STS 1088/2021, 4 de Noviembre de 2021

Con fecha 11 de febrero de 2019, el Juzgado de lo Social nº Uno de Ibiza dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- Los demandantes han prestado servicios para la entidad demandada, con salario conforme a Convenio, durante los siguientes periodos y con las siguientes condiciones de categoría: D. Agustín desde el 11/04/16 hasta el 30/09/16 en virtud de contrato de duración determinada de interinidad con la categoría de IC15-TOAM. La causa del contrato era "sustituir a la trabajadora Clara en situación de cambio temporal de ocupación" (contrato). Por resolución de AENA comunicada a la Sra. Clara el 17/03/16 se le indica que " a la vista de las circunstancias que concurren en los antecedentes estudiados y en atención a las necesidades de los servicios, esta dirección ha adoptado la siguiente resolución: (...) realizará cambio temporal de ocupación como IC09-Coordinador de Operaciones en el Área de Movimiento de acuerdo con lo establecido en el art. 37 del I Convenio colectivo del Grupo de Empresas Aena. Durante dicho periodo percibirá las retribuciones correspondientes a la ocupación de IC09-Coordinador de Operaciones en el Área de Movimiento y a su nuevo puesto, en lugar de las propias de la ocupación y puesto de origen; (...)", siendo los efectos desde el 01/04/16 hasta el 30/09/16. (documento nº 1 y 2 demandada). Dña. Ángeles desde el 01/04/16 hasta el 30/09/16 en virtud de contrato de duración determinada eventual por circunstancias de la producción, con categoría de Técnico de Programación y Operaciones (en adelante IC11- TPO). En el contrato se consignó como causa del mismo "el incremento de tráfico en la temporada de verano 2016". (doc nº 3 demanda y documental actora). D. Alfredo: Desde el 01/04/16 hasta el 30/09/16 en virtud de contrato de duración determinada eventual por circunstancias de la producción. En el contrato se consignó como causa del mismo "el incremento de tráfico en la temporada de verano 2016". (doc nº 4 demandada). Desde el 03/04/17 hasta el 02/10/17 en virtud de contrato de duración determinada eventual por circunstancias de la producción. En el contrato se consignó como causa del mismo "el incremento de tráfico en la temporada de verano 2017". (doc nº 5 demandada). Desde el 09/10/17 hasta el 17/11/17 en virtud de contrato de duración determinada de interinidad para sustituir a la trabajadora Estibaliz por causa de maternidad, lactancia y vacaciones. (doc nº 6 demandada) Desde el 10/01/18 hasta el 31/03/18 en virtud de contrato de duración determinada de interinidad para sustituir a los trabajadores Erasmo y Eusebio por cambio temporal de ocupación (doc nº 7 demandada). Desde el 03/04/18 hasta el 02/10/18 en virtud de contrato de duración determinada eventual por circunstancias de la producción. En el contrato se consignó como causa del mismo "refuerzo de la temporada de verano". (doc nº 8 demandada). Todos ellos con la categoría de IC11-TPO. - Dña. Ana desde el 01/04/16 hasta el 30/09/16 en virtud de contrato de duración determinada eventual por circunstancias de la producción, con categoría de IC11-TPO. En el contrato se consignó como causa del mismo "el incremento de tráfico en la temporada de verano 2016". (doc nº 9 demandada). (vida laboral, no controvertido, documental).

SEGUNDO.- Las funciones de los trabajadores TOAM consisten en realizar las actividades necesarias para garantizar la correcta señalización y el movimiento de seguridad en la pista y plataforma. Las funciones de los trabajadores COAM consisten en coordinar las actividades necesarias para garantizar la correcta señalización y el movimiento en pista y plataforma en condiciones de seguridad, encontrándose dentro de sus funciones la de asumir las funciones de los técnicos a su cargo. Las funciones de los TOAM y los COAM son en su mayoría las mismas siendo la única diferencia que los superiores jerárquicos se comunican con los COAM en lugar de los TOAM. (fichas de ocupación, documentos nº 17 y 18 demandada y testifical)

TERCERO.- Los TOAM con carácter fijo son designados COAM por años alternos, entre los meses de abril a septiembre. Los TOAM y los COAM trabajan conjuntamente en la realización de sus funciones (testifical).

CUARTO.- Los TPO (Técnicos de Programación y Operaciones) realizan las actividades necesarias para la adecuada planificación y gestión de las operaciones aeroportuarias (doc nº 20 demandada) Los CPO (Coordinador de Programación y Operaciones coordinan las actividades necesarias para la adecuada planificación y gestión de las operaciones aeroportuarias. (doc nº 19 demandada).

