ATS 1229/2021, 25 de Noviembre de 2021

Por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Alicante se dictó sentencia, con fecha 22 de septiembre de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 19/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Villajoyosa, como Procedimiento Abreviado nº 187/2017, en la que se condenaba, entre otros:

- a Luis como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 2.362,95 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de 24 días de privación de libertad; así como al pago de una veintidosava parte de las costas procesales.

- a Mario como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 5.793,08 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de 58 días de privación de libertad; así como al pago de una veintidosava parte de las costas procesales.

Además, la sentencia acuerda el decomiso y destrucción de la sustancia intervenida y de los instrumentos del delito.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Luis y Mario, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que, con fecha 30 de abril de 2021, dictó sentencia por la que, desestimó los recursos interpuestos, con imposición de las respectivas costas a los apelantes.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación por Luis y Mario.

Luis, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales doña Mirna Gisel Moscoso Arrúa, con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española; 2) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia consagrados en el artículo 24 de la Constitución Española.

Mario, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales doña María del Mar Sánchez López, con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española; 2) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los mismos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

El motivo primero de recurso, se interpone, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española.

1. El recurrente afirma que el auto de, que la medida de intervención de las comunicaciones telefónicas de Rocío (condenada no recurrente) vulneró su derecho al secreto de las comunicaciones y, en virtud de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la LOPJ ello daría lugar a la nulidad de todo el procedimiento.

   Señala que el oficio policial identificó de forma errónea la vivienda donde se desarrollaban posibles actos contra la salud pública y que en el piso donde se podían cometer los hechos (planta NUM000 de la CALLE000 de Villajoyosa) había hasta tres viviendas ( NUM001, NUM002 y NUM003). Entiende que el error no es baladí, sino que, a la vista de lo declarado por los agentes policiales en el acto del juicio, ninguno de ellos presenció realmente que los supuestos compradores entraran en la vivienda de Rocío, sino meramente en el portal de acceso al edificio.

   Añade que el auto no contiene valoración ponderación que justifique la adopción de la medida de investigación, que el oficio policial está basado en conjeturas, que no se confirmó si Rocío vivía en el NUM002 o en el NUM003, que la intervención de sustancias a los compradores no se hizo con rigor, que sólo se practicaron cuatro vigilancias y no de forma continua y, en definitiva, que el Juzgado de instrucción no contó con los elementos necesarios para valorar la intervención solicitada.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Sobre la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones esta Sala viene sosteniendo (Cfr. SSTS de 9-10-2008, nº 613/2008 y de 11-02-2009, nº 125/2009), que es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre y STS 1018/1999, de 30 septiembre), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

3. En el presente procedimiento se declara probado, en síntesis, que, por investigaciones seguidas desde marzo hasta octubre de 2017 por la Policía Nacional, se vino en conocimiento de la dedicación de un grupo de personas a la distribución y posterior venta a terceros de sustancias estupefacientes, principalmente, heroína y cocaína, conscientes del peligro que con su acción generaban para la salud pública.

   Estas personas son Rocío, su hermana Flora, Luis, y Mario.

   La actividad ilícita consistía en el suministro de sustancia estupefaciente por parte de Luis, con domicilio en Elda, a Rocío para su distribución y venta en su domicilio de Villajoyosa, sirviéndose para el transporte de su hermana Flora. Por su parte, Mario también se dedicaba a la distribución y venta desde su domicilio de Muchamiel de sustancia estupefaciente que suministraba a Rocío.

   Así, como consecuencia de las vigilancias y seguimientos efectuados, sobre las 18:00 horas del día 6 de abril de 2017, Flora fue sorprendida a bordo de un vehículo, transitando por la CALLE000 de Villajoyosa en posesión de 140 euros y 102,15 gramos de sustancia estupefaciente que debidamente analizada resultó ser heroína, con una pureza del 13'1%, sustancia adquirida a Luis en Elda a donde se había trasladado con el indicado vehículo por indicación y encargo de su hermana Rocío.

   Sobre las 14:45 horas del día 6 de junio de 2017, Rocío fue sorprendida en la carretera N-332, a la altura de la playa El Paraíso de Villajoyosa, cuando viajaba en un vehículo en posesión de 21,64 gramos de cocaína con una pureza del 81%, sustancia que portaba en su vagina, cantidad que pretendía poner a la venta.

   Como consecuencia de lo anterior, el día 6 de junio de 2017, se realizó entrada y registro por agentes de la Policía Nacional en el domicilio de la CALLE000 nº NUM000, propiedad de Rocío, donde se incautaron 0,50 gramos de cocaína y cinco euros en efectivo, recortes de bolsas de plástico para envoltorios de droga, una báscula de precisión y una libreta con anotaciones.

   En fecha 3 de marzo de 2017, la acusada Rocío, en su domicilio de la CALLE000 nº NUM000, de Villajoyosa, entregó a Jenaro 0,99 gramos de heroína a cambio de cantidad no determinada de dinero, habiendo sido tasada la sustancia en 58,41 euros. El día 20 de marzo de 2017, en el mismo domicilio de la CALLE000, entregó a Lorenzo 0,16 gramos de heroína a cambio de cantidad no determinada de dinero, habiendo sido tasada pericialmente la sustancia en 9,44 euros.

   Desde la otra rama de la actividad y como consecuencia de las vigilancias y seguimientos efectuados, sobre las 11:00 horas del día 30 de abril de 2017, Mario fue interceptado en la puerta de su domicilio sito en la AVENIDA000 nº NUM004, de Muchamiel en posesión de 49,58 gramos de cocaína con pureza del 84% y 0,24 gramos de cocaína con pureza del 83%, destinadas a la venta a terceros, y 61,50 euros en efectivo, derivados de tal ilícito comercio.

   El día 5 de mayo de 2017, se practicó entrada y registro en el domicilio sito en la AVENIDA000 nº NUM004, de Muchamiel, propiedad de Mario y Adoracion, donde se incautaron 0,97 gramos de cannabis con pureza del 15,7%, 20,08 gramos de resina de cannabis con riqueza del 29%, preparados en envoltorios para su venta y 1.560 euros en efectivo, procedente de la venta de estupefacientes.

   La sustancia intervenida a Flora ha sido pericialmente tasada en 2.362,95 euros.

   La sustancia intervenida a Rocío ha sido pericialmente tasada en la cantidad de 2.362,35 euros.

   La sustancia intervenida a Mario ha sido pericialmente tasada en la cantidad de 5.793,08 euros.

   El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera tanto en la instancia como en el previo recurso de apelación. El Tribunal Superior de Justicia, avalando plenamente los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, estimó el auto de intervención impugnado se fundaba en una información completa y se encontraba sobradamente motivado, tal y como se reflejaba ampliamente en la sentencia de instancia.

   A tal fin, destacaba que el auto cuestionado: (i) contiene expresa mención al oficio policial, con indicación del número telefónico, informe favorable a la intervención, doctrina jurisprudencial, preceptos procesales, razonamiento de necesidad y proporcionalidad; (ii) mencionaba los indicios de criminalidad, que se contenían en el oficio policial, con expresa indicación de dispositivos de vigilancia y seguimiento, y personas interceptadas en posesión de sustancias que salían del domicilio; y (iii) justificaba la necesidad de la medida por la forma (telefónica) en que se producen las comunicaciones, citas, acuerdos y pedidos en la comisión del ilícito, de manera que no era posible acceder a tal información sin el acceso a la medida interesada.

   A su vez, el oficio detallaba: (i) informaciones sobre la posible dedicación a la distribución de droga por parte de una mujer llamada Rocío, con datos de residencia y explicación de las posibles actividades en las que participaba; (ii) contraste de las informaciones mediante dispositivo de vigilancia, identificación plena, indicación de que estaba acusada por otro delito contra la salud pública, mención de otra detención por delito contra la salud pública, reseña de puesto fronterizo por extradición para cumplimiento de condena de prisión en España; (iii) seguimientos y vigilancias de los que se deducía: que la investigada realizaba comprobaciones de seguridad para evitar ser seguida; que el 27 de febrero de 2017 hasta tres varones distintos llegaron en diferentes vehículos, entraron en la vivienda de la investigada y, al menos dos de ellos, salieron al poco tiempo; que el 2 de marzo de 2017 un varón de aspecto toxicómano entró en la vivienda de la investigada y salió al poco tiempo, momento en que se le intervinieron dos tubos de papel platino envueltos utilizados como heroína o cocaína de base y un envoltorio con una sustancia marrón (al parecer, heroína); que el 3 de marzo de 2017 un varón subió a la vivienda de la investigada y, en su vehículo, se encontraron dos cigarros "porros"; que en la misma fecha, otro varón entró en la vivienda y, al salir, le encontraron un envoltorio de plástico entre los dedos del pie derecho que contenía una sustancia que, aparentemente, era heroína; y (iv) que la investigada no realizaba actividad laboral alguna y no constaban propiedades a su nombre.

