STS 845/2021, 4 de Noviembre de 2021

En el Procedimiento Abreviado 1736/2019 (dimanante del PA 2202/2018, del Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid), seguido ante la Audiencia Provincial de Madrid, Secc. 30ª, con fecha 27 de noviembre de 2020, se dictó sentencia condenatoria para Luis Angel y Luis Pedro, como responsables de un delito de trata de seres humanos con fines de explotación sexual, cinco delitos de prostitución coactiva y de un delito continuado contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Primero: Los acusados, Luis Angel (alias Chillon), mayor de edad y sin antecedentes penales, nacional de Venezuela, con pasaporte no NUM000, sin residencia legal en España y su pareja sentimental, Luis Pedro (alias Pelirojo), mayor de edad y sin antecedentes penales, nacional de Venezuela, con pasaporte no NUM001, sin residencia legal en España, puestos de común acuerdo entre ellos y con una mujer residente en Colombia contra la que no se sigue este Procedimiento, llamada Piedad, por lo menos desde el año 2018, se dedicaron a captar desde España por teléfono o a través de las redes sociales, en el ambiente de hombres transexuales en Venezuela, a jóvenes que se encontraban en precaria situación económica y con escasas perspectivas de futuro, ofreciéndoles los medios para venir a España aparentando un viaje turístico (vuelos de ida y vuelta, reserva hotelera en Madrid o Barcelona, seguro médico y una cantidad de dinero en metálico) instruyéndoles sobre lo que tenían que decir en frontera para conseguir la entrada en nuestro país. En algunos casos les hacían saber que en España se dedicarían a ejercer la prostitución como transexuales, y en otros casos les ofrecían otro tipo de trabajo como empleados en peluquerías, pero en todo caso, les hacían ver que iban a poder devolver el dinero adelantado sin dificultad y siendo respetada en todo momento su libertad.

Con el fin de que accedieran a ello les ocultaban en la mayor parte de los casos que la finalidad era el ejercicio de la prostitución como transexuales en condiciones de auténtico abuso y explotación, con plena disponibilidad todos los días de la semana, con una deuda arbitraria que aumentaban continuamente por diferentes conceptos, sin poder salir de casa libremente, sometidos a un control permanente, siéndoles retirados sus teléfonos personales y documentación, debiendo consumir drogas con los clientes si éstos así lo pedían, siendo amenazados con causarles daño a ellos o a sus familias en su país de origen, siendo agredidos en ocasiones por los acusados, y debiendo entregar a éstos todo el dinero que obtenían con dicha actividad.

Los acusados llevaron a cabo estos hechos en relación a las siguientes personas:

1. ) Testigo Protegido no NUM002.

   Fue captado en Colombia por los acusados cuando trabajaba en una peluquería, encontrándose en precaria situación económica, con el fin aparente de trabajar en un salón de belleza en España. Siguiendo las instrucciones de los acusados, el citado testigo protegido contactó en Colombia con la mencionada Piedad, persona que, por encargo de los acusados, le hizo entrega de todo lo necesario para el viaje (billetes de ida y vuelta, reserva de hotel en España y seguro médico, así como 1.000 euros en metálico para aparentar un viaje de turismo). Llegó el 14 de agosto de 2018 a Barcelona, al piso regentado por los acusados, situado en la CALLE000 NUM003, y al día siguiente se desplazó a Madrid a requerimiento del acusado Chillon, al piso de la CALLE001, NUM004 donde le esperaba este último, que inmediatamente le retiró los 1.000 euros en metálico que llevaba en el viaje, y le ordenó trasladarse a otro piso de la CALLE002 de San Pedro NUM005. Al día siguiente, el propio Chillon le transmitió el verdadero propósito del viaje, que no era otro que ejercer la prostitución, a fin de pagar una deuda de 10.000 euros que desde ese momento pesaba sobre él, a razón de 1.000 euros por semana. Ante su expresa negativa a ello, Chillon le retiró el pasaporte y le amenazó con hacerle daño a él y a su familia en Venezuela. Debido a ello, este testigo protegido ejerció la prostitución durante un mes en Madrid en los dos pisos indicados y en otro en la CALLE003, NUM006 el control de los dos acusados, que le impusieron las condiciones en las que tenía que ejercer dicha actividad y le indicaban las tarifas a cobrar. Tenía que estar disponible las 24 horas del día todos los días de la semana, consumir cocaína con los clientes si éstos lo requerían y entregar todo el dinero obtenido, sin poder salir solo del inmueble y sin poder hacer llamadas telefónicas libremente.

   El dinero obtenido lo tenía que hacer llegar a los acusados, bien a través de envíos a la citada Piedad en Colombia o bien mediante ingresos en diferentes cuentas bancarias cuyos números le eran facilitados por los dos acusados.

