ATS, 1 de Diciembre de 2021

La representación procesal de Fabrilia S.L., presentó escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha 21 de noviembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoséptima, en el rollo de apelación núm. 418/2018, dimanante de los autos de juicio ordinario núm. 799/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 56 de Barcelona.

Mediante diligencia de ordenación de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Décimo Séptima), se acuerda remitir los autos originales y el rollo de apelación a la Sala Primera del Tribunal Supremo, emplazando a las partes personadas en los autos para su comparecencia ante el mismo.

Con la diligencia de ordenación de fecha 25 de marzo de 2019 se tiene por parte recurrente a Fabrilia S.L., y en su nombre y representación al procurador D. Ortega Fuentes, y como recurrida a Top Proyectos y Contratas S.L., y en su nombre y representación a la procuradora Dª. Sánchez Nieto, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

Por providencia de fecha 14 de abril de 2021 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Transcurrido el plazo concedido para alegaciones en relación con las posibles causas de inadmisión del presente recurso, han evacuado dicho trámite todas las partes personadas, como se contiene en la diligencia de fecha 28 de junio de 2021.

Advertido un error material en las causas de inadmisión puestas de manifiesto en la providencia de fecha 14 de abril de 2021 se acordó por providencia de fecha 13 de octubre de 2021 poner de manifiesto nuevamente a las partes las posibles causas de inadmisión de los recursos, evacuando el traslado conferido para alegaciones ambas partes según se hace constar en diligencia de ordenación de 16 de noviembre de 2021.

Por la parte recurrente se han constituido los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ.

Por la representación procesal de Fabrilia S.L., se interponen recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra sentencia recaída en un juicio ordinario en cuya demanda principal, la actora Top Proyectos y Contratas S.L. ejercitaba acción de resolución de los contratos de obra y de arras suscritos entre las partes por incumplimiento de la demandada, declarando injustificada la ejecución del aval por la demandada y de reclamación de cantidad por impago de facturas y daños y perjuicios y por medio de reconvención, la demandada Fabrilia S.L. interesaba la resolución del contrato de obra por incumplimiento contractual de la actora y la condena al pago de una indemnización por retraso y/o abandono de la obra más los daños y perjuicios originados hasta ahora, el desistimiento unilateral del contrato de arras y su resolución por incumplimiento de la actora, con el derecho a quedarse con el importe cobrado del aval o, subsidiariamente, por los daños y perjuicios derivados de la resolución del contrato de arras.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente tanto la demanda como la reconvención, y contra la misma se interpone recurso de apelación tanto por Top Proyectos y Contratas S.L. como por Fabrilia S.L., y la audiencia desestima el recurso de la primera, y estima parcialmente el recurso de la segunda.

El presente procedimiento se ha tramitado como juicio ordinario por razón de la cuantía superior a 600.000 euros, ya que tanto la demanda principal como la reconvencional superan ampliamente dicha cuantía y, aunque es cierto que en primera instancia se estimaron parcialmente tanto la demanda como la reconvención, al recurrir en apelación ambas partes, se traslada al Tribunal de Apelación el conocimiento y resolución de lo que había sido objeto del procedimiento conforme a las pretensiones articuladas por las partes en los respectivos escrito de demanda y contestación, así como reconvención y oposición a la reconvención, de manera que no se produjo una reducción del objeto litigioso, ya que los pronunciamientos sobre los que se aquieta una parte son precisamente con los que no se conforma la otra, como precisa la sentencia recurrida en el fundamento de Derecho quinto. De ahí que la vía de acceso al recurso de casación es la contenida en el art. 477. 2. 2.º LEC, lo que permite interponer el recurso extraordinario por infracción procesal de manera autónoma al de casación.

El recurso por infracción procesal se compone de dos motivos:

1. - Al amparo del art. 469.1. 2.º LEC, por infracción de los arts. 209. 2 y 3 y 218.2 LEC, alegando infracción de los deberes de motivación o fundamentación de la sentencia, ya que no trata sobre todos los pedimentos del suplico de la reconvención pues cuando rechaza la aplicación de la cláusula penal por retraso en el cumplimiento no se pronuncia sobre la petición de condena al pago de otra indemnización de daños y perjuicios por importe de 27.154,94 euros, suma a la que ascendían algunas partidas de gastos de la obra que asumió la recurrente por cuenta de la entidad Top y que debían serle resarcidos, ni sobre el apartado 3.º del suplico, subsidiariamente formulado para el caso de que no estimara el apartado segundo del suplico. Defiende que la reclamación del importe de 27.154,94 euros incluido en las peticiones 2.º y 3.º tiene sustantividad propia al margen de la indemnización por retraso en aplicación de la cláusula penal del contrato (5.2) que es sobre la que resuelve la sentencia, dejando huérfana de motivación el rechazo de la otra suma.

