STS 1099/2021, 10 de Noviembre de 2021

Con fecha 7 de mayo de 2018, el Juzgado de lo Social nº 2 de Donostia - San Sebastián, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimando la demanda interpuesta por Roberto frente al INSS-TGSS, absuelvo a la parte demandada de las pretensiones en su contra."

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "

El demandante Roberto, nacido el NUM000-45, solicitó pensión de jubilación activa en fecha 1-8-17.

Mediante resolución del INSS con fecha de salida 4-9-17 se le reconoció al actor la prestación por jubilación sobre una base reguladora de 2.219,37 euros, un porcentaje del 124% y fecha de efectos desde el día 1-9-17. En dicha resolución, se le reconoció acreditada una cotización de 55 años y 181 días. Tratándose de una jubilación activa (50%), se le reconoció una pensión inicial de 1.286,85 euros

Disconforme con dicha resolución, el actor interpuso una reclamación previa que fue desestimada por el INSS con fecha de salida 2-11-17

El actor prestó servicios por cuenta ajena en la empresa Calderería Irusa, SA; empresa de la que era socio (trabajador) y cuya actividad era la construcción de depósitos y calderería gruesa. Posteriormente, asumió el cargo de administrador único y prestó servicios en el RETA como director de RRHH y como gerente.

El actor ha estado afiliado al Régimen General de la Seguridad Social conforme a los bases y periodos que obran en el informe de cotización que consta en el expediente administrativo y, entre el 1-1-2013 hasta el 31-8-17, cotizó en el RETA conforme a igual informe. En concreto, cotizó en el RETA por la base máxima vigente para la incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, accidentes de trabajo y enfermedad profesional.

En caso de estimarse la demanda, la base reguladora sería de 2.712,32 euros, el porcentaje del 124% y la fecha de los efectos económicos desde el día 9-8-17."

Contra la anterior sentencia, la representación Letrada de D. Roberto, formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia en fecha 25 de septiembre de 2018, recurso 1613/2018, en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Roberto frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Donostia, dictada el 7 de mayo de 2018 en los autos nº 647/2017 sobre reconocimiento de bases de cotización, seguidos a instancia del ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmamos la sentencia recurrida. Sin condena en costas".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el letrado D. Juan Lasheras Cuenca, en nombre y representación de D. Roberto, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 9 de abril de 2013, recurso 4440/2012.

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente el recurso interpuesto.

Se señaló para la votación y fallo el día 10 de noviembre de 2021, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- La cuestión suscitada consiste en determinar la forma de cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación en el periodo en el que el trabajador estuvo exonerado de cotizar -por llevar más de 35 años cotizando al RGSS y tener cumplidos 65 años- dándose la circunstancia de que el trabajador al cumplir 65 años se dio de alta en el RETA.

2. - El Juzgado de lo Social número 2 de Donostia/San Sebastián dictó sentencia el 7 de mayo de 2018, autos número 647/2017, desestimando la demanda formulada por D. Roberto frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre BASES DE COTIZACIÓN, absolviendo a la demandada de las pretensiones contenidas en la demanda en su contra formulada.

   Tal y como resulta de dicha sentencia, el demandante solicitó pensión de jubilación activa en fecha 1-8-17, siéndole reconocida mediante resolución del INSS, con fecha de salida 4-9-17, sobre una base reguladora de 2.219,37 euros, un porcentaje del 124% y fecha de efectos desde el día 1-9-17.

   En dicha resolución, se le reconoció acreditada una cotización de 55 años -sic- y 181 días.

   Tratándose de una jubilación activa (50%), se le reconoció una pensión inicial de 1.286,85 euros

   El actor prestó servicios por cuenta ajena en la empresa Calderería Irusa, SA; empresa de la que era socio (trabajador) y cuya actividad era la construcción de depósitos y calderería gruesa.

   Posteriormente, asumió el cargo de administrador único y prestó servicios en el RETA como director de RRHH y como gerente.

