STS 1556/2021, 21 de Diciembre de 2021

La interposición del recurso contencioso administrativo.

La representación procesal de UFD Distribución de Electricidad S.A., interpuso el 9 de noviembre de 2020 recurso contencioso administrativo contra la Orden TED/865/2020, de 15 de septiembre, por la que se ejecutan diversas sentencias del Tribunal Supremo en relación con la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, y por diligencia de ordenación de 11 de noviembre de 2020, se admitió a trámite el recurso y se ordenó la reclamación del expediente administrativo.

Las alegaciones y pretensiones articuladas en el escrito de demanda.

Recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente, para que formulase demanda, lo que verificó por escrito presentado el 13 de abril de 2021, en el que efectuó las siguientes alegaciones que se resumen:

i) Destaca que, de acuerdo con la exposición de motivos de la orden, la misma se dicta en ejecución de las sentencias de este Tribunal de 25 de octubre de 2017 (recurso 1379/2016) y 31 de octubre de 2017 (recurso 1676/2016), que declararon nulo el inciso "y los otros activos" que figuraba al final del primer punto del Anexo VII de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, que establece la metodología de cálculo del parámetro ?ibase, que para dar cumplimiento a las citadas sentencias se aprobó la Orden TEC/490/2019, de 26 de abril, de modificación de la citada Orden IET/2660/2015, y que, por otra parte, el Tribunal Supremo también había dictado varias sentencias parcialmente estimatorias en relación con la Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, en corrección de diversos parámetros y, particularmente, en lo relativo en corrección del citado factor ?ibase.

Señala la parte recurrente que del apartado de la exposición de motivos que cita, se hacer evidente que, a juicio de la orden impugnada, con la aprobación de la Orden TEC/490/2019 ya se ha dado cumplimiento a la sentencia de 25 de octubre de 2017, que declaró nulo el inciso "y los otros activos" a que se ha hecho referencia.

ii) La parte recurrente señala que debe tenerse en cuenta que la sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2017 declaró nulo el inciso "y los otros activos" del anexo VII de la Orden IET/2660/2015, y como señala el auto de esta Sala de 22 de junio de 2020, dictado en incidente de ejecución de la sentencia de 25 de octubre de 2017, lo que se anula es una metodología de cálculo establecida con carácter general para todas las empresas. Añade que la orden impugnada considera que ya se ha dado cumplimiento a la sentencia de 25 de octubre de 2017, que declaró nula con carácter general la metodología de cálculo del parámetro ?ibase y que por tanto solo deben adoptarse medidas para dar cumplimiento al resto de las sentencias interpuestas contra la Orden IET/980/2016, por la que se estableció la retribución del año 2016 (como la sentencia de la Sala de 27 de febrero de 2018, recaída en el recurso 4992/2016 y otras)

iii) Esta Sala de Tribunal Supremo, en el auto de 22 de junio de 2020 citado en el apartado anterior, dejó claramente establecido que los efectos de la declaración de nulidad de la metodología de cálculo establecida en la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, debe alcanzar a todas las empresas distribuidoras y no únicamente a aquellas que habían recurrido la Orden IET/980/2016, que fijó la retribución para 2016.

iv) El Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital elaboró, en diciembre de 2017, una propuesta de orden para fijar la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para 2017 y en la MAIN de esta propuesta se hace evidente que el propio Ministerio considera que los efectos de la declaración de nulidad de la metodología de cálculo establecida por la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, deben alcanzar a todas las empresas distribuidoras, y no únicamente a aquellas que recurrieron la Orden IET/980/2016, que fijó la retribución para 2016.