2. - Al amparo del art. 469.1. 4.º LEC, por infracción del art. 24.1 CE, que incluye el derecho a una resolución debidamente motivada, reiterando lo expuesto en el motivo anterior.

   - El recurso de casación, se interpone al amparo del art. 477.2.3.º LEC, por oposición a la jurisprudencia del Tribunal referida a las cláusulas penales en los contratos. Conforme a lo expuesto en el anterior fundamento, cabe concluir que el acceso a la casación solo puede hacerse a través del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC, al ser la cuantía discutida en la reconvención superior a 600.000 euros, no siendo adecuado el cauce del ordinal 3.º empleado por la parte recurrente, si bien la jurisprudencia citada en el recurso se tendrá en cuenta como refuerzo de su argumentación. El recurso se estructura en dos motivos:

1. - Infracción de los arts. 1091, 1152 y 1154 CC, o inaplicación o subsidiariamente por interpretación errónea.

2. - Infracción del art. 1281 CC, párrafo primero.

Examinado en primer lugar el recurso por infracción procesal, el mismo ha de inadmitirse de manera conjunta al plantear la misma infracción por cauces distintos, por carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2.º LEC), por lo siguiente:

- La falta de motivación que en el mismo se alega no es tal y se confunde con una posible incongruencia omisiva que se atribuye a la sentencia al no atender a la reclamación del importe de 27.154,94 euros pero que no fue denunciada, en tiempo y forma, a través de la pertinente solicitud de aclaración y complemento de la sentencia recurrida. La STS 267/2020, de 9 de junio (recurso 3442/2017), establece:

"[...] Por otra parte, se dio una respuesta motivada a la pretensión deducida por la actora, sin que el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE garantice, como es natural, la estimación de la pretensión deducida en juicio, y sin que quepa confundir incongruencia con motivación ( art. 120.3 CE) [...]"; pues, como dice la STS 372/2019, de 27 de junio: "[...] la incongruencia constituye un motivo y la falta de motivación otro, por la sencilla razón de que una sentencia puede ser congruente, aunque no esté motivada y, cabe que pese a estar motivada la sentencia sea incongruente ( SSTS 1 de diciembre de 1998; 25 enero 1999; 2 de marzo de 2000; 25 septiembre 2003 [...]", amén de que no cabe una heterogénea acumulación de infracciones procesales en un único motivo "[...] como son la falta de congruencia y de motivación, como igualmente ha declarado este tribunal en sus SSTS 372/2019, de 27 de junio y 31/2020, de 21 de enero, entre otras [...]".

- La sentencia recurrida dio una respuesta motivada a la pretensión deducida por la actora en el apartado 2 del suplico de la reconvención y rechazó la aplicación al caso de la cláusula 5.2 del contrato referida a la penalización por retraso en el término de entrega de la obra, por considerar que se había producido un abandono de la obra por el constructor y nunca se había llegado a entregar al promotor, estando prevista la citada penalización para el caso de que la entrega se hubiera efectuado con retraso, lo que no era el caso, máxime cuando las incidencias habidas en el inicio de la obra, implicaron un retraso en los plazos de ejecución de esta, con el que se conformó la promotora, según se deriva de lo actuado en juicio. Con este mismo argumento rechazó la petición contenida en el apartado 3 del suplico formulada subsidiariamente y en la que se pedía la condena al pago de la misma suma (507.154,94 euros) como indemnización por retraso y/o abandono de la obra, pero descontando el importe de 300.000 euros del aval ejecutado siguiendo lo previsto en el contrato de obra.

- Además, pudiera darse el caso de que la sentencia recurrida desestimara implícita o tácitamente tales peticiones pues como recuerda la sentencia 662/2012, de 12 de noviembre:

"[...] para la jurisprudencia constitucional, la incongruencia omisiva o ex silentio "se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTC 25/2012, de 27 de febrero, y 40/2006, de 13 de febrero). [...] A mayor abundamiento, conviene traer a colación la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en la STC 44/2008, de 10 de marzo, y reiterada por la STC 25/2012, de 27 de febrero, que advierte de la necesidad de distinguir entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas (...), respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno.[...]"

- En definitiva, como señaló la STS 647/2019, de 28 de noviembre:

"[...] la lógica a la que se refiere el art. 218.2 LEC es la del entramado argumentativo, exposición de razones o consideraciones en orden a justificar la decisión, sin que se extienda a su acierto o desacierto, ni quepa al socaire de dicho precepto traer al campo del recurso extraordinario por infracción procesal el debate sobre las cuestiones de fondo. Como precisó la sentencia 705/2010, de 12 de noviembre, la exigencia del art. 218.2, in fine, LEC de que la motivación debe ajustarse a las reglas de la lógica y de la razón se refiere a la exposición argumentativa del tribunal y no a si son lógicas la interpretación jurídica y la conclusión de tal naturaleza efectuadas por la resolución recurrida, pues se trata de cuestiones de fondo propias del recurso de casación [...]".

En este caso no se apreciaría falta de motivación, ni que esta sea irrazonable, arbitraria o contradictoria en cuanto la sentencia recurrida ha expuesto sus razones para motivar su decisión en relación a denegar la indemnización solicitada en el apartado 2 del suplico de la reconvención, y es porque la basa en la cláusula 5.2 del contrato que se refiere a la penalización por retraso, ya que establece que no puede indemnizarse por el retraso de una entrega que no se produjo, en cuanto el retraso en la entrega implicaría entrega, y porque la promotora se conformó con los retrasos en los plazos de ejecución dadas las incidencias habidas. Por esta misma motivación no acoge la petición 3 subsidiariamente articulada en la reconvención. Falta de motivación que no puede confundirse con la falta de congruencia, como dejar incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas, cuando además no se ha solicitado aclaración ya que son motivos distintos y no cabe una heterogénea acumulación de infracciones procesales en un único motivo.

En cuanto al recurso de casación, lo primero que hay que puntualizar es que se usó una vía casacional inadecuada, la del interés casacional ( art. 477.2. 3.º LEC) en vez de la de la cuantía ( art. 477. 2. 2.º LEC) obviando, como dijimos anteriormente, que el procedimiento fue seguido en primera instancia en atención a la cuantía siendo esta superior a 600.000 euros, sin que se hubiera producido reducción del objeto litigioso en la segunda instancia, respecto de la primera que conllevara reducción de la cuantía litigiosa. Pese a lo anterior, la jurisprudencia citada para justificar el interés casacional se entenderá citada en apoyo de su argumentación.

Dada la estrecha relación de ambos motivos, se analizarán conjuntamente, adelantando que han de inadmitirse por carencia manifiesta de fundamento ( art. 483. 2. 4.º LEC) concretada en pretender la impugnación de la interpretación del contrato sin atenerse a los requisitos establecidos para su acceso a la casación, esto es, que resulte ilógica, arbitraria, irrazonable o contraria a un precepto legal. La STS 390/2019, de 3 de julio (recurso 3192/2016) establece:

"[...] La sala viene reiterando su doctrina en múltiples sentencias (n.º 506/2016, de 20 de julio, y n.º 1237/2017, de 24 de febrero, entre otras), en los siguientes términos:

La Sala en la sentencia de 6/2016, de 28 de enero, rec. 2773/2013, recogía, con cita de jurisprudencia, que: (i) la interpretación de los contratos es función de los tribunales de instancia; (ii) que sólo cabrá su revisión cuando se demuestre su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario; (iii) de no ser así se respetará la interpretación acogida en la sentencia aunque no sea la única posible ó pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud ( SSTS de 5 de mayo de 2010 y 16 de marzo de 2011); (iv) sólo se permite la revisión de la interpretación del contrato de forma excepcional, ya que otra cosa supondría convertir la casación en una tercera instancia ( STS de 29 de febrero de 2012, rec. 495/2008).

Una vez expuesta la anterior consideración conviene matizarla en los términos que recogía la sentencia de 25 de junio de 2015, rec. 2868/2013.

A saber:

(i) La jurisprudencia ( sentencias 294/2012, de 18 mayo, y 27/2015 de 29 de enero) al abordar el sentido de las reglas legales de interpretación de los contratos afirma que: El principio rector de la labor de interpretación del contrato es la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes. Esta búsqueda de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas, de ahí que la interpretación sistemática (1285 CC) constituya un presupuesto lógico-jurídico de esta labor de interpretación.

No obstante, el sentido literal, como criterio hermenéutico, es el presupuesto inicial, en cuanto que constituye el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato.

Cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención de los contratantes, la interpretación literal no sólo es el punto de partida sino también el de llegada del fenómeno interpretativo, e impide que, con el pretexto de la labor interpretativa, se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. A ello responde la regla de interpretación contenida en el párrafo primero del art. 1281 CC ("si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas").

Pero, en otro caso, la interpretación literal también contribuye a mostrar que el contrato por su falta de claridad, por la existencia de contradicciones o vacíos, o por la propia conducta de los contratantes, contiene disposiciones interpretables, de suerte que la labor de interpretación debe seguir su curso, con los criterios hermenéuticos a su alcance (1282 - 1289 CC) para poder dotar a aquellas disposiciones de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual.

(ii) Se habrá de decidir, por tanto, con tales normas hermenéuticas, en primer lugar si se debe respetar la interpretación que ha hecho el Tribunal de apelación del contrato en cuestión y, si la Sala no la considerase razonable y lógica habrá de abordar si la que corresponde se compadece con la pretendida por la parte recurrente.

Constituye, pues, doctrina pacífica de esta sala (sentencia 6/2016 de 28 de enero, 313/2015 de 21 de mayo, y 590/2014, de 30 de octubre) que corresponde al tribunal de instancia la función de interpretar los contratos y sus cláusulas hasta el extremo de que pueda optar entre varias interpretaciones defendibles ( sentencia 546/2013, de 12 septiembre), pues el objeto de discusión no se refiere a lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico, prevaleciendo el criterio del tribunal de instancia aunque la interpretación contenida en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud ( sentencia 71/2016, de 17 febrero). Por todo ello resulta restringida su revisión en casación a los casos en que se acredite debidamente que la realizada por la Audiencia Provincial resulta ilógica, arbitraria o contraria a las reglas de interpretación contenidos en el Código Civil [...]".

En este caso no se aprecia la concurrencia de tales requisitos, ya que la sentencia recurrida interpretando lo dispuesto en la cláusula 5.2 del contrato, que se refiere a la penalización por cada día de retraso en el término de entrega de la obra, dispone que es necesario que se haya llevado a cabo la entrega de la obra por el constructor al promotor y que dicha entrega se haya efectuado con retraso, lo que no es el caso, ya que considera acreditado que la constructora abandonó la obra sin causa que lo justificara pese a que esta podía seguir ejecutándose. Además de lo anterior, la sentencia recurrida pone de manifiesto que ya desde el inicio de la obra hubo retraso en los plazos de ejecución de la obra y que la promotora se conformó.

Es doctrina reiterada la de que debe mantenerse la interpretación que del contrato haya hecho el tribunal de instancia, aunque no sea la única posible, por ser "más objetiva y desinteresada" que la "más subjetiva y parcial del recurrente", salvo que la primera sea absurda, arbitraria, ilógica o infrinja preceptos legales (entre otras, SSTS 150/2016, de 10 de marzo, 536/2017, de 2 de octubre, 144/2018, de 14 de marzo, y 162/2018, de 21 marzo).

Además en el presente caso la parte se limita a discrepar de la interpretación realizada sin justificar adecuadamente el porqué, mezclando otras cuestiones de valoración de la prueba al negar que hubiera inicialmente retrasos que fueran debidos o aceptados por la parte demandada, cuestiones que exceden del ámbito de recurso de casación y que debía haber sido impugnada por la vía del art. 469.1.4.º LEC.

La STS 445/2018, de 12 de julio, recuerda la doctrina reiterada de esta sala, según la cual "la valoración de la prueba impugnada por la vía del art. 469.1.4.º LEC debe afectar a la encaminada a la fijación de hechos sobre los que se proyecta la valoración jurídica, pero no puede afectar a la valoración jurídica ( sentencia 613/2015, de 10 de noviembre, con cita de otras muchas anteriores) "[...] La labor de interpretación del contrato requiere, en primer lugar, la determinación de los hechos que deben interpretarse: qué declaraciones de voluntad emitieron las partes, qué se dijo, qué se escribió, qué conducta se ha tenido, etc. El establecimiento de los hechos es una tarea previa a la de la interpretación que suscita, sobre todo, problemas de prueba ( arts. 281 y ss. LEC.). La segunda tarea, propia de la interpretación, trata de averiguar el sentido de la voluntad contractual y, a continuación, de calificarla, para atribuirle su verdadera naturaleza jurídica, lo que constituye una valoración jurídica, susceptible de revisarse, cuando proceda, en el recurso de casación [...]".

Por lo expuesto, y en atención a la valoración probatoria efectuada por la sentencia, no puede decirse que la interpretación efectuada por la Audiencia Provincial resulte contraria a la lógica, absurda o irracional, ni que haya vulnerado las normas hermenéuticas que se citan. Y dado que función del recurso de casación está limitada a verificar la correcta interpretación de la norma jurídica sustantiva a las cuestiones objeto de debate, tal y como fácticamente fueron delimitadas por la Audiencia Provincial, procede su inadmisión.

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos, sin que las alegaciones realizadas en escrito presentado por la recurrente, tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, supongan una alteración de dichos razonamientos.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483. 4 y 473. 2 LEC, dejando sentado el art. 473. 3 y el art. 483. 5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisibles los recursos, la parte recurrente perderá los depósitos constituidos.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483. 3 y 473. 2 LEC, habiéndose presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, se imponen las costas a la parte recurrente.