QUINTO.- Resulta de aplicación el Convenio colectivo del grupo de empresas AENA (no controvertido).

SEXTO.- Los demandantes no ostentan condición de representante legal de los trabajadores (hecho no controvertido). SÉPTIMO.- AENA S.A es una sociedad mercantil estatal (documento nº 43 y 44) OCTAVO.- Se celebró el preceptivo intento de conciliación con el resultado de intentado sin efecto (documento 1 demanda)".

En dicha sentencia consta el siguiente fallo: "Estimo la demanda interpuesta por D. Agustín, DOÑA Ángeles, D. Alfredo, Y DOÑA Ana frente a AENA, S.A. y declaro que los demandantes ostentan la condición de trabajadores Indefinidos Discontinuos, con las siguientes fechas de antigüedad y a todos los efectos: D. Agustín, antigüedad de 11/04/16.- DOÑA Ángeles antigüedad de 01/04/16.- D. Alfredo antigüedad de 30/09/16.- DOÑA Ana antigüedad de 01/04/16".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de AENA, S.A., ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, la cual dictó sentencia en fecha 16 de septiembre de 2019, en la que consta el siguiente fallo: "Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la entidad AENA S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Ibiza de fecha 11 de febrero de 2019, en los autos seguidos con el número 834/17 a instancia de D. Agustín, Doña Ángeles, D. Alfredo, y Doña Ana frente a la entidad recurrente, y en su consecuencia se confirma la sentencia recurrida. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez firme la presente resolución. Se determina el importe de las costas a favor del letrado de la parte impugnante en la suma de 726 euros, IVA incluido, a cuyo pago se condena a la entidad recurrente".

Por la representación de la entidad AENA, S.M.E.,S.A., se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 13 de febrero de 2019 (RSU 4444/2018).

Por providencia de esta Sala de 17 de julio de 2020, se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 2 de noviembre de 2021, fecha en que tuvo lugar.

Planteamiento del recurso.

1. - Objeto del recurso.

   La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si el personal temporal, cuya relación ha sido calificada de fraudulenta, debe ser considerado como indefinido no fijo al prestar servicios en AENA

   La parte demandada ha formulado dicho recurso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de las Islas Baleares, de 16 de septiembre de 2019, en el recurso de suplicación núm. 137/2019, que desestimó el interpuesto por la referida parte frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Ibiza, de 11 de febrero de 2019, en los autos 834/2017, que, estimando la demanda, había declarado a los demandantes como trabajadores fijos discontinuos.

   En dicho recurso de unificación de doctrina se formula un solo punto de contradicción para el que se identifica como sentencia de contraste seleccionada la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, de 13 de febrero de 2019, rec. 4444/2018.

2. - Impugnación del recurso.

   La parte recurrida ha impugnado el recurso, poniendo de manifiesto la falta de identidad entre las sentencias comparadas. A su juicio, en la sentencia recurrida se interesa el reconocimiento de trabajador fijo discontinuo mientras que en la de contraste tan solo se pide la de fijo. A ello se une la razón que se ofrece en cada caso para obtener el carácter fraudulento que, en el de la recurrida, es relevante para la existencia de actividad discontinua. En todo caso, respecto de la infracción normativa, considera que las normas que se citan en el recurso no son de aplicación a la demandada que se rige por los arts. 23, 25 y 28 del I Convenio Colectivo del Grupo Aena, constando que los demandantes formaban parte de una bolsa de candidatos en reserva, con lo que se cumplían los requisitos de igualdad, merito y capacidad. Finalmente, se remite a autos de inadmisión dictados por esta Sala, y doctrina judicial que considera aplicable al caso.

3. - Informe del Ministerio Fiscal

   El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el que considera que el recurso debe ser estimado, siguiendo la doctrina de esta Sala, recogida en las sentencias de 18 de junio de 2020, rcud 1911/2018 y 2 de julio de 2020, rcud 1906/2018, entre otras.

Sentencia recurrida y examen de la contradicción.

1. - Sentencia recurrida.

   Según los hechos probados, los demandantes han venido prestando servicios para la demandada, en virtud de contratos de duración determinada, en las fechas y con la categoría profesional que se especifica en el relato factico.

   Los trabajadores presentaron demanda interesando el reconocimiento de relación laboral fija discontinua, siendo dictada sentencia por el Juzgado de lo Social estimatoria de su pretensión, ante la existencia de fraude de ley en su contratación.

   La parte demandada interpuso recurso de suplicación que fue desestimado por la Sala de lo Social del TSJ al considerar que no es atendible lo planteado por la recurrente -relativo a la confición de indefinido no fijo-, siguiendo el criterio que dicha Sala había adoptado en casos similares, en los que a la demandada no le eran de aplicación los principios de igualdad, mérito y capacidad, en el acceso al empleo de sus trabajadores.

2. - Examen de la contradicción

   El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

   La sentencia de contraste, antes identificada, recoge como datos fácticos que los actores prestaban servicios para Aena como técnicos de mantenimiento aeroportuario en virtud de varios contratos temporales; el último para obra o servicio determinado con objeto de realizar las tareas de mantenimiento y operación de las instalaciones eléctricas, así como la inspección y mantenimiento de los sistemas y equipos del balizamiento del aeropuerto durante el período de consecución del certificado del aeropuerto, por parte de AESA. Presentan demanda pidiendo el reconocimiento de fijeza por fraude de ley en la contratación temporal, y la pretensión es estimada en la sentencia de instancia, siendo recurrida en suplicación.

   La Sala de suplicación confirma la existencia de fraude de ley en la contratación temporal, pero acoge el motivo destinado a desactivar la condición de fijo del demandante. apartándose del criterio que hasta ese momento se obtenía de la STS 18 de septiembre de 2014, entendiendo que hay un argumento nuevo que aboca al éxito del recurso, y es el relativo a la aplicación de la Disposición Adicional 1º del EBEP en relación con el art. 55 del EBEP, normas vigentes desde el 2007, para concluir en que las personas jurídico privadas integradas en el sector público, en el acceso al empleo, se rigen por los principios de igualdad, mérito y capacidad. Y al formar Aena parte del sector público estatal, ya que más de la mitad de su capital social está participado por una entidad de derecho público, el acceso al empleo en esta sociedad mercantil está regido por dichos principios constitucionales.

   Entre las sentencias existe la identidad necesaria para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorios porque ante supuestos análogos las respuestas no pueden ser más dispares. En los dos casos se trata de trabajadores vinculados con AENA con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 40/2015, y cuya contratación temporal se declara en fraude de ley, si bien en un caso, y pese a tratarse AENA de una sociedad mercantil estatal, se les reconoce la condición de indefinidos discontinuos y en la otra, la de indefinidos no fijos.

   A tal efecto, resulta irrelevante que en la sentencia de contraste no se acudiera a la figura del trabajo discontinuo ya que lo importante es determinar las consecuencias que, ante un fraude de ley en la contratación, deben declararse, ya sea la actividad discontinua o no.

Motivos de infracción de norma

1. Preceptos legales denunciados y fundamentación de la infracción.

   La parte recurrente ha denunciado como preceptos legales infringidos la Disposición Adicional 1ª y el art. 55 del EBEP, aprobado por Ley 5/2015, el art. 2, 84, 111.1 a) y 117.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, el art. 2.2 c) y 3.2 de la Ley 47/2003, General Presupuestaria, entre otros. Tras unas referencias a la naturaleza jurídica de la entidad demandada, en conexión con los preceptos citados, considera que la adquisición de personal fijo de plantilla en dicha entidad solo se puede alcanzar mediante los procesos de selección correspondientes.

2. Doctrina de la Sala

   Sobre la cuestión que se ha traído al recurso, ya se ha pronunciado esta Sala en SSTS de 10 de septiembre de 2020, rcud 3678/2017, 17 de septiembre de 2020, rcud 1408/2018, 10 de febrero de 2021, rcud 451/2019, 17 de febrero de 2021, rcud 2945/2018, 25 de mayo de 2021, rcud 3672/2018, 1 de junio de 2021, rcud 3972/2018, 16 de junio de 2021, rcud 3679/2018, 30 de junio de 2021, rcud 1202/2020, 14 de julio de 2021, rcud 3043/2018, 21 de septiembre de 2021, rcud 2562/2018, y AATS de 21 de abril de 2021, rcud 3063/2020, 30 de junio de 2021, rcud 4046/2020, entre otras.