   Transcurrido un mes en esa situación, los acusados decidieron el traslado de este testigo protegido a Barcelona, al piso de la CALLE000, NUM007, donde pasó a residir, siendo controlado en todo momento por los acusados mediante continuas videollamadas, o personalmente cuando se desplazaban al inmueble. Allí ejerció la prostitución durante otro mes en las mismas condiciones indicadas y bajo la vigilancia directa del acusado Pelirojo, tras lo cual fue trasladado por decisión de los acusados a diversas localidades de Canarias, Zaragoza, Valencia, y nuevamente Barcelona y Madrid, donde tuvo que continuar ejerciendo la prostitución, completando el pago de los 12.000 euros que le habían fijado arbitrariamente como deuda, más otras cantidades por otros conceptos: gastos de alquiler, manutención, anuncios y regalos para los acusados, hasta un total de 2000 euros más.

   Esta situación finalizó cuando, en enero de 2019, el testigo protegido decidió huir y poner en conocimiento de la policía su situación.

2. ) Olegario

   A principios de 2018 el acusado Chillon contactó con Olegario, nacido el NUM008-1997 en Colombia y residente en dicho país, a través de una amiga común, haciéndole creer que se dedicaba a diversos negocios de hostelería en España en los que podría trabajar, mencionándole la posibilidad de dedicarse a ejercer la prostitución, lo que Olegario aceptó. El acusado Chillon se ganó su confianza durante seis meses en los que mantuvieron contacto telefónico, tras lo cual le remitió a la citada Piedad en Colombia, quien le facilitó por encargo de Chillon lo necesario para el aparente viaje de turismo a España: boletos de ida y vuelta, reserva de hotel y 1.000 euros en metálico, llegando a Barcelona el día 19 de septiembre de 2018, dirigiéndose al piso de la CALLE000 por indicación de Chillon, que ordenó a las personas que se encontraban allí, que le retiraran de inmediato el pasaporte, el teléfono móvil y el dinero en metálico que llevaba para el viaje, y donde Chillon, por videollamada desde Madrid, hizo saber a Olegario que el verdadero y único fin de su viaje, era ejercer la prostitución para los acusados, con el propósito de satisfacer una pretendida deuda de 10.000 euros, haciéndole ver que no tenía otra opción si no quería que su deuda aumentara y que hicieran daño a su familia en Colombia. Por tanto, Olegario viendo que se encontraba solo en España, en situación administrativa irregular, sin dinero, sin trabajo, temiendo las represalias anunciadas por los acusados, se vio abocado desde el primer día a ejercer la prostitución en el piso de Barcelona, con plena disponibilidad todos los días durante todo el día, debiendo entregar a los acusados todo el dinero que obtenía, siendo controlado por el acusado Pelirojo de modo presencial y por Chillon por video-llamadas, sin poder salir solo a la calle, con imposición de multas que acrecentaban arbitrariamente la deuda, y recibiendo frecuentes agresiones por parte de Pelirojo. El 6 de octubre, por orden de Chillon, el citado Olegario se desplazó en tren a Madrid, a un piso en la CALLE004 no NUM005, donde se encontraba Chillon, que le retiró el pasaporte, y donde tuvo que ejercer la prostitución en las mismas condiciones indicadas, siendo sometido a amenazas -hacia él y su familia en Colombia- y agresiones por parte de los dos acusados. Esta situación terminó cuando, gracias a la ayuda de un cliente y aprovechando un momento de descuido de sus controladores, tras una agresión de Chillon, Olegario pudo escapar y acudir a una Comisaría donde denunció los hechos el día 13 de octubre de 2018. En total les había entregado alrededor de 2.000 euros obtenidos en el ejercicio de la prostitución.

3. ) Testigo Protegido NUM009.

   En el mes de mayo de 2018 los acusados contactaron con este testigo que se encontraba en Colombia, ofreciéndole traerle a España para ejercer la prostitución, indicándole que ellos correrían con los gastos, lo que supondría una deuda de 6.000 euros, que le aseguraron pagaría fácilmente con lo que obtuviera en un mes de trabajo y que podría cambiar de trabajo sí así lo deseaba. Confiado en dicho ofrecimiento este testigo accedió a ello, remitiéndoles copia de su pasaporte a fin de que le proporcionaran lo necesario para el viaje, como así fue: vuelos de ida y vuelta, reserva hotelera, seguro médico y 1.000 euros en metálico que le habían transferido días antes, llegando a Madrid el día 19 de septiembre de 2018, siendo alojado en la CALLE004, NUM005, donde los acusados -nada más llegar- le retiraron el pasaporte, el teléfono móvil y los 1.000 euros, y le comunicaron las que iban a ser las verdaderas condiciones de su estancia: la deuda ascendía a 11.000 euros, para cuyo pago tenía que entregarles todo el dinero que ganara, no podía salir solo a la calle, ni hablar libremente con su familia, tenía que estar disponible para trabajar las 24 horas del día los siete días de la semana, tenía que consumir drogas si el cliente lo requería, y le impondrían multas que incrementarían la deuda si no cumplía adecuadamente con sus obligaciones. Atemorizado por la situación, el testigo protegido comenzó a ejercer la prostitución en las condiciones indicadas. Primero en Madrid con Chillon, y tras unos veinte días, por orden de éste, fue trasladado a Barcelona, al piso de la CALLE000, donde pasó a residir con Pelirojo, y ocasionalmente con Chillon cuando éste se desplazaba allí a controlar a sus víctimas. Ambos le amenazaban con hacer daño a su familia y le agredieron en diversas ocasiones en las que entendían que no cumplía adecuadamente con sus obligaciones. El 22 de octubre de 2018 los acusados decidieron su traslado a Valencia, a un piso en la CALLE005, donde continuó ejerciendo la prostitución para los acusados en las mismas condiciones indicadas, haciéndole los acusados continuas video-llamadas para mantenerlo controlado, hasta que no pudo soportar más la situación. Habría generado ingresos a los denunciados de 5.000 euros.

