STSJ Castilla y León , 2 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Noviembre 2021 |
T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01638/2021
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
Correo electrónico:
NIG: 37274 44 4 2020 0000646
Equipo/usuario: MAH
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000273 /2021
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000339 /2020
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Benita
ABOGADO/A: FELIPE OLALLA PEREZ
PROCURADOR: DIEGO SÁNCHEZ DE LA PARRA Y SEPTIEN
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS, TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
Ilmos. Sres.:
D. Emilio Álvarez Anllo
Presidente de la Sala
Dª Mª Carmen Escuadra Bueno
D. Alfonso González González/
En Valladolid, a dos de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 273 de 2.021, interpuesto por Dª Benita contra sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Salamanca en el Procedimiento Seguridad Social nº 339/2020, de fecha 26 de noviembre de 2020, en demanda promovida por referida recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO GONZÁLEZ GONZÁLEZ.
Con fecha 19 de junio de 2020, se presentó en el Juzgado de lo Social de Salamanca Número 1 demanda formulada por la parte actora en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.
En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:
PRIMERO.- La demandante DOÑA Benita, con D.N.I. nº NUM000, nacida el día NUM001 de 1964, figura afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el número NUM002, siendo su profesión habitual la de cocinera.
SEGUNDO.- La demandante formuló ante la Dirección Provincial del INSS en fecha 16 de octubre de 2019, solicitud de prestación de incapacidad permanente (folio 1 del expediente). Incoado el oportuno expediente, por el E.V.I. se emitió informe de valoración médica de fecha 25 de octubre de 2019 (folio 55 del expediente), y dictamen propuesta de 29 de octubre siguiente (folio 53 del expediente).
TERCERO.- Conforme al dictamen propuesta del E.V.I., el cuadro clínico residual de la actora es: Ca mama derecha (06/2018), IQ (20.09.18): tumerectomía ampliada izquierda con oncoplastia reductora circular + BGB, estadio Tic N0, reintervenida (10.10.18): linfanedectomía derecha, niveles I-II, seromas postcirugía en axila derecha de repetición, linfederma MSD postcirugía de mama; y las limitaciones orgánicas y funcionales: secuelas de tratamientos realizados en proceso de base (quirúrgico): leve linfedema en miembro superior derecho que ocasiona sensación de pesadez y limitación en la movilidad de dicha extremidad (dominante), evitando traumatismos y/o exposición a fuentes de calor en la misma, efectos secundarios de hormoterapia (sudoración).
CU ARTO.- Por la Dirección Provincial del INSS se dictó resolución de fecha 30 de octubre de 2019, denegando a la actora la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente, y por no reunir el requisito de que, al menos un quinto del periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente, se encuentre comprendido dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante (folio 17 del expediente).
QUINTO.- Contra dicha resolución la actora formuló reclamación previa en fecha 13 de diciembre de 2019 (folio 57 del expediente), desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 7 de febrero de 2020 (folio 61 del expediente).
SEXTO.- A la demandante le constan un total de 2.970 días de cotización, y aplicando el coeficiente de parcialidad, en los últimos diez años anteriores a la fecha del hecho causante, no reúne los 507 días necesarios de cotización (folios 23 y 24 del expediente).
SEPTIMO.- En julio de 2018, a la demandante se le diagnosticó de carcinoma maligno ductal infiltrante de mama derecha multifocal (2 focos) de grado 2, con focos de CDIS. Fue intervenida quirúrgicamente el 20 de septiembre de ese año en que se le realizó tumorectomía ampliada izquierda y findadenectomía axilar diferida. Fue reintervenida el 10 de octubre de 2018, en que se le realizó tumorectomía ampliada con ayuda ecográfica, oncoplastia reductora circular y biopsia selectiva de ganglio centinela, finfadenectomía axilar I-II (informe folios 41 y 42 del expediente). Siguió tratamiento coadyudante de quimioterapia que inició el 30 de octubre de 2018, hormonoterapia y radioterapia que inicia el 20 de mayo de 2019 y finalizó el 24 de junio siguiente con toxicidad cutánea Grado 1 (informe de Oncología folio 30 del expediente).
En TC de tórax, abdomen y pelvis que se le realizó el 13 de junio de 2019, no se observaron imágenes compatibles con enfermedad ósea metastásica (informe folio 52 del expediente).
OC TAVO.- La base reguladora de la incapacidad permanente es de 308,22 euros, y la fecha de efectos el 29 de octubre de 2019.
Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la parte actora fue impugnado por las Entidades demandadas. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.
Al amparo del art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 36/2011 de 10 de octubre, se alega por la recurrente que se han producido en la Sentencia impugnada infracciones de las normas sustantivas, en esencia el art. 193 y 194, 195.3 y disposición adicional primera del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, así como la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 03-07-19.
"Entendemos que la Sentencia recurrida infringe los preceptos recogidos en los art. 193 y 194 de L.G.S.S Y 195.3 de la LGSS en relación con la doctrina seguida en la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 03-07-19.
En dicha sentencia se refiere que la LGSS establece la pensión de jubilación en función de dos factores: la base reguladora y el periodo de cotización, señalando que en los trabajadores a tiempo completo, el periodo de cotización se computa por años y meses sin practicar sobre ellos ningún coeficiente o fórmula reductora y, en cambio para los trabajadores a tiempo parcial, se prevé una reducción del periodo de cotización de dos maneras diferentes, la primera para determinar el tiempo de carencia y la segunda para determinar el porcentaje sobre la base reguladora, de tal manera que con este método de cálculo, el periodo de cotización para un trabajador a tiempo parcial no se corresponderá en ningún caso con el que "de manera natural" deriva de los meses y años materialmente cotizados por él durante el tiempo de sus contratos en alta, a diferencia de lo que sí sucede con los trabajadores a tiempo completo, produciéndose una diferencia de trato de tal manera que para unos se computa el tiempo real de cotización y para otros se castiga con un factor de corrección, máxime cuando dichos trabajadores conforman el eslabón más débil del mercado laboral, discriminación que se agrava en el caso de las mujeres, existiendo por tanto una por discriminación indirecta por razón de sexo, al evidenciarse estadísticamente que la mayoría de los trabajadores a tiempo parcial son mujeres, ocasionándoles la norma cuestionada un efecto perjudicial. Una vez señalado lo anterior, esta parte es consciente que en la referida sentencia únicamente se declara la inconstitucionalidad y nulidad del inciso para la pensiones de jubilación, y respecto a que "a la cuantía de las pensiones de jubilación no se aplique el coeficiente de parcialidad", exigiendo no obstante el periodo mínimo de cotización, pero entendemos que la discriminación que se alega igualmente se produce al aplicarse con el periodo de carencia en los casos de incapacidad permanente, puesto que también afecta a los trabajadores con más contrataciones a tiempo parcial y en consecuencia a las mujeres, como el caso de la actora, de tal manera que de aplicarse la doctrina de la Sentencia por analogía y teniendo en cuenta que la norma debe flexibilizarse en los supuestos de acceso a las prestaciones persiguiendo en todo caso el efecto protector que se pretende, la trabajadora acreditaría 536,16 días de carencia especifica pudiendo acceder a la pensión de incapacidad permanente, al acreditar 214 días trabajados a tiempo completo, 91 al 50% y 52,44 al 43,70%".
La juzgadora de instancia razona en su fundamento de derecho cuarto lo siguiente:
general de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción dada al precepto por el art. 5.2 del Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social, con los efectos previstos en el fundamento jurídico 12 de esta resolución. El Tribunal Constitucional decretaba la nulidad, principalmente por entender que provoca indirectamente discriminación por razón de sexo, dado que son las mujeres las trabajan mayoritariamente a tiempo parcial.
Sin embargo, la referida sentencia afecta únicamente a la determinación del porcentaje de aplicación a la base reguladora...
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