ATS 1177/2021, 4 de Noviembre de 2021

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza se dictó sentencia, con fecha 6 de abril de 2021, y aclarada posteriormente en autos con referencia de Rollo de Sala, nº 81/2019, derivado de la Causa Sumario nº 496/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Zaragoza en la que se condenaba a Nazario como autor responsable de un delito de abusos sexuales agravado tipificado en los artículos 183.1º, 3º y 4º b) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con la pena de diez años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta para todo cargo o empleo público que tuviera, aunque fueran electivos, durante todo el tiempo de condena.

También se le impone la pena de prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Julieta., de su domicilio, lugar de trabajo y de los lugares que frecuente durante un plazo de doce años.

Se le impone asimismo la medida de libertad vigilada durante un plazo de siete años, para ser cumplida tras la condena privativa de libertad, debiendo consistir en asistencia a programas de educación sexual, y se le inhabilita para obtener los mismos cargos o empleos públicos o a ser elegido para los mismos durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad.

Se le condena a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a la menor Julieta. con la cantidad de 12.000 euros y al pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Nazario, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que, con fecha 11 de junio de 2021, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña María Cruz Bespín Aldea, actuando en nombre y representación de Nazario, por un único motivo: infracción de ley sustantiva por indebida aplicación del artículo 183.1, 3 y 4 d) del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Javier Hernández García.

En el único motivo del recurso, se alega infracción de ley sustantiva por indebida aplicación del artículo 183.1, 3 y 4 d) del Código Penal.

1. La parte recurrente defiende que los hechos declarados probados no son subsumibles en el artículo 183 del Código Penal y niega su carácter sexual. Asegura que accedió a revisar los genitales de la perjudicada por temor a que se hubiera contagiado o infectado al haber mantenido relaciones sexuales con un chico de su misma edad sin utilizar los medios pertinentes para hacerlo en condiciones de seguridad. Asegura que cumplía con su papel de adulto responsable, ejerciendo sus responsabilidades de tutor, y en todo caso velando por el interés de la menor, que le había manifestado su miedo y preocupación. Recalca que únicamente vio los genitales de la menor, y que no existió ningún carácter sexual en su acción.

   Mantiene que no quedó enervada su presunción de inocencia y cuestiona la credibilidad de la víctima. Sostiene que no concurren los requisitos jurisprudencialmente exigidos para actuar como prueba de cargo.

   Respecto de la ausencia de incredibilidad subjetiva, señala que de la prueba psicológica se deduce que Julieta. no es una joven estable en el ámbito sexual y que pudo interpretar de una manera incorrecta su actuación.

   Respecto de la persistencia en la incriminación, indica que su declaración tiene ambigüedades y presenta contradicciones, y que su versión inicial no coincide con las dadas posteriormente.

   Finaliza alegando que no concurre el elemento objetivo del tipo, que exige una conducta con significante sexual, ni tampoco el elemento subjetivo, que exige que la conducta esté guiada por el propósito de obtener una satisfacción sexual. También señala, respecto del medio comisivo, que no concurrió ni violencia ni intimidación.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Por otro lado, debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. En la sentencia de instancia se declaran probados los siguientes hechos:

   1. La menor Julieta., de 15 años de edad en el momento de los hechos, se encontraba bajo la tutela del acusado, Nazario. Concretamente, bajo la Tutela de la Subdirección de Protección a la Infancia y Tutela del IASS, de la Diputación General de Aragón. Residía en la institución DIRECCION002, sita en el CAMINO000 número NUM000 de la localidad de DIRECCION000 (Zaragoza).

   2. El 19 de septiembre de 2017 se firmaron unos acuerdos entre el IASS, el acusado Nazario y su mujer, la Sra. Lidia, por los que se autorizaban una serie de estancias de la menor con el acusado y su familia en fines de semana. No existía voluntad de formalizar un acogimiento propiamente dicho, pero sí la intención de proporcionar a la joven un entorno familiar estable y afectivo durante determinados días previamente establecidos fuera del Centro, llevándose a cabo varias de estas salidas a lo largo del último trimestre de 2017, con normalidad, asumiendo Nazario un rol importante y positivo en atención a las necesidades básicas y del desarrollo cognitivo de Julieta., que había carecido en su infancia y adolescencia de los cuidados afectivos y protectores parentales propios de una persona de su edad.

   3. A partir de febrero de 2018, estos contactos empezaron a tener índole sexual, comenzando Nazario a dirigir a Julieta. comentarios como los siguientes "tú tienes que estar conmigo", "quiero que te corras", "te voy a comer el coño", enviándole una fotografía de su zona genital acompañada del comentario "pequeña, pero juguetona". El acusado también aprovechaba cualquier circunstancia para tocar de forma lasciva a la menor, utilizando la mínima excusa posible, como retirar del pantalón de la joven los pelos del perro e insinuándole un día que se encontraba en la vivienda del acusado, y acababa de salir de la ducha, estando todavía sin ropa, pero envuelta en una toalla, que se la quitara. De esta forma continuaron produciéndose otros episodios de atosigamiento hacia la menor, siguiéndola y merodeando en las inmediaciones del DIRECCION001, donde residía habitualmente Julieta.

   4. En este entorno de acoso, a principios del mes de febrero de 2018, Nazario, so pretexto de comprobar un posible embarazo de la chica, pues ella misma muy preocupada le había comentado inocentemente que había tenido relaciones sexuales con un chico de su edad, le convenció de que él podía averiguar si estaba o no embarazada, por lo que le pidió que se tirara larga en la cama y abriera las piernas, cosa a la que Julieta. era renuente pero que el acusado solventó de inmediato empujándola hacia atrás en la cama en la que estaba sentada, dándole un empujón, y aprovechando el acusado para introducirle los dedos de una de sus manos en la vagina de Julieta. e incluso le lamió los genitales diciéndole "lo tienes rojo como un tomate, díselo al monitor del centro".