   Ha estado afiliado al Régimen General de la Seguridad Social y, entre el 1-1-2013 hasta el 31-8-17 cotizó en el RETA. En concreto, cotizó en el RETA por la base máxima vigente para la incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, accidentes de trabajo y enfermedad profesional.

3. - Recurrida en suplicación por el Letrado D. Juan Lasheras Cuenca, en representación de D. Roberto, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia el 25 de septiembre de 2018, recurso número 1613/2018, desestimando el recurso formulado.

   La sentencia pone de relieve que el trabajador al pasar al RETA no continuó desarrollando la misma actividad que realizaba cuando se encontraba prestando servicios por cuenta ajena, ya que asumió los cargos de Director de Recursos Humanos y Gerente. Entiende que es ajustado a derecho aplicar las bases mínimas, y al efecto, reproduce lo consignado en la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 19 de diciembre de 2014, recurso 620/2014, que razona que era correcto aplicar las bases mínimas para los trabajadores por cuenta propia sin acudir para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación a las bases de cotización actualizadas anteriores a la exoneración de cuotas puesto que la actividad llevada a cabo por el actor, que pasó estando en el RETA a ocupar el cargo de Director General, en modo alguno podía equipararse al de Director de Consultoría ejercida anteriormente por cuenta ajena, por ser dispares el contenido funcional, alcance material y responsabilidad de uno y otro puesto de trabajo.

4. - Contra dicha sentencia se interpuso por el Letrado D. Juan Lasheras Cuenca, en representación de D. Roberto, recurso de casación para la unificación de doctrina aportando, como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 9 de abril de 2013, recurso número 4440/2012.

   La Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAI, ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que ha de ser declarado improcedente porque no concurre el requisito de contradicción entre las sentencias comparadas pero que, caso de que se estimara que existe contradicción, habría de ser declarado procedente.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2. - La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 9 de abril de 2013, recurso número 4440/2012, estimó el recurso de suplicación interpuesto por D. Abilio frente a la sentencia de fecha 3 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de los de Madrid y, revocando la sentencia recurrida, declaró el derecho del actor a una pensión de jubilación calculada conforme a las bases máximas de cotización a la fecha de cumplir sesenta y cinco años, con los efectos económicos y en el porcentaje que tiene reconocido, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración.

   Consta en dicha sentencia que al actor mediante Resolución del INSS de fecha 16.2.2011 se le reconoció el derecho a la pensión de jubilación con una base reguladora de 2.201,08 euros y con un porcentaje de 112%.

   El actor en el acto de juicio, propone que la BR correcta sería la de 2.717,31 euros mensuales con un porcentaje de pensión del 108%, calculando conforme a la cotización máxima desde el año 2007 a 2010, periodo en el que estuvo de alta en el RETA.

   El actor estuvo dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social hasta el 2007. Durante los 16 últimos años estuvo cotizando por la base máxima.

   Se dio de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en el año 2007, hasta el 2010.

   Al darse de alta en el RETA, como tenía cumplidos 65 años y 35 de cotización, sólo ha cotizado por la contingencia de IT, y no por el resto de los otros conceptos.

   Se jubiló con fecha de efectos de 1.2.2011, con 69 años de edad.

   La sentencia examina el artículo 161 de la LGSS que, en su nº 1 apartado b) como, segundo requisito de la pensión de jubilación, dispone que el/la beneficiario/a de la misma tenga cubierto un período mínimo de cotización de quince años, añadiendo: "de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho.

   En los supuestos en que se acceda a la pensión de jubilación desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de dos años a que se refiere el párrafo anterior deberá estar comprendido dentro de los quince años anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar.....".

