STSJ Castilla-La Mancha 1616/2021, 29 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1616/2021 |
| Fecha | 29 Octubre 2021 |
T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01616/2021
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 13034 44 4 2017 0000066
Equipo/usuario: 7
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001650 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000025 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Florencio
ABOGADO/A: EMILIANO RUBIO GOMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TGSS, INSS-TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
Magistrada Ponente: Dª. MaríaIsabel Serrano Nieto
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
Dª PETRA GARCIA MARQUEZ
D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO
Dª MARIA ISABEL SERRANO NIETO
En Albacete, a veintinueve de octubre de dos mil veintiuno.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 1616/2021
En el RECURSO DE SUPLICACION número 1650/20, sobre incapacidad permanente, formalizado por la representación de Florencio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Ciudad Real en los autos número 25/17, siendo recurrido/s INSS Y TGSS; y en el que ha actuado como MagistradaPonente Dª MARIA ISABEL SERRANO NIETO, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,
Que con fecha 18-5-2018 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número Uno de Ciudad Real en los autos número 25/17, cuya parte dispositiva establece:
Que desestimando la demanda formulada por D. Florencio, contra INSS Y TGSS en materia de incapacidad debo absolver a las demandadas de las pretensiones ejercitadas en su contra.
Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:
PRIMERO: D. Florencio, nacido el NUM000 -1964, está encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, y venía trabajando como ALBAÑIL Oficial 2ª de Construcción.
SEGUNDO: Instruido el expediente de incapacidad permanente instado, el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en informe propuesta de 29-9-16, determina el siguiente cuadro residual: SECUELAS DE FRACTURA DE GLENA ESCAPULA IZQDA, SUFRIDA EN FEBRERO-2014. ANTECEDENTES DE FRACTURA DE TOBILLO DCHO HACE >20 AÑOS.
Con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Marcha con ligera claudicación en M. inf. Dcho -hombro izqdo.: A la anteflexión activa alcanza al menos 70º (en informe Sº rehabilitación de julio-2014: Flexión anterior y abducción a 150º). Tobillo dcho con limitación de movilidad vs izqdo..
En conclusiones el médico valorador recoge: Limitación para tareas que requieran elevación de miembro superior izquierdo (no dominante) por encima de 70º.
El INSS resuelve en fecha 30-9-16, denegar la incapacidad permanente solicitada.
CUARTO: El demandante interpuso reclamación previa frente a la Entidad gestora interesando la declaración de incapacidad permanente. Tras ver desestimada en vía administrativa inicia la presente demanda.
QUINTO: Que la base reguladora del actor para la prestación solicitada de incapacidad permanente absoluta o total es de 1.093,71 euros; y para la incapacidad permanente parcial de 532,51 euros, derivadas de ANL.
SEXTO: El actor inicia proceso de incapacidad temporal del 16.1.17 a 15-1-18, por atroscopia.Hombro.
El actor fue IQ el 16-1-17, por S. Subacromial I con rotura t supraespinoso.
En 1-3-18, se realiza nuevo T Quirúrgico, artroscopia 3 vías, 2º tiempo bursectomía. Pendiente de ejercicio indicados por COT Y Fisioterapia pref. Urgente pautada según informe de 4-4-18 del Servicio de Rehabilitación del Hospital de Valdepeñas.
SEPTIMO: Según consta en el informe de vida laboral aportado el actor trabajó, del 19 al 30-9-16 (C. jornadas reales Caminero Pérez, Tomás); para Empresa comercial Albert S.A., el 17-10-16, y para el Ayuntamiento de Valdepeñas del 28-12-16 al 27-6-17
Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Florencio, el cual no fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición de la Magistrada Ponente para su examen y resolución.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,
El Juzgado de lo Social número 1 de Ciudad Real dicto sentencia con fecha 18.04.2018, en el procedimiento seguido en materia de Incapacidad, entre D. Florencio, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, desestimando la pretensión instada.