   Las alegaciones deben inadmitirse.

   En primer lugar, por cuanto la denuncia del recurrente se formula en contradicción con el factum de la sentencia dictada por la Sala de instancia y admitido por el Tribunal de revisión en el que se expresa, de forma terminante, que el recurrente realizó actos de indudable contenido sexual, tales como introducir los dedos de una de sus manos en la vagina de Julieta. e incluso lamerle los genitales. También recoge una conducta previa del acusado, que comienza a partir del mes de febrero de 2018, también de claro contenido sexual, que culmina en la conducta anteriormente reseñada.

   Y, en segundo término, por cuanto, como puso de manifiesto la Sala de apelación en su sentencia, el recurrente, lejos de denunciar la infracción de ley por indebida aplicación del artículo 183.1 del Código Penal, reprocha del Tribunal de instancia que haya valorado de forma errónea la distinta prueba vertida en el plenario. A esta denuncia, desde la posición que corresponde a este Tribunal de casación, daremos respuesta.

   El Tribunal Superior de Justicia justificó que la Sala de instancia valoró de forma racional la diferente prueba vertida en el juicio oral y, en concreto, la declaración plenaria de la víctima, que estimó suficiente a fin de dictar sentencia condenatoria.

   Conviene recordar en este punto que la jurisprudencia de esta Sala ha afirmado de forma reiterada que declaración de la víctima para constituir prueba de cargo bastante, aunque sea prueba única, siempre que se la someta a un cuidadoso análisis y se practique con las debidas garantías legales y procesales ( SSTS 22 de octubre de 2012, 22 de abril de 2015 y 7 de mayo de 2015).

   En este sentido, el Tribunal de apelación destacó, en primer lugar, que la Audiencia Provincial examinó el testimonio de la víctima, que declaró haber padecido los hechos por cuya comisión fue enjuiciado el recurrente, en términos semejantes a los descritos en el factum de la sentencia, todo ello de forma clara y suficiente.

   En el caso concreto, en relación con el requisito de la persistencia en la incriminación, la Sala de apelación concluyó que la Sala de instancia justificó su concurrencia de forma suficiente, pues la versión ofrecida por la víctima en el juicio fue la misma que transmitió a su educadora en DIRECCION002. Además, constató que la parte recurrente no explicaba en su recurso cuáles eran las ambigüedades o contradicciones en las que habría incurrido la víctima.

   En relación con el requisito de la ausencia de incredibilidad subjetiva, la Sala de apelación no apreció ningún motivo de incredibilidad que haga dudar de su veracidad y, en este sentido, resaltó que el recurrente no detallaba cuál era esa incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones con el acusado y que las dos psicólogas del IMLA, que entrevistaron a la menor, no consideraron que fabulase en su relato.

   Por último, en relación con el requisito de la verosimilitud del testimonio, el Tribunal de apelación resalta el testimonio de Doña Ana, funcionaria del IASS, quien, según se dice en la sentencia, escuchó la explicación del acusado, que no negó que inspeccionara los genitales de la menor en la cama, y que se limitó a minimizar su conducta con unos argumentos que la Sala de apelación rebate con contundencia.

   Efectivamente, el Tribunal Superior de Justicia dio respuesta concreta a la pretensión absolutoria del recurrente, que pretende justificar su conducta alegando que iba a comprobar un posible embarazo, calificándola de absurda y contraria al sentido común más elemental.

   De conformidad con todo lo expuesto, debe inadmitirse la denuncia del recurrente, ya que, de un lado, la prueba antes referida fue bastante a fin de concluir de forma racional, tal y como hizo la Sala de instancia y refrendó el Tribunal de apelación, que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en la forma constatada en el factum, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia.

   Y, de otro lado, porque, con los datos expuestos, la correcta calificación jurídica de los hechos por parte del órgano a quo no admite lugar a dudas; debiendo destacarse particularmente, que, tal y como hemos declarado en nuestra Sentencia 396/2018, de 26 de julio, cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena.

   Estos requisitos concurren en el hecho que el Tribunal ha declarado probado, en la medida en que tales hechos tienen un inequívoco carácter sexual dada la localización de los tocamientos (vagina) y el contexto en los que se produjeron (cuando el recurrente ya había puesto de manifiesto, tal y como se hace constar en el relato de hechos probados, y al menos desde febrero de 2018, un comportamiento, al relacionarse con Julieta., de claro contenido sexual).

   Como dijimos en la STS 87/2011, de 9 de febrero, el criterio empleado para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son han de encontrarse en la razonabilidad con la que una persona adulta considera que esos actos son intromisiones en el área de la intimidad sexual, susceptible de ser rechazadas sin mediar consentimiento. Y así sucede cuando en el hecho se describe una vulneración de la indemnidad sexual de la víctima que no supone otra cosa que la intangibilidad, como una manifestación de la dignidad de la persona y el derecho que tiene al correcto desarrollo de la sexualidad sin una intervención forzada, traumática o solapada en la esfera íntima del menor que pueda suponer un riesgo al libre desarrollo de su personalidad y de su psiquismo. La conducta del acusado consiste en realizar la conducta vulnerando la indemnidad sexual de la menor a la que coloca en una situación de potencial riesgo de su libre desarrollo de la personalidad en lo tocante a la libertad sexual. Esa conducta es vulneradora del derecho a la dignidad de la menor que supera la mera conturbación anímica de quien se ve compelido a realizar un acto que no quiere, y por su contenido sexual explícito agrede el proceso evolutivo natural de conformación de la libertad sexual ( STS 345/2018, de 11 de julio).

   Procede, pues, la inadmisión del presente motivo, conforme a los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: