STSJ Cantabria 781/2021, 24 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 781/2021 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, sala social |
| Fecha | 24 Noviembre 2021 |
SENTENCIA nº 000781/2021
En Santander, a 24 de noviembre del 2021.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz (ponente)
MAGISTRADAS
Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García
Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mercedes Sancha Saiz, quien expresa el parecer de la Sala.
- Según consta en autos se presentó demanda por D. Alejo, siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Seguridad Social (complemento por maternidad), y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 5 de julio del 2021 (proc. 31/2021), en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
- Como hechos probados se declararon los siguientes:
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- El demandante vio reconocida prestación por jubilación con efectos al 23-8-19 (importe de la pensión de
1.846,18 euros).
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- El demandante solicitó el 15-12-20 el reconocimiento al complemento de maternidad. El 18-12-20, la entidad gestora rechazó esta petición. Contra esta decisión, el demandante instó reclamación previa. Se ha tramitado expediente administrativo en relación a reclamación del actor del denominado complemento de maternidad ( art. 60 de la LGSS) con el contenido íntegro visto en autos.
La demandada rechaza la solicitud del demandante.
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- El demandante es padre de 4 hijos.
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- El 12-12-19, el TJUE dictó sentencia en la que concluyó que la normativa nacional española ( art. 60- 1 de la LGSS (anterior a la actual redacción de febrero de 2021)) constituía una discriminación directa por razón de sexto, prohibida, por tanto, por la Directiva 79/7.
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- La entidad gestora cántabra tramita en la actualidad más de 100 expedientes atinentes al complemento por maternidad.
- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que estimando la demanda interpuesta por don Alejo contra el INSS y TGSS, declaro el derecho del demandante a percibir un complemento del 15 % de su prestación por jubilación anticipada en relación a un importe de la pensión de 1.846,18 euros y efectos económicos a partir del 15-9-2020.
Se condena a las demandadas a abonar dicho complemento en su condición de responsables."
- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte demandante, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.
- Objeto del recurso.
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- Don Alejo, quien tiene reconocida una pensión de jubilación contributiva desde el 23-08-2019, solicitó el 15-12-2020 la concesión del complemento de pensión por maternidad por aportación demográfica previsto en el art. 60 de la Ley General de la Seguridad Social, al tener cuatro hijos, lo que implica incrementar un 15% su pensión de jubilación caso de ser reconocido.
El INSS desestima dicha reclamación mediante resolución de 18-22-2020 entendiendo que " a fecha actual, la normativa vigente en materia de complemento por maternidad es el art. 60 LGSS que solo contempla un complemento por maternidad respecto de las mujeres que, habiendo tenido dos o más hijos biológicos o adoptados, causen derecho a una pensión contributiva de jubilación, incapacidad permanente o de viudedad en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social ".
Frente a dicha desestimación el actor presenta demanda interesando el reconocimiento del complemento de maternidad del 15% sobre la pensión reconocida, por el nacimiento de cuatro hijos.
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- La sentencia de instancia, tras rechazar la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa previa, estima dicha pretensión declarando el derecho del actor al complemento de maternidad en el citado porcentaje, en atención a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea plasmada en la sentencia de 12 diciembre 2019 (C-450/18), por constituir su no reconocimiento una discriminación directa por razón de sexo prohibida por la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, pero con efectos económicos a partir del 15-09-2020.
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- Disconforme con dicha resolución recurren en suplicación las entidades gestoras de la Seguridad Social, por medio de dos motivos, a fin de dejar sin efecto dicho reconocimiento, con adecuado amparo procesal en el art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.
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- El recurso ha sido objeto de impugnación por la parte actora.
- Sobre la falta de reclamación previa.
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Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS, el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación de las entidades gestoras recurrentes, denuncia la infracción del artículo 71.4 de aquella norma. No obstante, en el suplico del escrito de interposición del recurso de suplicación únicamente se insta la desestimación de la demanda por falta de reclamación previa (como requisito de procedibilidad), no la nulidad de actuaciones, sin perjuicio de que pueda reiterar la petición o, subsidiariamente, la denegación del complemento de pensión. Se aduce que no estamos ante un simple problema procesal subsanable, de modo que se debe volver a plantear la reclamación previa, lo que tendrá traslación - a su entender- a la fecha de efectos del complemento si finalmente se concede.
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Opone la parte demandante, al impugnar el recurso, que formuló escrito de solicitud con valor de reclamación previa en fecha 15/12/2020 y como consecuencia de su denegación interpuso la demanda.
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Centrada la cuestión controvertida en la falta de agotamiento de la vía administrativa previa a la reclamación ejercitada en la proceso sobre reconocimiento al actor del complemento por maternidad regulado en el entonces vigente artículo 60 de la LGSS (anterior a la modificación operada por Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los
ámbitos de la Seguridad Social y económico), procede recordar la normativa y doctrina jurisprudencial en la materia.
Comenzando por la primera, dispone el artículo 71 de la LRJS que " será requisito necesario para formular demanda en materia de prestaciones de Seguridad Social, que los interesados interpongan reclamación previa ante la Entidad gestora de las mismas (...), debiendo interponerse " ante el órgano competente que haya dictado resolución sobre la solicitud inicial del interesado, en el plazo de treinta días desde la notificación de la misma, si es expresa, o desde la fecha en que, conforme a la normativa reguladora del procedimiento de que se trate, deba entenderse producido el silencio administrativo".
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La doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, al interpretar el precepto citado, ha concluido de forma reiterada que la reclamación previa no es forma esencial del juicio, sino procedimiento administrativo anterior a este, y el plazo del precepto ni es procesal ni sustantivo ( ATS 21-01-2003), se trata de un requisito previo al proceso judicial, de modo que interpuesta reclamación previa y dejado transcurrir el plazo para la presentación de la demanda judicial aquella se tiene por no interpuesta quedando a salvo el derecho del interesado a interponer nueva reclamación previa si su derecho sigue vivo.
En este mismo sentido, la STS/4ª de 6 julio 2017 (rec. 246/2016), ha concluido, con cita, entre otras, de la de 7 junio 2017 (rec. 2703/2015) que:
" Hemos de partir de la base de que conforme a muy pacífica -hasta la fecha- doctrina de la Sala, el defectuoso agotamiento de la vía administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social, por inobservancia del plazo de treinta días que establece el art. 71.2. 71.2 LRJS [antes, el art. 71.2 LPL], no afecta al derecho material controvertido y no supone prescripción alguna, sino que únicamente comporta la caducidad en la instancia y la correlativa pérdida del trámite, por lo que tal defecto no resulta obstáculo para el nuevo ejercicio de la acción, siempre que la misma no estuviese ya afectada por el instituto de las referidas prescripción o caducidad. Así lo viene entendiendo unánimemente la doctrina jurisprudencial desde la STS 07/10/74 ..., dictada en interés de ley, y en la que se entendió que la indicada caducidad limita sus efectos a cerrar un procedimiento individualmente considerado y no afecta a las acciones para reivindicar los derechos de Seguridad Social objeto del expediente "caducado", que pueden promoverse de nuevo en cualquier momento siempre que la acción no haya decaído por el transcurso del tiempo, puesto que resulta inadmisible que el incumplimiento de un plazo preprocesal puedan comportar la pérdida de acción para hacer valer un derecho sustantivo cuya prescripción se determina (..).. Y esta doctrina -como con acierto destaca el Ministerio Fiscal en su bien argumentado informe- se ha positivizado en el art. 71.4 de la vigente LRJS, a cuyo tenor "... podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho... ".
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Por otro lado, la doctrina del Tribunal Constitucional ha venido declarando contrarias al derecho a la tutela judicial efectiva las decisiones judiciales que apreciaron la falta de agotamiento de la vía previa, únicamente en supuestos en que la finalidad de la reclamación administrativa había sido materialmente satisfecha; recordando la STC 194/1997,...
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