   Concluye que de ello se infiere que el cálculo correcto vendría determinado precisamente por este segundo párrafo del número, apartado y precepto de la LGSS, sin acudir al art. 13 del RD 1132/02, que en este caso no es aplicable porque se refiere al cálculo de la base reguladora en supuestos de exoneración de cuotas en trabajadores por cuenta propia con sesenta y cinco o más años, cuando el actor alcanzó precisamente esa condición de autónomo al cumplir esta edad y no antes, como de ese artículo parece deducirse que es necesario, no siendo tampoco incardinable su caso en el precepto anterior de la norma reglamentaria ( art 12), que alude a esa misma exoneración cotizatoria de los trabajadores por cuenta ajena con esa edad, cuando el actor ya no lo era, y, en todo caso, ese precepto, en su regla 5ª señala una regla parecida a la transcrita del art 161 de la LGSS , si bien referida a "trabajos por cuenta ajena realizados durante el año anterior al comienzo de dicha exoneración". En definitiva, atendiendo a las específicas y particulares circunstancias del actor, el cálculo tendría que haberse efectuado computando, conforme a la norma legal, los dos últimos años como trabajador por cuenta ajena, que son los previos a la cesación de la obligación de cotizar, lo que lleva a la estimación del recurso, sobre la base de dar por bueno, por no haberse cuestionado, que cotizó durante el período correspondiente por las bases máximas y sin que ninguna otra cuestión se haya suscitado, al no haberse manifestado en esta alzada la parte demandada.

3. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS. En efecto, en ambos supuestos se trata de personas trabajadoras a las que se les reconoce la pensión de jubilación activa cumplidos 65 años, que han prestado servicios por cuenta ajena durante al menos 35 años, encuadrados en el RGSS, que se dan de alta en el RETA y están exonerados de pagar cuotas -por haber cumplido 65 años y tener más de 35 años de cotización- y que solicitan que para el cálculo de su pensión de jubilación se tenga en cuenta la cotización efectuada en los dos últimos años en que estuvieron encuadrados en el RGSS.

   Las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios, en tanto la recurrida entiende que no procede dicho cómputo, la de contraste resuelve que la pensión de jubilación ha de ser calculada computando las bases de cotización de los dos últimos años anteriores a su alta en el RETA.

   Es irrelevante, a efectos de la contradicción, que en la sentencia recurrida el actor ejerciera actividad diferente en el RGSS que la ejercida al darse de alta en el RETA y que tal dato no conste en la sentencia de contraste ya que en la resolución del asunto, como luego se verá, tal circunstancia resulta inocua.

   A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal, procede entrar a conocer del fondo del asunto.

1.- El recurrente alega que la sentencia recurrida infringe el artículo 116 de la LGSS, en relación con el artículo 4.2 del RD 691/1991 artículo 12.1 y 3 del RD 1132/2002, en la interpretación dada por las sentencias de la Sala Cuarta de 13 de diciembre de 2017, recurso 632/2016 y 21 de febrero de 2018 recurso 1713/2016.

2. - Cuestión similar a la ahora planteada ha sido resuelta por las sentencias de esta Sala de 13 de diciembre de 2017, recurso 632/2016 y 21 de febrero de 2018 recurso 1713/2016, citadas por el recurrente en el escrito de recurso, en la denuncia de infracción legal.

   La primera de las sentencias citadas, repitiéndolo la segunda, contiene el siguiente razonamiento:

   "2.- Para una recta comprensión de la cuestión planteada, pasamos a continuación a reproducir los preceptos que han de ser tomados en consideración.

   Real Decreto 691/1991, de 12 de abril, sobre cómputo recíproco de cuotas entre regímenes de Seguridad Social.

   Artículo 1. Ámbito subjetivo

1. - Las normas de este Real Decreto serán de aplicación para determinar los derechos que puedan causar para sí, o para sus familiares, quienes acrediten cotizaciones en más de uno de los regímenes de Seguridad Social que a continuación se expresan:

   1. Régimen de Clases Pasivas del Estado

   2. Régimen General y regímenes especiales del Sistema de la Seguridad Social o sustitutorios de aquéllos.

   Artículo 4. Coordinación de funciones y cómputo recíproco de cotizaciones

1. En los casos de pensiones de jubilación o retiro, invalidez permanente o muerte y supervivencia, cuando el causante tenga acreditados, sucesiva o alternativamente, períodos de cotización en más de un régimen de los referidos en el artículo 1º1 del presente Real Decreto, dichos períodos, y los que sean asimilados a ellos que hubieran sido cumplidos en virtud de las normas que los regulen, podrán ser totalizados a solicitud del interesado, siempre que no se superpongan, para la adquisición del derecho a pensión, así como para determinar, en su caso, el porcentaje por años de cotización o de servicios aplicable para el cálculo de la misma.

2. La pensión será reconocida por el Órgano o Entidad gestora del régimen al que el causante hubiera efectuado las últimas cotizaciones. En el supuesto de que ésta fuera simultánea, la competencia para la resolución corresponderá al régimen respecto del cual aquél tuviera acreditado mayor período cotizado. Dicho Órgano o Entidad resolverá aplicando sus propias normas pero teniendo en cuenta la totalidad de períodos a que se refiere el número anterior.

   No obstante, si en tal régimen el interesado no cumpliese las condiciones exigidas para obtener derecho a pensión, procederá que resuelva el otro régimen con aplicación de sus propias normas y teniendo en cuenta, asimismo, la expresada totalización.

   Ley General de la Seguridad Social.

   Artículo 112. bis. Cotización con 65 o más años.

1. - Los empresarios y trabajadores quedarán exentos de cotizar a la Seguridad Social por contingencias comunes, salvo por incapacidad temporal derivada de las mismas, respecto de aquellos trabajadores por cuenta ajena con contratos de trabajo de carácter indefinido, así como de los socios trabajadores o de trabajo de las cooperativas, siempre que se encuentren en alguno de estos supuestos:

   65 años de edad y 38 años y 6 meses de cotización.

   67 años de edad y 37 años de cotización.

   En todos los casos citados, a efectos del cómputo de años de cotización no se tomarán en cuenta las partes proporcionales de pagas extraordinarias.

   Artículo 162. Base reguladora de la pensión de jubilación

1. - La base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será el cociente que resulte de dividir por 350, las bases de cotización del beneficiario durante los 300 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante.

6. - Por los períodos de actividad en los que no se hayan efectuado cotizaciones por contingencias comunes, en los términos previstos en el artículo 112 bis, a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones excluidas de cotización, las bases de cotización correspondientes a las mensualidades de cada ejercicio económico exentas de cotización, no podrán ser superiores al resultado de incrementar el promedio de las bases de cotización del año natural inmediatamente anterior en el porcentaje de variación media conocida del IPC en el último año indicado más dos puntos porcentuales.

   Real Decreto 1132/2002, de 31 de octubre, de desarrollo de determinados preceptos de la Ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible.

   Artículo 12. Cálculo de la base reguladora en supuestos de exoneración de cuotas de Seguridad Social para trabajadores por cuenta ajena con sesenta y cinco o más años.

   Por los períodos de actividad en los que no se hayan efectuado cotizaciones por contingencias comunes, en los términos previstos en el artículo 112 bis de la Ley General de la Seguridad Social , referido a trabajadores con contrato indefinido con sesenta y cinco o más años de edad, con exclusión de los incluidos en los Regímenes especiales Agrario y de Empleados de Hogar, que tuvieran acreditados treinta y cinco o más años de cotización efectiva a la Seguridad Social, a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones derivadas de contingencias comunes, con excepción de la incapacidad temporal, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

   1. Se tomarán las bases por las que hubiera venido cotizando el interesado, salvo que sean superiores al resultado de incrementar el promedio de las bases de cotización del año natural inmediatamente anterior, en el porcentaje de variación media conocida del índice de precios al consumo en el último año indicado, más dos puntos porcentuales.

   2. Si las bases de cotización declaradas fuesen superiores al promedio de las del año anterior, incrementadas según lo dispuesto en la regla 1ª, se tomará como base de cotización dicha cuantía.