Frente a dicha resolución se ha formulado recurso de suplicación solicitando la nulidad de la sentencia de instancia o subsidiariamente que se declare al actor afecto al grado de Incapacidad Permanente Total por EC para su profesión habitual de Oficial 2ª de la construcción con efectos económicos desde 29/9/2016 y total cualificada por EC con efectos económicos a partir de 6/1/2019 (55 años), subsidiariamente afecto al grado de Incapacidad Permanente Parcial por EC con derecho a percibir 24 mensualidades a tanto alzado de su base reguladora con las mejoras y revalorizaciones que en derecho correspondan alegando para ello los siguientes motivos
-
Nulidad de la sentencia de conformidad con lo establecido en el articulo 193 a) de la LRJS al conculcar la misma los artículos 24.1 y 2 de la CE, 238.3 LOPJ y 97.2 LRJS, sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, sentencia 145/2009 de 15 de junio, rec 863/2007; sentencia 25/2012 de 27 de febrero de 2012 rec. 298/2011, al incurrir en insuficiencia expositiva dado que debe incorporar el profesiograma de Albañil.
Asimismo, incurre en error patente e incongruencia interna toda vez que del párrafo de hecho probado sexto se infiere que no puede ser albañil, generando indefensión al hacer una adhesión incondicional al EVI, pero el EVI se pasó en 2016 y la sentencia incorpora una evolución desfavorable del hecho probado sexto posterior al EVI, por eso incurren en incongruencia interna pues no toma en consideración la patología del hecho probado sexto.
-
De acuerdo con lo establecido en el artículo 193 b) de la LRJS solicita modificación del hecho probado primero el cual quedaría redactado en los siguientes términos ( la modificación solicitada en negrita): PRIMERO.- D. Florencio, nacido el NUM000 -1964, esta encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, y venia trabajando como Albañil Oficial 2º de Construcción, siendo sus cometidos consistentes en " Manipulación manual de elementos auxiliares de obra (andamios modulares, puntales, ferralla, planchas metálicas y de madera etc.) siendo estos materiales pesados y voluminosos, a diferentes alturas; limpieza manual y saneamientos de tajos de obra; carga y descarga de materiales, hacer masa y otros compuestos, etc.; revoco de fachadas, yesos, cementos, manipulación de sacos de cemento, manipulación de cajas de herramientas, etc.", acudiendo para dicha modificación a la parte expositiva de la demanda, obrante en autos y ratificada a presencia judicial.
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En base al mismo precepto adicción de un hecho probado octavo que quedaría redactado en la forma siguiente: OCTAVO. - El actor padece una clínica de dolor a nivel de hombro, basando dicha solicitud en el fol. 96 de los autos, informe del Servicio de Traumatología de fecha 2/3/2018.
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- Al amparo del articulo 193 c) de la LRJS, revisión del derecho aplicado alegando que se ha conculcado el articulo 137.1 b) del Real Decreto Legislativo 1/94 de 20 de junio-Ley General de la Seguridad Social- art. 194.1 b del RDL 8/2015 así como las sentencias que recoge al estar incurso el actor en la incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial 2º albañil pues es un profesiograma rudo y duro y es una persona con los miembros superiores muy afectados.
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De conformidad con lo establecido en el articulo 193 c) de la LRJS infracción del articulo 137.1 a del Real Decreto Legislativo 1/94 de 20 de junio-ley General de la Seguridad Social-Articulo 194.1.a RSL 8/2015, pues el cuadro patológico secuelar y funcional referido en los hechos probados de la sentencia al menos ocasiona una disminución no inferior al 33% en el desarrollo de las tareas fundamentales de su profesión habitual de albañil.
Iniciando el examen del primero de los motivos alegados en el recurso, en el cual parece que se plantea una posible indefensión al no recoger la sentencia el profesiograma del demandante en los hechos probados, ni derivar de las lesiones que refleja el hecho probado sexto la situación de incapacidad permanente en el grado de total, hay que señalar en primer lugar que no cabe acudir a la nulidad prevista en el artículo 193
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de la LRJS para intentar modificar un hecho probado, toda vez que para ello y con base en los documentos y pericias, el apartado b) del citado precepto permite la modificación o adición de los mismos, lo que comporta que existiendo un remedio menos traumático que la nulidad de la sentencia, para logra la finalidad pretendida no puede prosperar el motivo alegado pues ello afectaría a la celeridad resolutiva que debe...
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