ATS 1253/2021, 9 de Diciembre de 2021

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Octava), se dictó sentencia de fecha 11 de noviembre de 2019, en los autos del Rollo de Sala 12/2019, dimanante de Procedimiento Abreviado 93/2017, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Málaga, cuyo fallo dispone:

"Que debemos condenar y condenamos a Silvio, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave a la salud , ya definido, de los artículos 368 y 369.1.3º del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de SEIS AÑOS Y UN MES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y multa de 1.631,04 euros, condenándole igualmente al pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de las penas impuestas será de abono al condenado el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa.

Se decreta el comiso de la droga, sustancias, dinero y demás efectos intervenidos, a todo lo cual se dará el destino legal".

Frente a la referida sentencia Silvio interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla que dictó sentencia de fecha 6 de mayo de 2021, en el Rollo de Apelación número 9/2021, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Silvio contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga en fecha 11 de noviembre de 2019 , debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y, así:

1. Suprimimos la inclusión en el fallo del art. 369.1.3º del Código Penal .

2. Sustituimos las penas de prisión y multa impuestas en la sentencia recurrida por las de tres años y un mes de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y quinientos euros de multa con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

3. Confirmamos el resto de la sentencia apelada.

4. Declaramos de oficio las costas de esta segunda instancia".

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Silvio, actuando bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Ramón Blanco Blanco, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 849.1 LECRIM (sic).

ii) Infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 párrafo segundo, al amparo del art. 849.1 LECRIM.

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Javier Hernández García.

A) La parte recurrente, en el motivo primero de recurso, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 849.1 LECRIM (sic).

Sostiene que en el acto del plenario no se practicó prueba de cargo bastante para ser condenado, ya que la misma se fundó, de forma exclusiva, en la declaración plenaria de los agentes actuantes quienes no pudieron afirmar que lo que entregó fuese sustancia estupefaciente. A ello, añade que no declaró en el plenario ninguno de los supuestos compradores.

Finalmente, sostiene que las sustancias que fueron intervenidas en el local (en una caja) estaban destinadas a su propio consumo.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y acogidos en su integridad por el Tribunal Superior de Justicia afirman, en síntesis y en cuanto afecta al objeto de recurso, que en mayo de 2017 se inició por parte de funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía destinados en el grupo de Estupefacientes U.D.E.V. de la Comisaría de Policía de Málaga, un dispositivo de control y vigilancia en torno al establecimiento tienda de golosinas en la calle Virgen del Pilar nº 79 de Málaga, al haber recibido diversas informaciones de que en dicho establecimiento abierto al público, se desarrollaran, de forma habitual y continuada, actividades de venta de sustancias estupefacientes en horario de apertura.

   Como resultado de dicha vigilancia se comprobó que la persona que atendía a la clientela en la tienda, al menos en los días 1 y 2 de mayo, era el recurrente, Silvio.

   En concreto el día 2 de mayo de 2017 intervinieron en el dispositivo policial los agentes con números profesionales NUM000, NUM001 y NUM002, comprobando como sobre las 12:00 horas, hallándose el establecimiento abierto al público, se aproximó una persona que luego resultó identificada como Carlos Ramón quien entró en contacto con el acusado, al que le entregó un billete que portaba en la mano. A continuación, el acusado se giró y sacó de una caja de cartón de color verde situada en la estantería de la tienda un envoltorio que entregó a Carlos Ramón y que resultó ser una papelina de 0,1 gramos de cocaína con una pureza del 85,27% y un valor en el mercado ilícito de 21,23 euros, siendo interceptado éste en la Avenida Juan XXIII por los agentes NUM001 y NUM002, los cuales intervinieron dicha papelina.

   Ese mismo día y también en horario de apertura, sobre las 12:20 horas, el agente NUM000 observó la llegada de un vehículo Renault Megane con matrícula ....RWK, bajándose el conductor y dirigiéndose al acusado que se encontraba en la puerta, le hizo entrega de un billete de diez euros; a continuación, el acusado entró en la tienda y tomó de la caja de cartón antes aludida un pequeño envoltorio que entregó al referido conductor del vehículo el cual volvió a montarse en el vehículo. Dicho envoltorio resultó ser una papelina de heroína con un peso de 0,2 gramos, pureza del 6,12% y valor de mercado de 5,95 euros. Dicha persona fue interceptada por los agentes NUM001 y NUM002 en la calle Bodegueros, siendo identificada como Marco Antonio, al cual se le intervino la papelina referida.