v) Indica la parte recurrente que la orden impugnada al fijar la retribución del año 2016 ha tenido en cuenta el fallo de las sentencias dictadas en los recursos de distintas empresas contra la Orden IET/980/2016, pero no ha tenido en cuenta la declaración de nulidad contenida en el primer pronunciamiento de la sentencia de 25 de octubre de 2017 referida a la Orden IET/2660/2015 y que, como ha declarado este Tribunal, afecta a todas las empresas distribuidoras. Añade que los informes de la CNMC en relación con la propuesta de la orden ahora impugnada se ajustan a la petición del Ministerio que únicamente solicitó una propuesta de resolución para el ejercicio 2016 exclusivamente para las empresas distribuidoras que obtuvieron sentencias parcialmente estimatorias de sus recursos frente a la Orden IET/980/2016, pero existen otros dos pronunciamientos de gran relevancia a la hora de determinar la retribución de 2016, el primero, que este Tribunal ha declarado que tanto la Orden IET/2660/2015, como la ulterior Orden TEC/490/2019 tienen alcance general, y el segundo, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2020, que estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Abogado del Estado, previa declaración de lesividad, contra la Orden IET/980/2016, sin que en ningún momento el Ministerio haya solicitado a la CNMC un informe que aborde los efectos de la sentencia que anuló la Orden IET/2660/2015 respecto de todas las empresas distribuidoras, cuyo parámetro ?ibase se calculó en su día con base en una metodología que ha sido declarada nula, lo que motivo un voto particular de un consejero al informe de la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC, aprobado en sesión de 15 de octubre de 2020, en relación con la ejecución de sentencia de este Tribunal que se acaba de citar.

Por lo anterior, indica la parte recurrente que al aprobar la orden que fija la retribución para el año 2016 deberá tenerse en cuenta la anulación de la metodología de cálculo del parámetro Lambda, que afecta a todas las empresas distribuidoras, como tiene declarado este Tribunal, lo que hace evidente que, en el caso de autos, resulta de plena aplicación la doctrina de la ilegalidad por omisión, recogida por la sentencia de este Tribunal de 9 de febrero de 2011.

Concluyó su escrito de interposición la parte recurrente solicitando a la Sala que dicte sentencia que estime el recurso contencioso-administrativo, declare la ilegalidad de la Orden impugnada y condene al Ministerio a aprobar una nueva disposición normativa, que complementando el contenido de la Orden 865/2020, (i) establezca la retribución del año 2016 y siguientes para todas las empresas distribuidoras, teniendo en cuenta el efecto erga omnes derivado de la declaración de nulidad de la frase "y otros activos", que figura al final del primer punto del anexo VII de la Orden IET/2660/2015 de 11 de diciembre, (ii) tenga en cuenta el contenido de las sentencias dictadas en los distintos recursos interpuestos con las distintas empresas distribuidoras contra la Orden de 10 de junio de 2016, y (iii) tenga en cuenta el contenido de la sentencia por la que se estima en parte el recurso de lesividad interpuesto por el Abogado del Estado contra esa misma Orden.

Las alegaciones y pretensiones formuladas en las contestaciones a la demanda.

1) La Administración demandada formuló, a su vez, escrito de contestación el 19 de mayo de 2021, en el que alegó que la orden recurrida, como dice ella misma, ejecuta diversas sentencias estimatorias de recursos contra la Orden IET/980/2016, sin que la parte recurrente fuera parte en los mismos, ni le afecten sus fallos y asimismo ejecuta la sentencia de 25 de octubre de 2017, en cuanto a la pretensión de plena jurisdicción de resarcimiento, que tampoco afecta a la parte recurrente, por lo que debe inadmitirse en recurso, de conformidad con los artículos 104.2 y 109.1 LJCA.

Añade la Abogacía del Estado que la demanda carece absolutamente de fundamento, pues la actora se conformó y aquietó tanto respecto de la Orden IET/2660/2015 (interpuso recurso del que luego desistió) como de la Orden IET/980/2016, por lo que es de aplicación el artículo 73 LJCA, conforme al cual la anulación de una disposición administrativa no afecta a los actos producidos con anterioridad si han adquirido firmeza.

También señala el Abogado del Estado que la orden impugnada no incurre en ninguna infracción por omisión, porque ejecuta sentencias recaídas en asuntos en los que la recurrente no fue parte, y la invocación de ilegalidad por omisión carece de sentido, sencillamente porque la orden impugnada no es un reglamento sino un acto de ejecución de una sentencia.

Estima el Abogado del Estado que con la aprobación de la Orden TEC/490/2019 se dio cumplimiento a la sentencia de 25 de octubre de 2017, como la propia Sala ha reconocido en el auto de 28 de enero de 2021, recaído en ejecución de la misma.

Concluye su escrito de contestación el Abogado del Estado solicitando a la Sala que dicte sentencia desestimatoria, que confirme la disposición recurrida, con costas.

2) El Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén, en representación de Asociación de Productores y Distribuidores de Energía de Galicia y dieciocho empresas más, presentó escrito de contestación el 15 de junio de 2021, en el que alegó la causa de inadmisión de la letra c) del artículo 69 LJCA, por no ser la orden impugnada susceptible de recurso y falta de legitimación, pues la Orden TED/865/2020 se limita a ejecutar diferentes sentencia de la Sala y Sección en los recursos que tenían por objeto la impugnación de la Orden IET/980/2016, por lo que solo las empresas que obtuvieron un pronunciamiento favorable en esos procesos podían promover incidentes de ejecución, sin que la parte recurrente haya sido parte en dichos recursos y, subsidiariamente, para el caso de que no se inadmitiera el recurso en virtud de sus alegaciones, solicita la parte recurrida que las mismas sean examinadas como cuestiones de fondo que lleven a la desestimación del recurso.

Dicha parte finalizó su escrito de contestación solicitando a la Sala que dicte sentencia que inadmita el recurso formulado o, subsidiariamente, lo desestime íntegramente, con imposición de costas a la recurrente.

3) El Procurador de los Tribunales D. José Luis Barragués Fernández, en representación de Unión Distribuidores Electricidad S.A., presentó escrito de contestación el 17 de junio de 2021, en el que alegó que la orden impugnada no vulneró el principio de legalidad por omisión, ni existe discriminación por no aplicar la misma metodología a las empresas en relación con el parámetro ?ibase para el año 2016, pues en coincidencia con el Abogado del Estado, la orden impugnada no es una disposición general de rango reglamentario, sino un acto administrativo de ejecución de sentencia, porque la orden se limita a ejecutar una sentencia en aquellos procedimientos en los que fueron partes unas empresas que no se aquietaron ante la Orden IET/980/2016, la impugnaron y obtuvieron un pronunciamiento favorable, sin que pueda pretender la actora, que no actuó y dio por buena la Orden IET/1980/2016, permitiendo que ganara firmeza, beneficiarse de una anulación dictada en un procedimiento en el que no fue parte, de forma que es la propia actuación de la actora al aquietarse la que establece la diferencia fundamental con respecto a quienes no lo hicieron y determina la desigualdad de diferentes posiciones de partida de unos y otros, a lo que añade la parte recurrida que el efecto de la declaración de nulidad, de acuerdo con el artículo 73 LJCA, no afectará a la eficacia de los actos de aplicación que hubieran quedado firmes y si la parte pretendía impugnar el modo en que el Ejecutivo trasladaba a la normativa la declaración de nulidad, esta cuestión fue abordada mediante la Orden TEC/490/2019, y es esta norma y no la ahora impugnada la que procedió a establecer la metodología sustitutiva en el cálculo del valor ?ibase, modificando el método establecido en la Orden IET/2660/2015, y por ello la pretensión esgrimida en este momento, respecto de la orden impugnada solo puede ser calificada de extemporánea.

Termina esta parte recurrida su escrito de contestación solicitando a la Sala que dicte sentencia que desestime íntegramente la demanda presentada por UFD Distribución de Electricidad S.A., con imposición de costas a la actora por ser justo.

4) Por diligencia de ordenación de 21 de junio de 2021, se tuvo por caducado el derecho y perdido el trámite de contestación a las restantes partes demandadas.

La prueba y conclusiones.

La Sala acordó, por auto de 7 de julio de 2021, no haber lugar al recibimiento a prueba solicitado por la parte recurrente, por no expresar los puntos de hecho sobre los que haya de versar la prueba como exige el artículo 60 de la LJCA, sin perjuicio de que los documentos acompañados en su día al escrito de demanda se tengan por incorporados a las actuaciones a todos los efectos.

Se presentaron escritos de conclusiones por la parte recurrente el 3 de septiembre de 2021, por la Abogacía del Estado el 17 de septiembre de 2021, por la Asociación de Productores y Distribuidores de Energía de Galicia y dieciocho más el 22 de septiembre de 2021 y por Unión Distribuidores Electricidad S.A. el 23 de septiembre de 2021.

Votación y fallo del recurso.

Por providencia de 1 de diciembre de 2021, se acordó el señalamiento para votación y fallo el día 7 de diciembre de 2021, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar

La Orden impugnada.

Se interpone por la representación de la mercantil UFD Distribución de Electricidad S.A. recurso contencioso administrativo contra la Orden TED/865/2020, de 15 de septiembre, por la que se ejecutan diversas sentencias del Tribunal Supremo en relación con la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016.

Sobre la inadmisibilidad del recurso.