   Se ha dicho por esta Sala que la demandada es una sociedad mercantil estatal, en atención al " art. 7 del RDL 13/2010, el que constituyó la sociedad mercantil estatal "Aena Aeropuertos, SA", sociedad de las previstas en el artículo 166 de la Ley ··7"003, de 3 de noviembre de Patrimonio de las Administraciones Públicas. Precepto este último que entendió por tales "aquellas sobre la que se ejerce control estatal: Bien porque la participación directa en su capital social de la Administración General del Estado o algunas de las entidades que, conforme a lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público integran el sector público institucional estatal, incluidas las sociedades mercantiles estatales, sea superior al 50 por 100". Por RDL 8/2014, de 4 de julio, se dispuso (artículo 18) el cambio en su denominación, pasando a ser la de AENA SA". Igualmente, en cuanto a su ubicación o encuadramiento dentro del sector público estatal, se acudió al artículo 2 de la Ley 47/2003, General Presupuestaria. También se acudió a la regulación que disciplinaba la actuación de esta sociedad, y, en concreto, a la DA 12ª de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.

   Con esas premisas, se han examinado las condiciones de acceso al empleo en tales sociedades, y si han de ser las preceptuadas en el EBEP y, más concretamente, si ha de estarse al mandato de su art. 55 y cómo ha de interpretarse la remisión que este realiza al art. 2 y lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera, relativo al "Ámbito específico de aplicación", dado que establece que los principios contenidos, entre otros en el transcrito art. 55, serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que se encuentren definidas así en su normativa específica.

   Pues bien, al respecto se ha dicho que "El tenor literal de la citada D.A. 1ª del EBEP indica que al referirse a las "entidades del sector público estatal" no se limita a las "entidades de derecho público" mencionadas en el artículo 2. En caso contrario, la reiterada DA 1ª EBEP no tendría ningún contenido porque las entidades de derecho público ya están incluidas en su ámbito de aplicación conforme al artículo 2 EBEP. Esta última dicción faculta la afirmación de que, también en el sector societario en que nos encontramos, opera la necesaria concurrencia de los principios de igualdad, mérito y capacidad para el acceso al empleo público (concepto más amplio que el de función pública), tal y como dispone el artículo 55 EBEP al desarrollar las directrices del texto constitucional - artículo 103 CE- que fija los de mérito y capacidad, y el sumatorio de su artículo 14, a fin de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades".

   Por último, se recuerda que la figura del trabajador indefinido ni fijo "persigue salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.

   Es más, y en lo que a la entidad recurrente se refiere, se acude a otro elemento que justifica la aplicación a la misma de aquella figura: "el texto convencional que afecta a todo el personal contratado laboralmente -Primer Convenio Colectivo del grupo AENA-, que en sus artículos. 23.3 y 24.1 incidió en que el sistema de ingreso del personal lo sería respetando los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, de manera correlativa a las previsiones del RD 905/1991, de 14 de junio, por el que se aprobó el Estatuto del Ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea -en cumplimiento a su vez del artículo 82 de la Ley 4/1990 de PGE para 1990.

   El contenido de dicho Estatuto, configurado en forma similar al propio de otras Entidades públicas que desarrollan su actividad con sujeción a regímenes de Derecho público y privado de forma complementaria, había ordenado que el personal del Ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea se regiría por las normas de derecho laboral o privado que le sean de aplicación, y que las relaciones del Ente con su personal se regirían por las condiciones establecidas por los contratos que al efecto se suscriban y se someterán al ET, a los Convenios Colectivos y a las demás normas que les sean de aplicación. Y, finalmente, que la selección del personal al servicio del Ente público se hará de acuerdo con sistemas basados en los principios de mérito

   y capacidad, y, con excepción del personal directivo, mediante convocatoria pública"

3. Doctrina aplicable al caso.

   La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa, pone de manifiesto que la Sala de suplicación no contiene doctrina correcta, debiendo entenderse que los demandantes, cuya relación laboral temporal con la demandada se ha declarado en fraude ley, deben ser considerados como trabajadores indefinidos no fijos discontinuos.

   Solo cabe señalar que la parte recurrida, en su escrito de impugnación de recurso, hace referencia a que los demandantes fueron contratados habiendo superado un proceso selectivo que los llevó a su inclusión en la bolsa de candidatos en reserva, pero es lo cierto que nada de ello figura en el relato fáctico, lo que hace innecesario hacer ninguna consideración al respecto.

Lo anteriormente razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, permite concluir en el sentido de entender que el recurso debe ser estimado y, con casación de la sentencia recurrida, estimar el recurso de suplicación interpuesto por la aquí recurrente, debiendo revocar la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social en el sentido estimar parcialmente la demanda, declarando a los actores trabajadores indefinidos ni fijos discontinuos de la demandada. Todo ello sin imposición de costas en suplicación y en este recurso, con devolución de los depósitos que se hayan podido constituir en uno y otro recurso por la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en la LRJS (arts. 203, 228 y 235.1).