   EI día 3 de mayo de 2017 por agentes del referido grupo de estupefacientes, se practicó registro del establecimiento (tienda) sito en la calle Virgen del Pilar nº 79 de Málaga, encontrándose con la puerta abierta al público y el acusado en su interior, interviniéndose los siguientes efectos: dentro de una caja de cartón de color verde que se encontraba encima de una estantería, un envoltorio de plástico de color verde conteniendo en su interior 19 envoltorios de plástico conteniendo heroína con un peso de 3,9 gramos y una pureza del 06,40% y un valor de mercado de 121,34 euros, 18 envoltorios de plástico conteniendo con un peso de 1,2 gramos y una pureza del 86,76% y un valor de mercado del 259,24 euros que el acusado tenía para destinarlo a la venta a terceros, así como 570 euros producto de su ilícita actividad, una hoja de anotaciones de cantidades y un trozo de papel con un número de cuenta y documentación personal.

   El factum concluye con la afirmación de que el recurrente, a la fecha de los hechos, tenía disminuidas sus facultades volitivas como consecuencia del consumo y adicción a la cocaína.

   Las alegaciones se inadmiten.

   El Tribunal Superior de Justicia, al dar respuesta a la misma denuncia formulada en los previos recursos de apelación, justificó que la Audiencia Provincial valoró de forma lógica y racional la prueba vertida en el plenario y que la misma fue suficiente a fin de acreditar la realidad de las ventas descritas en el factum.

   En concreto, la señalada prueba de cargo vino integrada por las declaraciones plenarias de los agentes actuantes quienes relataron su distinta intervención en los hechos enjuiciados y, en concreto, por cuanto uno de los referidos agentes, quien realizaba funciones de vigilancia del local, afirmó que observó cómo dos personas, en distintos momentos del mismo día, se dirigieron al recurrente quien, a continuación y después de coger algo de una caja que se hallaba en el interior del local (en una balda de la zona de atención al público), les dio un envoltorio a cada uno de ellos, respectivamente. Asimismo, afirmó que comunicó las características físicas de los compradores a sus compañeros que realizaban funciones de interceptación. Esta última circunstancia fue afirmada, asimismo, por uno de los agentes que llevaba a cabo tal función, quien afirmó en el acto del juicio oral que, junto a otros compañeros, interceptó a los compradores a quienes ocuparon las sustancia expresadas en el relato de hechos probados de la sentencia. Finalmente, la Sala de apelación destacó que este mismo agente afirmó también que intervino en el registro del local y que en la balda antes señalada ocuparon una caja en cuyo interior hallaron las sustancias estupefacientes a las que se refiere el factum de la sentencia (19 envoltorios de plástico conteniendo heroína y 18 envoltorios de plástico conteniendo cocaína).

   En este punto conviene recordar que hemos dicho de forma reiterada que las declaraciones testifícales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia ( STS 543/2013, de 19 de junio, entre otras).

   A la señalada prueba, debe añadirse la efectiva intervención de la sustancia estupefaciente en poder de los compradores por parte de los agentes actuantes y la efectiva ocupación de las sustancias y efectos hallados en el local (cuya efectiva ocupación no es cuestionada por el recurrente) y el informe de análisis de tales sustancias demostrativo de su peso, composición y pureza (cuyo contenido tampoco es cuestionado por el recurrente).

   Finalmente, se constata que la Sala de apelación dio respuesta a las alegaciones exculpatorias formuladas por el recurrente fundadas, en primer lugar, en el hecho de que al acto del plenario no compareció ninguno de los supuestos compradores; y, en segundo lugar, en la afirmación de que la sustancia que fue ocupada en el local estaba destinada a su propio consumo dada su condición de drogodependiente.

   En relación con la primera de las cuestiones, la Sala de apelación afirmó que tal ausencia probatoria no dejaba sin efecto el valor incriminatorio de la restante prueba a la que hemos hechos referencia de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala. A tal efecto debe recordarse que hemos dicho de forma reiterada, el hecho de que no se haya dispuesto de la declaración del comprador no es un aspecto que permita considerar un vacío probatorio, ni desvirtuar la prueba practicada sobre la base de la declaración de los agentes y la pericial practicada.