Como se ha indicado en los antecedentes de hecho, dos de las partes codemandadas, el Abogado del Estado y la representación de la Asociación de Productores y Distribuidores de Energía de Galicia (APYDE) y 18 empresas más, opusieron las causas de inadmisibilidad de falta de legitimación, por no estar la empresa recurrente afectada por el fallo de las sentencias que se trata de ejecutar en la orden impugnada y por no ser dicha orden susceptible de recurso, de acuerdo con los artículos 104.2, 109.1 y 69.c) de la LJCA.

Ambas causas de inadmisibilidad consideran que el recurrente carece de interés legítimo para impugnar la Orden TED/865/2020 y que la indicada orden no es susceptible de recurso, porque se dicta en ejecución de diversas sentencias recaídas en procedimientos en los que el aquí recurrente no intervino como parte actora, por lo que no tiene ningún interés legítimo en discutir la forma en que se ejecutan dichas sentencias y menos en hacerlo en un procedimiento autónomo.

Sin embargo, al menos en una de las sentencias de cuya ejecución se ocupa la orden impugnada, se declaró nulo un apartado del anexo VII de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, que establecía la metodología de cálculo del parámetro ?ibase, con un expreso pronunciamiento en la parte dispositiva que ordenaba a la Administración la aprobación de una regulación sustitutiva de la que se declaró nula, por lo que debe reconocerse en principio la existencia de un interés legítimo de la parte recurrente en la aprobación de esa nueva metodología y su alcance, que podría afectar a la retribución que le corresponda como empresa de distribución.

En todo caso, las cuestiones que se plantean como causas de inadmisión del recurso aparecen de tal forma entrelazadas con las cuestiones de fondo del litigio que, como solicita una de las partes recurridas, tales alegaciones formuladas para la inadmisión del recurso habrán de examinarse como cuestiones que afectan al fondo del debate procesal.

Sobre los antecedentes de la Orden TED/865/2020, impugnada en este recurso, y los pronunciamientos de las sentencias de la Sala en relación con las Ordenes IET/2660/2015 e IET/980/2016.

1. - De acuerdo con el artículo 16.3 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, la retribución de la actividad de distribución, que es la que interesa en este recurso, se establecerá reglamentariamente.

   Con dicha finalidad el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, estableció la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, y dispuso que por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, se establecerían los valores unitarios de referencia precisos para la aplicación de la metodología de cálculo de la retribución.

   En cumplimiento de la anterior previsión, la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/2660/2015, de 11 de diciembre, aprobó las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica.

   En particular, interesa para la resolución del presente recurso señalar que en el artículo 6 de la citada Orden IET/2660/2015 determinó los parámetros retributivos de las instalaciones de las empresas de distribución, y entre ellos el parámetro denominado ?ibase, para cuyo cálculo resultaba de aplicación la metodología establecida en el anexo VII de la citada orden.

   En su primer punto, la metodología de calculo del referido parámetro establecía lo siguiente:

   "Tomando como punto de partida las Auditorías sobre las inversiones en instalaciones de distribución de energía eléctrica presentadas por las empresas distribuidoras en cada uno de los ejercicios, se obtendrá de las mismas la inversión anual en instalaciones de distribución excluyendo los "Contadores y Equipos de Medida" y los "Otros Activos"."

   Con arreglo a la metodología establecida por el RD Real Decreto 1048/2013 y los valores y parámetros determinados por la Orden IET/2660/2016, la Orden IET/980/2016, de 190 de junio, estableció la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para 2016.

2. - Esta Sala del Tribunal Supremo, en sentencia nº 1607/2017, de 25 de octubre, recaída en el recurso contencioso administrativo 1379/2016, interpuesto por Endesa Distribución Eléctrica S.L. contra la Orden IET/2660/2016, estimó en parte el recurso, con el siguiente pronunciamiento:

   "1. Se declara la nulidad del inciso "y los otros activos" que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015; debiendo aprobar la Administración en el plazo de cuatro meses la regulación sustitutiva de la que ahora se declara nula.

2. Se reconoce a Endesa Distribución Eléctrica, S.L el derecho a ser indemnizada por los daños y perjuicios derivados de la aplicación de del inciso que hemos declarado nulo; viniendo determinada la indemnización -cuya cuantía se fijará en ejecución de sentencia [...]"-

   También esta Sala, en sentencia nº 1648, de 31 de octubre de 2017, recaída en el recurso contencioso administrativo 1676/2016, promovido por la Asociación de productores y distribuidores de energía de Galicia (APYDE) y otras asociaciones y entidades contra la Orden IET/2660/2016, estimó en parte el recurso y declaró la nulidad del inciso "y los otros activos" que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la citada orden.