   3. A efectos del cálculo del promedio citado en la regla 1ª se tomarán las bases de cotización correspondientes a la actividad y empresa por la que esté exonerado de cotización y por jornada equiparable a la que se esté realizando.

   4. Si no existieran bases de cotización en todas las mensualidades del año natural anterior, se tomará el promedio de las bases de cotización que existan, dividido por el número de meses al que las mismas correspondan.

   5. De no existir bases de cotización por la actividad que se encuentra sujeta a la exoneración de cuotas, se tomarán las bases de cotización que tenga el interesado por trabajos por cuenta ajena realizados durante el año anterior al comienzo de dicha exoneración, en jornada equiparable a la que se encuentre exenta de cotización.

   6. De no existir bases de cotización en el año anterior, se tomarán las bases de cotización del primer año en que existan, calculando el promedio citado en la regla 1ª y aplicando las reglas citadas en los apartados anteriores. Dicho promedio se incrementará en el porcentaje de variación media del año o años naturales anteriores hasta llegar al año correspondiente al del período de exoneración de cuotas.

      Artículo 13. Cálculo de la base reguladora en supuestos de exoneración de cuotas de Seguridad Social para trabajadores por cuenta propia con sesenta y cinco o más años.

      Por los períodos de actividad en los que los trabajadores por cuenta propia, en los términos establecidos en la disposición adicional trigésima segunda de la Ley General de la Seguridad Social , estén exentos de cotizar a la Seguridad Social, por tener cumplidos sesenta y cinco o más años de edad y acreditar treinta y cinco o más años de cotización efectiva a la Seguridad Social, a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones derivadas de contingencias comunes, con excepción de la incapacidad temporal, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

   1. Las bases de cotización tomadas en consideración para la determinación de la base reguladora serán equivalentes al resultado de incrementar el promedio de las bases de cotización del año natural inmediatamente anterior al comienzo del período de exención de cotización, en el porcentaje de variación media conocida del índice de precios al consumo en el último año indicado, sin que las bases así calculadas puedan ser inferiores a la cuantía de la base mínima de cotización fijada anualmente en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.

   2. A efectos del cálculo de dicho promedio se tomarán las bases de cotización correspondientes a la actividad por cuenta propia por la que esté exonerado de cotización.

   3. Si no existieran bases de cotización en todas las mensualidades del año natural anterior al comienzo del período de exención de cotización, se tomará el promedio de las bases de cotización que existan, dividido por el número de meses al que las mismas correspondan.

   4. De no existir bases de cotización en el año anterior, se tomarán las bases de cotización del primer año en que existan, calculando el promedio citado conforme a las reglas citadas en los apartados anteriores; dicho promedio se incrementará en el porcentaje de variación media del año o años naturales anteriores hasta llegar al año correspondiente al del período de exoneración de cuotas.

3. - Al trabajador demandante le ha sido reconocida la pensión de jubilación totalizando los periodos cotizados en el Régimen General de la Seguridad Social y los cotizados en el RETA, si bien como en este último régimen no reunía los requisitos necesarios para causar pensión de jubilación, se le ha reconocido la misma en el Régimen General de la Seguridad Social.

   En consecuencia, a tenor de lo establecido en el artículo 4.2 del Real Decreto 691/1991, de 12 de abril , sobre cómputo recíproco de cuotas entre regímenes de Seguridad Social, al haberse concedido la pensión de jubilación en el Régimen General de la Seguridad, la concesión de la misma ha de efectuarse aplicando las normas de dicho Régimen.

   Tales normas, a los efectos que ahora interesan, no son otras que el artículo 162.1 y 6 de la LGSS y artículo 12.1 y 3 del RD 1132/2002 de 31 de octubre, es decir, las bases por las que hubiera venido cotizando el interesado, salvo que las mismas fueran superiores al resultado de incrementar el promedio de las bases de cotización del año natural inmediatamente anterior, en el porcentaje de variación media conocida del índice de precios al consumo en el último año indicado más dos puntos porcentuales".