   Y, en relación con la segunda de las alegaciones exculpatorias (fundada en que la sustancia que fue ocupada en el local estaba destinada al propio consumo del recurrente) el Tribunal Superior de Justicia afirmó que el destino al tráfico de las sustancias intervenidas (y, por tanto, la acreditación de que no estaba destinado al autoconsumo) se infería de forma racional del hecho de que, junto a los 37 envoltorios de diversas sustancias estupefacientes (cocaína y heroína) hallados en el interior de la caja a la que se refiere el factum de la sentencia, se ocuparon, en la misma caja, una hoja de anotaciones de cantidades, 570 euros y un trozo de papel con un número de cuenta (efectos, todos ellos que, en atención al lugar y circunstancias en que fueron intervenidos, fueron considerados como propios del tráfico de estupefacientes).

   A tal efecto, conviene recordar que hemos dicho, en relación a la invocación que se hace del derecho a la presunción de inocencia, que cuando lo que se cuestione es si la droga poseída estaba destinada al tráfico o consumo de terceras personas, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 705/2005, de 6 de junio, que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Hemos dicho con reiteración que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como podían ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( STS 202/2016, de 10 de marzo, entre otras).

   De conformidad con la prueba expuesta y la jurisprudencia mencionada, la Sala de apelación justificó en sentencia la suficiencia de la prueba de cargo y, asimismo, que la misma fue racionalmente valorada por el Tribunal de instancia.

   La decisión merece nuestro refrendo. Las declaraciones coincidentes e incriminatorias de los agentes actuantes, la efectiva ocupación de la sustancia estupefaciente y el informe pericial referido constituyen prueba de cargo suficiente para dictar sentencia condenatoria. La conclusión de que la sustancia estupefaciente ocupada en el local estaba destinada al tráfico es, asimismo, razonable y congruente con nuestra jurisprudencia. Ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente se ha producido.

   Por último, debemos advertir que el recurrente en el presente motivo de casación se ha limitado a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación.

   En consecuencia, el motivo carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) La parte recurrente, en el motivo segundo de recurso, denuncia infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 párrafo segundo, al amparo del art. 849.1 LECRIM.

Sostiene que debe aplicarse la referida cláusula privilegiada, ya que tiene 19 años, carece de cualquier tipo de antecedente penal o policial y la cantidad incautada en el establecimiento es tan exigua que es compatible con el autoconsumo y, en todo caso, por cuanto es mínima la afectación del bien jurídico protegido.

2. En relación a la posibilidad de aplicación del párrafo 2 de artículo 368 CP hemos dicho que la actual doctrina mayoritaria de esta Sala ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P., expresando que "la escasa entidad del hecho" (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010, en la que se invoca la "falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

   En cuanto a la "menor culpabilidad", las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el C.P. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad.

   Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa "y" en lugar de la disyuntiva "o", ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero, entre otras).

3. Las alegaciones se inadmiten.

   Antes de dar respuesta a la denuncia del recurrente debemos realizar una precisión. El recurrente fue condenado por el Tribunal de instancia como autor de un delito de tráfico de drogas agravado al haberse cometido los hechos en un establecimiento abierto al público y ser el recurrente empleado del mismo ( art. 369.3º CP). El recurrente, en el previo recurso de apelación, denunció la indebida ampliación de la referida agravación, denuncia que fue estimada por el Tribunal Superior de Justicia que, con supresión de la circunstancia agravante señalada, condenó al recurrente como autor de un delito del art. 368 CP, párrafo primero y, por tanto, la inaplicación del párrafo segundo.

   En concreto, la Sala de apelación justificó la inaplicación del subtipo privilegiado en atención a la gravedad de los hechos por los que el recurrente fue enjuiciado, pues, aun cuando solo fueron dos las transacciones llevadas a cabo por el mismo, estas tuvieron lugar en apenas una hora, en un local abierto al público, donde, además se hallaron otros 37 envoltorios de sustancia estupefaciente (cocaína y heroína) dispuestos para su venta.

   La decisión de la Sala de apelación debe ser refrendada. La diversidad y cantidad de droga ocupada dispuesta para su distribución al por menor y la efectiva realización de dos ventas llevadas a cabo en un local abierto al público son circunstancias que evidencian la mayor antijuridicidad de los hechos por los que fue condenado el recurrente y, por tanto, la imposibilidad de reputarlos como de escasa entidad.

   En este sentido conviene recordar que hemos dicho, que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado ( STS 264/2018, de 31 de mayo, entre otras muchas).

   Por último, debemos advertir que el recurrente en el recurso de casación se ha limitado a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación.

   En consecuencia, debe afirmarse que las cuestiones formuladas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no ha alegado ni planteado argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada, razonable y respetuosa con la jurisprudencia de esta Sala.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente:

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