3. - Como oportunamente advirtió el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, la recurrente también interpuso recurso contencioso administrativo contra la Orden IET/2660/2015, que fue registrado con el numero 1737/2016, si bien desistió del mismo por pérdida de interés en el objeto del procedimiento, por lo que por Decreto de 29 de septiembre de 2016 se declaró terminado el indicado procedimiento contra la Orden IET/2660/2015 por desistimiento de la parte recurrente.

4. - Otras diversas empresas de distribución interpusieron recursos contencioso administrativos contra la Orden IET/980/2016 que, como ya se ha dicho determinó la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, aplicando la metodología establecida por el RD 1048/2013 y los valores y parámetros dispuestos por la Orden IET/2660/2015.

   A diferencia de las anteriores, la empresa recurrente no impugnó la indicada Orden IET/980/2016, de 10 de junio, por la que se establece la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016, que adquirió firmeza en lo referente a su retribución para el citado ejercicio.

5. - La parte admite en su demanda (Fundamento de Derecho V, apartado 5.4), y en este punto coincide con el Abogado del Estado y las demás partes codemandadas, "que existen algunos pronunciamientos que serán aplicables solo a las empresas que han recurrido la Orden de 19 de junio de 2016, en función del contenido concreto del fallo dictado en cada uno de estos recursos".

   Así ocurre en efecto en las sentencias de esta Sala que estimaron los recursos contencioso administrativos interpuestos por algunas empresas distribuidoras contra la Orden IET/980/2015, de 10 de junio, por la que se aplica la metodología y los parámetros retributivos definidos con carácter general en el RD 1048/2013 y en la Orden IET/2660/2015 a fin de individualizar para cada una de las 365 empresas de distribución de energía eléctrica incluidas en el Anexo I de dicha orden la retribución para el año 2016 que en dicho anexo se concreta. Por ello, las sentencias de esta Sala que estimaron los recursos de algunas empresas distribuidoras contra la citada orden, efectuaron pronunciamientos de declaración de nulidad del coeficiente ?ibase particular fijado para la concreta empresa demandante, reconociendo a dicha demandante el derecho a que se le abone la diferencia retributiva que resulta de aplicar la metodología de cálculo del coeficiente lambda sustitutiva de la anulada, más los intereses que correspondan.

   Es claro que estas sentencias recaídas en los recursos interpuestos por algunas empresas de distribución contra la Orden IET/980/2015, efectúan un pronunciamiento de reconocimiento de una situación jurídica individualizada de las empresas que interpusieron los respectivos recursos, sin afectar por tanto a entidades distintas de las recurrentes en cada proceso.

6. - La parte recurrente basa su legitimación y fundamenta su derecho para la impugnación de la orden recurrida, en la declaración de nulidad que efectuó la sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2017 que, como antes hemos visto, declaró la nulidad del inciso "y los otros activos" que figura al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 y ordenó a la Administración la aprobación de una regulación sustitutiva de la que ahora se declara nula, por considerar que en este caso esa declaración de nulidad tiene un alcance general, no limitado en sus efectos a los particulares recurrentes de la orden, que es consecuencia del propio alcance general del extremo anulado de la Orden IET/2660/2015, que -recordemos- establecía la fórmula de cálculo de un parámetro retributivo de aplicación en el cálculo de la retribución de todas las empresas de distribución de energía eléctrica.

   Así es, en efecto, la sentencia de 25 de octubre de 2017 lo que examinó y anuló en parte es una metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015, con carácter general para todas las empresas de distribución, que no venía referida a un concreto ejercicio, y tal anulación y consiguiente orden de aprobación de una nueva metodología conforme a derecho sin duda concierne a la recurrente, en su condición de empresa distribuidora de electricidad.

Sobre la ejecución del pronunciamiento de la sentencia de la Sala de 25 de octubre de 2017 , que declaró la nulidad del inciso "y los otros activos" de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 y ordenó a la Administración la aprobación de una regulación sustitutiva de la declarada nula.

1. - La parte recurrente sostiene que la orden impugnada es contraria a derecho porque nada establece sobre el cálculo de la retribución de 2016, desconociendo el pronunciamiento de la sentencia de la Sala de 25 de octubre de 2017 a que antes hemos hecho referencia.

2. - Con independencia de que la cuestión que plantea la parte recurrente, que versa sobre el desajuste entre una orden dictada en ejecución de sentencia y los pronunciamientos del fallo que se trata de ejecutar, encuentre su adecuado cauce de debate y resolución en la ejecución de sentencia, cabe señalar aquí que el pronunciamiento 1º de la sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2017 ha sido ya ejecutado por la Administración.

   En efecto, el citado pronunciamiento, que como se ha dicho con anterioridad, declaró la nulidad del inciso "y los otros activos" de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015 y ordenó a la Administración demandada la aprobación de la regulación sustitutiva de la que ahora se declara nula, ha sido materialmente ejecutado en la forma que ahora se dirá.

3. - En cumplimiento de la parte del fallo de la sentencia de la Sala de 25 de octubre de 2017 que ahora nos interesa, se dictó la Orden TEC/490/2019, 26 de abril (BOE nº 103, de 30 de julio de 2019), por la que se modifica la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión, de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado y los valores unitarios de retribución de otras tareas reguladas que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas distribuidoras de energía eléctrica, se establecen las definiciones de crecimiento vegetativo y aumento relevante de potencia y las compensaciones por uso y reserva de locales.

   El Preámbulo de esta Orden TEC/490/2019, en su apartado II, señala que las sentencias de esta Sala de 25 y 31 de octubre de 2017 declararon nulo el inciso "y los otros activos" que figuraba al final del primer punto de la metodología de cálculo establecida en el anexo VII de la Orden IET/2660/2015, de 11 de diciembre, y hace referencia a los trámites seguidos para dar cumplimiento a las citadas sentencias, que consistieron en la elaboración de una propuesta de orden que incluía una metodología de cálculo del valor ?base que, en diciembre de 2017, fue sometida a audiencia mediante notificación individualizada a las empresas distribuidoras de energía eléctrica, su publicación en la página web del Ministerio demandado y por la CNMC a través de su Consejo Consultivo de Electricidad.

   La Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC emitió informe el 6 de marzo de 2018, en el que manifestó el criterio de que la propuesta de orden reflejaba la literalidad de la sentencia dictada por este Tribunal en el recurso interpuesto contra la Orden IET/2660/2015, y finalmente el Ministerio para la Transición Ecológica, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, aprobó la Orden TEC/490/2019, 26 de abril, cuyo artículo único modificó el anexo VII de la Orden IET/2660/2015, estableciendo una nueva fórmula de cálculo del valor ?ibase.

4. - Si la parte recurrente considera que esta Orden TEC/490/2019 no da cumplimiento al pronunciamiento de la Sala que ordenó la aprobación de una metodología sustitutiva de la que se anulaba o lo hizo de forma incompleta o improcedente, dispuso de la oportunidad de hacer valer su derecho mediante la impugnación de la orden a través del correspondiente recurso, que no consta que haya sido interpuesto.

5. - La parte recurrente cita en el recurso que estamos examinando el auto de esta Sala de 22 de junio de 2020, recaído en el incidente de ejecución de la sentencia de 25 de octubre de 2017 (recurso 1379/2016) y es cierto que en dicho auto se indica, en relación con las pretensiones formuladas por una empresa distinta de la recurrente que se había personado en la ejecución de sentencia, que dicha empresa, en su calidad de empresa distribuidora de electricidad, resultaba concernida por la decisión de la Sala que anuló un inciso de la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015, pues tanto aquel pronunciamiento anulatorio como la promulgación de una nueva orden tienen alcance general, tal y como hemos indicado en el FD 3º in fine.

   Pero debe añadirse que en el auto de 22 de junio de 2020 que cita la parte, la Sala también ha dicho, en coincidencia con lo que acabamos de indicar, que la Orden TEC/490/2019 dio cumplimiento a lo resuelto en el apartado 1 de la parte dispositiva de la sentencia, por lo que se tiene a la sentencia por ejecutada en relación con dicho apartado:

   "Una vez promulgada la Orden TEC/490/2019, de 26 de abril, que vino a dar cumplimiento a lo resuelto en el apartado 1 de la parte dispositiva de la sentencia (y a lo que en el mismo sentido se había decido en otras sentencia de esta Sala), se dictó la providencia de fecha 9 de julio de 2019 en la que, como antes hemos señalado (véase antecedente segundo), «(...) se tiene por ejecutada la sentencia en lo que se refiere al apartado 1 de su parte dispositiva...»."

   En la misma ejecución de sentencia, el posterior auto de 28 de enero de 2021 reitera que el primer pronunciamiento de la sentencia de 25 de octubre de 2017, que ordenaba a la Administración demandada la aprobación de una metodología sustitutiva de la anulada, había sido cumplido con la aprobación de la Orden TEC/490/2019:

   "Es pacífico entre las partes que la sentencia a la que se refiere este incidente debe considerarse cumplida en cuanto al apartado 1 del fallo, pues la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015, afectada por el pronunciamiento anulatorio de la sentencia, fue finalmente sustituida por la Orden TEC/490/2019, de 26 de abril.

   [...]

   [...] Hemos dejado señalado que la metodología de cálculo establecida en el Anexo VII de la Orden IET/2660/2015, afectada por el pronunciamiento anulatorio de la sentencia, fue finalmente sustituida por la Orden TEC/490/2019, de 26 de abril"

6. - También invoca la parte recurrente, en defensa de sus pretensiones, la sentencia de esta Sala 481/2020, de 18 de mayo, que estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Abogado del Estado contra la Orden IET/980/2016 (recurso 265/2018), previa declaración de lesividad para el interés público por acuerdo del Consejo de Ministros de 6 de abril de 2018.

   La parte dispositiva de la indicada sentencia estimó en parte el recurso interpuesto por el Abogado del Estado, anuló los parámetros VR (vida residual) y RFbase (retribución financiera base) y los valores correspondientes de la Orden IET/980/2016, por lo que no afecta dicha sentencia a la revisión de la metodología de cálculo del parámetro ?ibase, efectuada por la Orden TEC/490/2019, en ejecución de las sentencias de la Sala de 25 y 31 de octubre de 2017 y aplicada en la orden impugnada, debiendo tenerse en cuenta, además, que la propia orden impugnada, en su Preámbulo (ii) in fine, hace expresa indicación de que las modificaciones en la retribución del año 2016 de las empresas de distribución de energía eléctrica en ejecución de las sentencias de esta Sala, se realizan sin perjuicio del resultado del procedimiento iniciado tras haber declarado el Consejo de Ministros con fecha 4 de abril de 2018 la lesividad para el interés público de la Orden IET/980/2016.

   7,- Por último, la parte recurrente considera de plena aplicación en el presente caso la doctrina de ilegalidad por omisión, lo que la Sala no comparte, pues en primer lugar, y como advierten las partes recurridas, la orden impugnada no es un reglamento sino un acto administrativo de ejecución de sentencia y, además, porque no concurren los supuestos contemplados por la jurisprudencia de la Sala para declarar la nulidad de una norma reglamentaria por una infracción omisiva, que se expresan en la transcripción de la sentencia de esta Sala de 9 de febrero de 2011 que efectúa la parte recurrente: i) considerarse un incumplimiento de una obligación expresamente prevista por la ley o ii) cuando esa omisión o silencio reglamentario suponga la creación implícita de una situación jurídica contraria al ordenamiento jurídico, sin que pueda considerarse que la orden impugnada establezca una retribución discriminatoria, con infracción del artículo 14.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, porque la orden impugnada se limitó, como se ha repetido en esta sentencia, a ejecutar unas sentencias en relación con las empresas que impugnaron la Orden IET/980/2016 y obtuvieron un pronunciamiento favorable, pero este no es el caso de la empresa recurrente, que como también hemos señalado con anterioridad, no impugnó la retribución asignada en la indicada orden.

Conclusiones y costas.

Por lo hasta aquí razonado, procede la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto por UFD Distribución de Electricidad S.A. contra la Orden TED/865/2020, de 15 de septiembre, por la que se ejecutan diversas sentencias del Tribunal Supremo en relación con la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para el año 2016.

De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA, se imponen las costas del presente recurso contencioso administrativo a la parte recurrente, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le reconoce el apartado 3 del indicado precepto legal, limita a un máximo de 1500 euros la cantidad que cada una de las tres partes recurridas que han formulado escrito de contestación a la demanda (Abogado del Estado, UDESA y APYDE y otros), puede reclamar por todos los conceptos como costas procesales, más el IVA que en su caso corresponda.