3. - Aplicando la anterior doctrina al supuesto debatido, que ha de mantenerse por razones de seguridad jurídica y porque no han aparecido datos nuevos que aconsejen un cambio jurisprudencial, procede la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina formulado.

   Al trabajador demandante le ha sido reconocida la pensión de jubilación totalizando los periodos cotizados en el Régimen General de la Seguridad Social y los cotizados en el RETA, si bien como en este último régimen no reunía los requisitos necesarios para causar pensión de jubilación, se le ha reconocido la misma en el Régimen General de la Seguridad Social.

   En consecuencia, a tenor de lo establecido en el artículo 4.2 del Real Decreto 691/1991, de 12 de abril, sobre cómputo recíproco de cuotas entre regímenes de Seguridad Social, al haberse concedido la pensión de jubilación en el Régimen General de la Seguridad, la concesión de la misma ha de efectuarse aplicando las normas de dicho Régimen.

   La aplicación de tales normas conduce, tal y como se razona en la sentencia parcialmente transcrita, a resolver que las bases que se han de tomar en cuenta para fijar la pensión de jubilación del recurrente son aquellas por las que hubiera venido cotizando el interesado, salvo que las mismas fueran superiores al resultado de incrementar el promedio de las bases de cotización del año natural inmediatamente anterior, en el porcentaje de variación media conocida del índice de precios al consumo en el último año indicado más dos puntos porcentuales, tal y como establece el artículos artículo 12.1 y 3 del RD 1132/2002 de 31 de octubre.

   No empece tal conclusión el hecho de que en la sentencia parcialmente transcrita el trabajador continuara desarrollando al darse de alta en el RETA la misma actividad que venía desarrollando como trabajador por cuenta ajena, afiliado al RGSS.

   En efecto, la regulación de la forma de cálculo de la base reguladora en el supuesto en el que el trabajador tuviera periodos exonerado del pago de cuotas -por reunir los requisitos establecidos en el artículo 152 LGSS- contempla de forma indirecta la posibilidad de que el trabajador por cuenta ajenaŽ, que reúne los requisitos citados, continúe trabajando por cuenta ajena en empresa o actividad diferente de aquella en la que venía haciéndolo.

   Así el RD 1132/2002, dispone en su artículo 12. 5ª: "De no existir bases de cotización por la actividad que se encuentra sujeta a la exoneración de cuotas, se tomarán las bases de cotización que tenga el interesado por trabajos por cuenta ajena realizados durante el año anterior al comienzo de dicha exoneración, en jornada equiparable a la que se encuentre exenta de cotización".

   Dicho precepto resulta de aplicación al recurrente ya que, como hemos razonado, al haberse concedido la pensión de jubilación en el Régimen General de la Seguridad, la concesión de la misma ha de efectuarse aplicando las normas de dicho Régimen, artículo 4.2 del Real Decreto 691/1991, de 12 de abril. Si no se exige en el RGSS que el trabajador continue realizando la misma actividad durante el periodo de exoneración del pago de cuotas que desarrollaba con anterioridad, para aplicarle el sistema de cálculo de las bases reguladoras del citado RD 1132/2002, tampoco cabe exigir al trabajador que se da de alta en el RETA que continúe desarrollando la misma actividad que realizaba cuando se encontraba encuadrado en el RGSS.

Por todo lo razonado procede estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Juan Lasheras Cuenca, en representación de D. Roberto, frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 25 de septiembre de 2018, recurso número 1613/2018, resolviendo el recurso de suplicación interpuesto por el citado recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Donostia/San Sebastián el 7 de mayo de 2018, autos número 647/2017.

Casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimar el recurso de tal clase interpuesto por el ahora recurrente, estimando la demanda formulada.

No procede la imposición de costas, en virtud de lo establecido en el artículo 235 de la LRJS