   Entendía, así, el Tribunal superior que el oficio policial contenía suficientes datos relativos a la actividad delictiva, vigilancias policiales, flujo de personas en el domicilio de la investigada, incautación de sustancias, antecedentes policiales, requisitorias y ejecutorias, por lo que tal información era suficiente para el dictado de la resolución habilitante que se impugna.

   Respecto de la concreta cuestión relativa a la correcta identificación de la vivienda de la investigada, señalaba la Sala de apelación que tal error fue corregido por oficio de 22 de marzo de 2017 donde, además, se exponía el estudio de las llamadas de la investigada que venía a confirmar la posible dedicación al tráfico de sustancias. También indicaba, como lo hiciera la sentencia de instancia, que el agente NUM005, que intervino en las vigilancias, manifestó que seguía a los posibles compradores para comprobar que se dirigían a la vivienda de Rocío, que hizo una descripción física de la vivienda a que se refería, que señaló que había visto a Rocío entrar y salir de dicha vivienda en otras ocasiones y que las puertas no tenían un distintivo que las identificara con letra. Asimismo, señalaban ambas Salas sentenciadoras que los agentes NUM006 y NUM007 no apreciaron ningún tipo de duda en su compañero cuando se dirigió a la vivienda de Rocío para efectuar la entrada y registro.

   En definitiva, ninguna nulidad se apreciaba por el Tribunal Superior, toda vez que el oficio policial contenía información suficiente para la adopción de la medida de intervención y la resolución habilitante estaba suficientemente justificada y motivada. Rechazaba así el Tribunal de apelación los alegatos que se reiteran ahora, sin perjuicio de incidir en que la solicitud se fundaba en datos objetivos sólidos, y no en meras conjeturas, sin que los mismos tuviesen que ser sometidos a una comprobación judicial, puesto que posibilitaban la ponderación de la proporcionalidad de las medidas judicialmente adoptadas por medio de autos debidamente motivados, siquiera por remisión a los oficios policiales.

   Los razonamientos expuestos por el Tribunal Superior son correctos. Consta en el procedimiento que las actuaciones se inician en virtud de oficio policial que aportaba unos indicios que apuntaban a la razonable convicción, en ese momento, de que la persona inicialmente investigada se dedicaba a la distribución de sustancias estupefacientes. Indicios que se desprendían de las vigilancias y seguimientos, intervención de sustancias a compradores, existencia de antecedentes policiales y judiciales, ausencia de actividad laboral lícita y actitud de vigilancia por parte de la investigada. Indicios posteriormente reforzados por el resultado de las medidas acordadas, así como por los seguimientos, vigilancias policiales, intervenciones de sustancias y diligencia de entrada y registro.

   De todo ello, se concluye, como lo hizo el Tribunal Superior de Justicia, que la intervención discutida se acordó con las debidas garantías y respondía a la necesidad de investigar un delito grave, como lo es el delito de tráfico de drogas, manteniendo la debida proporcionalidad, no adoleciendo de falta de motivación alguna, en tanto que analizaron cumplidamente los datos objetivos y contrastables aportados por la policía y que se confrontaron con la legislación y jurisprudencia correspondiente, lo que excluiría la vulneración constitucional invocada, pudiendo calificarse la incorrección inicial en la letra de la vivienda de la investigada como un mero error material, debidamente subsanado, que no puede dar lugar a la nulidad pretendida (en este sentido, vid. STS 355/2018, de 16 de julio).

   Por otro lado, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado, en numerosos casos, que los indicios necesarios para justificar la intervención telefónica, no son los correspondientes a una Sentencia condenatoria, ni siquiera a un Auto de inculpación o procesamiento (vid. SSTS 203/2015, de 23 de marzo y 382/2015, de 11 de junio, entre otras). No es dable confundir los indicios aptos para irrumpir en el derecho al secreto de las comunicaciones, con los que basan un auto de procesamiento o una inculpación formal. Los que legitiman la intervención telefónica han de representar algo más que simples conjeturas o suposiciones, más o menos aventuradas y no tanto como la solidez de una "provisional cuasi certeza". Existen formas de delincuencia, como muchas de las relacionadas con el tráfico de estupefacientes, que hacen imprescindibles técnicas policiales de investigación que implican restricciones de derechos fundamentales. Además, hay que recordar que no es precisa una investigación exhaustiva, ni la comprobación previa de los datos ofrecidos por la policía. No hay por qué dudar sistemáticamente de los datos "objetivables" ofrecidos por la policía (el resultado de una vigilancia, la confidencia hecha por un informador...). Eso es compatible con que tampoco haya que asumir acríticamente las deducciones policiales. Es el Juez el llamado a, manejando esos datos objetivables, realizar sus propias deducciones que podrán coincidir o no con las policiales. En principio, el Instructor ha de fiarse lógicamente de los datos objetivos que le transmite la policía. Es absurdo pensar que ha de comprobar todas y cada una de las afirmaciones que se le facilitan, como a veces vienen a exigir de manera tan improcedente como infundada algunas defensas ( STS 298/2020, de 11 de junio).

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo cual, procede la inadmisión de los presentes motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se interpone, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia consagrados en el artículo 24 de la Constitución Española.

1. El recurrente sostiene que ha sido condenado sin prueba de cargo suficiente. Afirma que no compareció al acto del juicio el inspector jefe que solicitó la intervención telefónica inicial y firmó la solicitud. Entiende que la ratificación por parte de otro agente no puede suplir la falta de declaración de quien firma las actuaciones.

2. Recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

3. El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de la presunción de inocencia se habría producido. Señaló que la Audiencia Provincial razonó correctamente que la prueba de cargo válida es la que se practica en el acto del juicio oral y que, a estos efectos, declararon los agentes que habían participado en la investigación y dieron cumplida respuesta a las preguntas formuladas.

En concreto, se subrayaba que, la agente NUM008 manifestó que, aunque el oficio inicial lo firmara su superior jerárquico, lo preparó y confeccionó ella. En el mismo sentido declaró el agente NUM009, que indicó que el oficio de intervención lo elaboraron los miembros del grupo policial que llevaba la investigación y lo firmó el superior jerárquico. Entendieron ambas Salas sentenciadoras que, sobre el oficio, depusieron quienes realmente intervinieron en la investigación y dieron sobradas explicaciones sobre su contenido.

Al margen de lo anterior, señaló que ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente se había producido. Indicó que la Sala a quo contó con prueba de cargo válida y apta, constituida, esencialmente, por la testifical de los agentes de policía, las intervenciones de comunicaciones acordadas y las ocupaciones de sustancias ilícitas, debidamente analizada, sin que la misma hubiere sido insuficientemente motivada, para concluir razonadamente la responsabilidad criminal del recurrente bajo unos argumentos plenamente compartidos.

El Tribunal Superior de Justicia subrayaba que la Sala a quo valoró, para tener por acreditados los hechos probados: (i) la declaración de los agentes investigadores, que relataron el contenido de las intervenciones telefónicas y las comprobaciones que efectuaron; (ii) la incautación de sustancias a tres de los acusados; (iii) las conversaciones telefónicas oídas por la Audiencia Provincial, de las que se deducían las citas y contactos que los acusados mantenían entre ellos; (iv) las intervenciones de sustancias a compradores que acudían a la vivienda de Rocío; (v) las concretas conversaciones de Rocío con Flora y el recurrente de las que se evidenciaba que la primera adquiría heroína al recurrente, que Flora transportaba, y, concretamente, la compra en abril de 2017, que resultó evidenciada por la detención de Flora portando 102,15 gramos de heroína; (vi) las conversaciones telefónicas de Rocío con Mario, de las que se evidencia que la primera compraba cocaína al segundo; (vii) la interceptación de Mario, a raíz de las conversaciones, en que se le intervinieron 49,58 gramos de cocaína; y (viii) la incautación de 21,64 gramos de cocaína a Rocío, que tuvo su origen en las conversaciones telefónicas.

En definitiva, para el Tribunal Superior de Justicia, la sentencia recurrida llevó a cabo una valoración lógica, razonable y razonada de la prueba practicada a su presencia, sin que pudiera ser cuestionada para dar preferencia a la defendida por el recurrente en defensa de su posición.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Concretamente, por lo que se refiere a la ratificación del oficio policial cabe señalar que el momento hábil para la práctica de la prueba personal es el acto del juicio oral, con plena inmediación y contradicción ante el órgano de enjuiciamiento y a tal efecto declararon los agentes que tenían pleno conocimiento de los hechos referidos en el mencionado oficio. En este sentido hemos dicho que "conviene dejar claro que las pruebas no se ratifican, sino que se generan en el acto del juicio oral. Es a la acusación, por tanto, a la que incumbe propugnar la batería probatoria de la que pretende valerse en el plenario. Y es el órgano jurisdiccional el que constitucionalmente asume la valoración de su suficiencia. La afirmación del juicio de autoría se basa en exclusiva en los actos de prueba que se desarrollaron en el juicio oral. El quién de la firma de los oficios resultaba indiferente para justificar, como se acreditó en el plenario, la veracidad de su contenido" ( STS 646/2014, de 8 de octubre).

Por otra parte, por lo que se refiere al conjunto del acervo probatorio, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia valoró y ponderó racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia, para afirmar que el recurrente cometió los hechos por los que ha sido condenado, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que en esta instancia pueda ser objeto de censura casacional.

En definitiva, lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial.

La cuestión, nuevamente, carece de relevancia casacional, al no plantearse argumentos distintos que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Por lo expuesto, el presente motivo de recurso debe inadmitirse conforme a lo dispuesto por el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO DE Mario

El primer motivo de recurso se interpone, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española.

1. Aduce el recurrente que el auto de 17 de marzo de 2017 por el que se acordó la intervención de sus comunicaciones telefónicas de Rocío es nulo ante la falta de indicios suministrados en el oficio policial. Entiende que, de tal intervención, se generaron diligencias probatorias contra el recurrente de tal manera, sin ella, no se hubiera visto inmerso en la investigación.

2. Damos por reproducidos y nos remitimos, a los argumentos contenidos en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, respecto al contenido distinto del régimen de casación introducido por la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, así como respecto a la jurisprudencia que resulta de aplicación a las cuestiones suscitadas.

3. Se esgrimen idénticos motivos que los suscitados por el otro recurrente para interesar la nulidad del auto mencionado y de toda la investigación. Esta cuestión ha recibido sobrada respuesta en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, a que nos remitimos, sin perjuicio de reiterar que ninguna causa de nulidad concurre en el auto impugnado, en tanto en cuanto el oficio policial aportaba indicios razonables y suficientes de criminalidad y la resolución se adoptó con las debidas garantías, sin que pueda apreciarse falta de motivación alguna.

La cuestión carece, de nuevo, de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Por todo ello, el presente motivo de recurso debe inadmitirse conforme a lo dispuesto por el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el segundo motivo se alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

1. El recurrente afirma que, al estimar nulas las intervenciones telefónicas llevadas a cabo, todas las diligencias que se llevaron a cabo a raíz de ellas también son nulas y, en consecuencia, no existe prueba de cargo que sustente su condena.

2. Nuevamente hemos de dar por reproducidos y nos remitimos a la jurisprudencia de esta Sala contenida en los fundamentos jurídicos primero y segundo respecto de la jurisprudencia de esta Sala que resulta aplicable a la cuestión suscitada.

3. El recurrente plantea una cuestión que, comprobadas las actuaciones, no fue suscitada en el previo recurso de apelación. Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

Al margen de lo anterior, el motivo no puede prosperar. Por una parte, el recurrente limita su reproche a afirmar que debe declararse la nulidad de la intervención telefónica inicial y, consecuentemente, de todas las diligencias practicadas. Como hemos examinado, la intervención de las telecomunicaciones cuestionada por el recurrente fue realizada conforme a derecho y, por tanto, no concurre causa de nulidad o invalidez en el resto de diligencias probatorias de cargo.

Por otra parte, como se ha expuesto en el fundamento jurídico segundo de esta resolución en que se ha examinado la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia del otro recurrente, a que nos remitimos, el acusado resultó condenado con fundamento en la prueba practicada en el acto del juicio oral, bajo los principios de inmediación, contradicción y oralidad, que fue interpretada por la Sala de instancia no de forma irracional o arbitraria, sino de forma contraria al interés de la parte recurrente.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: