del delito provocado por los agentes de la UCO, quienes contaron con la inestimable colaboración del coacusado Serafin", exponiendo los hitos de la investigación, dividiendo la indagación en dos periodos, en los que transcribe las preguntas y respuestas de cada testigo y acusado, tratando de ofrecer una alternativa a la declaración de hechos probados y en cuya virtud el delito fue provocado por la actuación de los agentes encubiertos que hicieron surgir la idea del delito en este recurrente. Este concreto apartado de la impugnación fue oportunamente planteado ante el tribunal del enjuiciamiento, y en el recurso de apelación y, ambos, desecharon la idea de la provocación delictiva. El planteamiento de ambas resoluciones judiciales es razonable y se apoya en la actividad probatoria desplegada en la instancia. El tribunal de la apelación destaca que la versión alternativa que plantea el recurrente, además de trabajada y ocurrente, no desvirtúa el hecho de que el coimputado ha sido igualmente condenado en el delito, luego no obtendría ninguna ventaja por su conducta de captación de terceros a un plan criminal. En todo caso, esta Sala, sin la inmediación precisa, no puede fundar una decisión apoyada en una valoración de la prueba como pretende el recurrente.

Constatamos, desde la lectura de la motivación, la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia que late en el fondo de la impugnación.

En el segundo motivo denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y, consciente de la declaración incriminatoria de los agentes encubiertos que han declarado en el plenario, cuestiona su fuerza suasoria al calificar que su testimonio fue prestado sin la "lealtad" con el tribunal, al responder a las preguntas de forma ambigua.

Evidentemente, esa calificación de deslealtad es una apreciación subjetiva del recurrente porque el tribunal del enjuiciamiento y el de la apelación no coinciden con la queja expresada por el recurrente. Es cierto que en la motivación de las sentencia se desliza un comentario sobre el laconismo de las respuestas de los agentes encubiertos, pero ello no supone la denuncia sobre la que se sustenta el recurso, máxime cuando de esa denuncia pretende deducir la nulidad de su testimonio, extremo que no resulta de las actuaciones ni de la motivación de la convicción.

En el interrogatorio de los testigos encargados de la vigilancia se deslizaron preguntas que fueron rechazadas cobre la actividad profesional de los agentes, preguntas que fueron declaradas impertinentes, por no afectar al objeto del proceso, y que enturbiaron las condiciones del interrogatorio.

En el desarrollo argumental del motivo reproduce parte del interrogatorio a los testigos, pretendiendo una revaloración de esas declaraciones, pretensión ajena a la función casacional. Además, de la transcripción de las preguntas y respuestas tampoco deducimos la deslealtad que denuncia. Obviamente, el agente encubierto, precisamente por los riesgos que incorpora a su función goza en nuestro ordenamiento de una especial protección. Hay preguntas que pueden ser rechazadas por su impertinencia al no guardar relación con el objeto del proceso. Así, por ejemplo, cuando son indagados por la experiencia, contada en número de años, como agente encubierto, cuál era su función en el aeropuerto, o por las técnicas para acercarse a los miembros de una organización que es objeto de investigación, o cuando afirman ignorar el porqué de la confianza que generan en el investigado, etc. Son preguntas que no guardan relación con el objeto procesal que se investiga, la llegada al aeropuerto de una maleta con kilogramos de sustancia tóxica, cocaína. También argumenta que los testigos no expresaran con la precisión que el recurrente postula, ciertos datos de la función encomendada, extremo que forma parte del juicio y que, debió ser objeto del interrogatorio en el juicio y ahora, fuera del contexto del juicio, no podemos revisar. De la misma manera, tampoco podemos extraer conclusiones, como el recurrente pretende del porqué no se grabó la entrega de la maleta. El recurrente no considera suficiente la respuesta dada por los funcionarios policiales quienes manifestaron que no era relevante para la investigación. Son extremos que, si interesaba a la parte, debieron ser objeto de indagación en el juicio oral.

No hay deslealtad en el ejercicio de la función testifical cuando es el desarrollo del juicio el que permite conocer si las respuestas de los testigos son procedentes a través de la dirección del juicio y el papel de las partes procesales interesando el esclarecimiento de los hechos.

En el tercer motivo denuncia el error de derecho al aplicar indebidamente los arts. 368 y 369 del Código Penal, aduciendo que la conducta imputada al recurrente es producto de un engaño de los agentes policiales y del coimputado también condenado.

La vía de impugnación que el recurrente emplea en el recurso debe partir del hecho probado y este no refiere los que el recurrente expresa en la impugnación. Desde el respeto al hecho declarado probado, el motivo se desestima.

En el último motivo, planteado por error de derecho, denuncia la inaplicación al hecho probado de los arts. 16 y 52 del Código Penal, instando la imperfección delictiva. Argumenta el recurrente que la intervención del recurrente se produce cuando los agentes encubiertos tenían el control absoluto de la sustancia tóxica, sin riesgo para el bien jurídico y contando con que la actuación del recurrente trae causa única y exclusivamente del engaño y simulación de los agentes encubiertos".

La desestimación es procedente. La jurisprudencia de esta Sala ha precisado que la alternativa típica de la tenencia se agota en la realización de la acción de tener la droga bajo el propio dominio. No se exige una tenencia en sentido material, ni la producción de un resultado de peligro concreto. Se trata, de acuerdo con la doctrina y nuestros precedentes, de un delito de mera actividad. La doctrina ha reconocido que, en verdad, esta figura es por sí misma un supuesto de avance de la protección penal de la salud pública, es decir, una penalización de actos preparatorios para el tráfico en sentido estricto.

Conforme a los artículos citados en el enunciado del recurso, la ejecución completa o la tentativa acabada dejan paso a la consumación, si están presentes todos los elementos del tipo, en aquellos supuestos delictivos en los que la terminación y agotamiento del resultado no es consustancial a los mismos, adelantándose de esta forma la barrera de protección o la frontera de la represión penal, lo que sucede en los tipos delictivos calificados de peligro, de resultado cortado o de mera actividad, como es el caso del delito de tráfico de drogas del artículo 368 CP. La intervención policial, en funciones de agente encubierto, es posterior a la iniciación del delito, este es preexistente al tiempo de la intervención de los agentes que se limitan a levantar, a poner en claro, una situación antijurídica preexistente.

El factum de la sentencia recurrida declara probado que este recurrente junto a los otros acusados tenía a su disposición la sustancia tóxica dispuesta para ser traída a España, discutiendo sobre los momentos de la entrega y del dinero correspondiente a la operación. La intervención de los agentes policiales, como agentes encubiertos no paraliza la acción delictiva, sino que permite su consecución a los efectos de la investigación, pues los autores siguen conservando la disponibilidad de la conducta típica, la realización del tráfico.

Con arreglo a ello, queda descrita una intervención directa por parte del acusado, estableciendo contactos, acuerdos, incluso personales, con los proveedores, conviniendo hacerse cargo de la droga, siendo detenido, finalmente, una vez descubierto y asegurado el acto de tráfico del que los agentes encubiertos, actuando debidamente autorizados, simularon su participación a los efectos de la reprensión delictiva.

Recurso de Silvio

Formaliza un primer motivo en el que con amparo conjunto en los dos apartados del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el art. 24 de la Constitución denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Reproduce con cita de nuestra jurisprudencia el alcance y contenido de la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia y concluye afirmando que la razón de la condena radica en estar "en el momento puntual en el inmueble y no creerle cuando dice que está a la espera de su novia".

El motivo se desestima. Ya señalamos el ámbito del recurso de casación cuando el contenido de la queja, la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, ha sido resuelto por e tribunal del enjuiciamiento y por el tribunal de la apelación. Ambos órganos jurisdiccionales resolvieron la cuestión afirmando la enervación del derecho fundamental a partir de la estancia de acusado en la misma habitación en la que se interviene la droga y los útiles propios de su dedicación al tráfico, "un pequeño laboratorio". Además, y pese a la insistencia en el recurso de la justificación de su presencia por esperar a su novia, ambos tribunales rechazan esa justificación en razón al desconocimiento de esa persona.

El razonamiento del tribunal es lógico y resulta de la intervención de la droga en un ámbito de disposición, junto a efectos propios del tráfico, algunos específicos, y desvirtuarse la razón que justificara su presencia en la habitación donde es intervenida. El recurrente solo insta una revaloración de una argumentación ya expuesta, lo que es ajeno a la vía impugnatoria elegida.

En el segundo de los motivos denuncia la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio al reiterar en casación el motivo opuesto en la apelación referido a la inexistencia de proporcionalidad en la medida adoptada, la injerencia domiciliaria, toda vez que no se practicaron vigilancias previas del domicilio y las afirmaciones sobre las visitas al mismo de otros investigados son falsas porque no hay fotografías ni actas de vigilancia.

El motivo carece de contenido y debe ser desestimado. Para su desestimación basta con referirse a la motivación contenida en la sentencia objeto de este recurso, la de la apelación, folios 34 y siguientes, que da la respuesta a la queja. Es obvio que, como se argumenta, la entrada y registro no requiere la previa realización de vigilancias y el que sea habitual en delitos contra la salud pública, cuando se trata de inmuebles en los que se trafica, no hace precisa esa práctica para otros supuestos en los que no hay constancia de visitas para la adquisición. La argumentación del recurrente parte de una apreciación subjetiva del recurrente a cuyo tenor, el juzgado fue engañado en la solicitud de la injerencia, y el tribunal razona desde la exposición de los indicios y la correspondencia en la gravedad de los hechos con la resultancia de la intervención.

En el tercer motivo, que apoya en el art. 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto referido al recurso de apelación, denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 24 y 14 de la Constitución y 16 del Código Penal.

El motivo se desestima. El recurrente afirma en la impugnación que en la sentencia de apelación se estimó su recurso para retirar de la sentencia la condena por delito de pertenencia a organización criminal, de lo que deduce que debió serle impuesta la misma condena que la del coimputado Fidel, que fue condenado como cómplice del delito contra la salud pública.

El principio de igualdad de todos ante la ley es uno de los valores superiores informadores de nuestro ordenamiento jurídico ( art. 1º C.E.), reconocido además como uno de los derechos fundamentales de la persona ( art. 14 CE.), que ha de ser interpretado de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre la materia, ratificados por España (v. art. 10.2 CE.). Como derecho fundamental de naturaleza relacional su contenido ha de ser puesto en conexión con personas, cosas y relaciones entre unas y otras. Para comprobar su efectiva lesión. La vulneración del principio de igualdad ante la ley requiere la presencia de dos presupuestos esenciales: la aportación de un término de comparación que acredite la igualdad de supuestos y que se trate de un cambio de criterio inmotivado o con motivación irrazonable o arbitraria (v. SSTC 62/1987, de 20 de mayo; 9/1989, de 23 de enero; y 68/1989, de 19 de abril). Lo que en definitiva prohíbe este principio son las diferencias de trato que no estén objetivamente justificadas por el fin lícito de la norma (v. STC 70/1991, de 8 de abril). El principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos los casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, en conclusión, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos.

Como ha tenido oportunidad de declarar esta Sala, la posible impunidad de algunos culpables no supone que, en virtud del principio de igualdad, haya de declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos, ya que cada cual responde de su propia conducta ilícita, con independencia de lo que ocurra con los otros, sin que la posible impunidad de algunas personas ajenas a la litis suponga la no culpabilidad del implicado y juzgado (v. ss. de 1 de junio de 1.987 y de 25 de septiembre de 1.989, entre otras).

El relato fáctico refiere una distinta intervención en los hechos de uno y otro imputado. El recurrente, junto a otros era "responsable de la custodia, ocultación y adulteración de la sustancia tóxica", en tanto que el coimputado Fidel, "había sido llamado a fin de realizar algunos trabajos relacionados con el envío de la sustancia que se había enviado desde Ecuador". Se trata de situaciones fácticas distintas que merecen un distinto título de imputación.

Recurso de Rogelio.

En el primer motivo denuncia una genérica vulneración del principio de legalidad y del derecho a un proceso con las garantías debidas en relación con el art. 282 bis del Código penal, el agente encubierto, al considerar, en el primer apartado que la resolución de fiscalía se adopta sin la debida motivación; en el segundo apartado, que no había organización, pues solo se identifica a dos integrantes; y en el tercer apartado, refiere la ausencia de un control judicial de la autorización del Ministerio Fiscal para la actuación como agente encubierto, al producirse disfunciones en la comunicación que se remedian después de la reapertura de las actuaciones de investigación.

El motivo opuesto reitera el contenido de la apelación, bastando referirse a la argumentación contenida en la sentencia del Tribunal Superior de justicia de Madrid para dar respuesta a esta impugnación en casación. Frente a la argumentación de la sentencia recurrida, paginas 27 y siguientes, opone su desacuerdo, obviando los pronunciamientos y argumentos vertidos en la sentencia impugnados cuando afirma, por ejemplo, lo falaz del argumento meramente cuantitativo, referido a la organización integrada por mas de tres personas, que en el caso se cumple cuando el oficio policial refiere la existencia de varios sospechosos, sin perjuicio que el oficio de la policía judicial portuguesa, origen de la posterior actuación de investigación, se identifique a dos de ellos. Lo confirma la posterior condena por delito de pertenencia a organización criminal.

En cuanto al contenido de la información se queja el recurrente de que el ministerio fiscal cuando en la primera de las autorizaciones para actuar con agente encubierto no informó, solo "formalmente", al decanato de los juzgados de instrucción de Madrid, información que si se dio posteriormente al solicitarse la reapertura de las diligencias. Ningún reproche cabe realizar a la constatación de la información. La investigación, en su primera fase, se archivó dada la insuficiencia de datos que permitieran la investigación. Al tratarse de una investigación cerrada sin un contenido de incriminación, la información que se suministra se refiere a lo acordado, sin un mayor contenido, precisamente, por el archivo de la investigación. Es, posteriormente, cuando el investigado vuelve y se pone en contacto con quienes habían sido autorizados en su actuación como agentes encubiertos se insta una nueva autorización, con un contenido mas concreto de explicación. Como argumenta la sentencia impugnada, con cita de nuestra jurisprudencia STS 835/2013 de 6 de noviembre, y la de 13 de abril de 2021, no cabe dar contenido a una explicación sobre unas diligencias respecto a las que se insta su archivo porque la investigación no alcanza un nivel suficiente para formular una imputación de un hecho delictivo.

Con remisión a lo argumentado en la sentencia de la apelación, objeto de esta casación, cuyo contenido se ratifica, el motivo se desestima.

Denuncia la vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad al considerar que se ha producido en la causa "la figura del delito provocado".

En el desarrollo argumental del motivo expone, a partir de declaraciones de los coimputados, la provocación al delito. No cuestiona la argumentación del tribunal que, a partir de las declaraciones de los coimputados y de los testigos de la investigación, expresa la convicción sobre la preexistencia del delito a la intervención policial con la técnica del agente encubierto. Ratificamos la argumentación del tribunal del enjuiciamiento y del de la apelación convergentes en la consideración sobre la licitud de la intervención policial en la investigación.

Particular relevancia tiene la argumentación vertida en las sentencias sobre la comunicación de la policía judicial portuguesa que comunica a la española las sospechas sobre dos personas que regentaban una organización dispuesta para el transporte de sustancias tóxicas a España a través del aeropuerto. Ese dato ya confirma la preexistencia delictiva a la intervención del agente encubierto que los agentes indagan y permite su reprensión. Los cuestionamientos que el recurrente realiza en la impugnación, referidas a que no se grabaron las entregas, o cómo se recibió la información, cuándo, donde, etc., aunque legítimas no son propias de la casación, sino del enjuiciamiento, porque esas explicaciones que ahora solicita tienen su cabida en el juicio oral.

En el tercer motivo denuncia la vulneración del derecho a un proceso con las garantías debidas en referencia a la infracción en la cadena de custodia. En la impugnación reitera la queja expresada en la apelación y a la que la se da respuesta que obra en la pagina 34 de la sentencia que ratificamos para negar la ruptura de la cadena de custodia de la droga incautada con remisión a la documental y a la prueba pericial que explicaron la forma de recepción de las sustancias y los mecanismos de recepción y custodia.

En el cuarto de los motivos denuncia el error de derecho producido en la sentencia al aplicar indebidamente los arts. 368 y 369 del Código penal e inaplicar los arts. 16 y 52 del Código Penal, la imperfección delictiva.

El recurso es similar en su planteamiento a los formulados por otros recurrentes, por lo que nos remitimos al fundamento cuarto de esta sentencia para la desestimación de la impugnación.