4. ) Testigo Protegido NUM010.

   A mediados del año 2018, los acusados hicieron similar ofrecimiento a este testigo protegido cuando se encontraba en Venezuela y, como quiera que su situación económica era también precaria, le ofrecieron venir a España para trabajar en prostitución, lo que, tras algunas, dudas aceptó. Siguiendo las instrucciones de los acusados este testigo protegido se trasladó a Colombia, donde le hicieron entrega de un teléfono, ropa y una maleta, reserva hotelera, seguro médico, dinero en metálico y vuelos de ida y vuelta hasta Barcelona, donde llegó el 1 de octubre de 2018, siendo trasladado inmediatamente a la CALLE000 NUM007, donde se encontraba Pelirojo junto al también mencionado Olegario, al que Pelirojo agredió en su presencia. Una vez allí, ya le transmitieron las condiciones de su estancia: tenía que trabajar en prostitución como transexual, debiendo aprender a vestirse y maquillarse como tal, aunque él no quería, con plena disponibilidad todos los días de la semana, sin poder salir a la calle solo. Debía entregar todo el dinero que ganara, a fin de pagar una deuda de 7.000 euros que desde ese momento tenía con ellos. Debía consumir drogas y realizar los servicios sexuales sin preservativo si el cliente así Io quería. A fin de mantenerlo atemorizado y sujeto, le agredían e insultaban reiteradamente. A la semana de estar en Barcelona, llegó Chillon, quien le retiró el teléfono y le gestionaba directamente los clientes, obligándole a aceptar a todos, sin protección. Tras pasar dos semanas en Barcelona, se trasladó por orden de los acusados a Valencia (a un piso en la AVENIDA000), donde continuó con el ejercicio de la prostitución para ellos, que le controlaban continuamente por medio de video-llamadas, y pasados unos días, lo volvieron a trasladar a Barcelona, comunicándole que su deuda había ascendido a 10.000 euros. A mediados de noviembre la enviaron a Palma de Mallorca (a un piso en la CALLE006, NUM011) con el mismo fin y las mismas condiciones, gestionándole por teléfono las citas con los clientes, y debiendo mandarles todo el dinero que ganaba, hasta que, a principios de diciembre de 2018, decidió denunciar ante la policía su situación, lo que provocó que le hicieran llegar telefónicamente mensajes en los que le advertían de sufrir daños él mismo y su familia en Venezuela, a algunos de cuyos miembros Chillon también hizo llegar mensajes en ese sentido.

5. ) Testigo Protegido NUM012.

   Este testigo protegido se encontraba residiendo en Venezuela cuando Chillon y Pelirojo contactaron con él ofreciéndole ayudarle a venir a España para trabajar ejerciendo la prostitución, pero ocultándole las condiciones de explotación a las que le iban a someter, aceptando aquél el ofrecimiento debido a la precaria situación económica en la que se encontraba. Chillon, actuando en todo momento de acuerdo con Pelirojo, le hizo llegar lo necesario para el viaje, vuelos de ida y vuelta, seguro médico, reserva hotelera y dinero en metálico y, tras trasladarse a Bogotá por indicación de aquellos, voló a Barcelona, adonde llegó el día 14 de octubre de 2018. Una vez en el piso de la CALLE000, el acusado Chillon le retiró el pasaporte, el teléfono y el dinero en metálico, le entregó un nuevo teléfono que ellos controlaban y le hizo saber las condiciones reales de su estancia, que habría de respetar si no quería que le hicieran daño a él o a su familia: ejercer la prostitución en el piso para satisfacer una deuda de 14.000 euros, estando disponible 24 horas al día los siete días de la semana, trabajando incluso cuando se encontraba enfermo, sin poder salir libremente a la calle, entregándoles todo el dinero que ganara con dicha actividad, sin poder enviar nada a su familia. El testigo protegido estuvo ejerciendo la prostitución en estas condiciones en Barcelona, y después, por orden de los acusados y bajo el control de los mismos, en Madrid y Palma de Mallorca, donde finalmente decidió denunciar los hechos ante la Policía, en febrero de 2019. En total entregó a los acusados la cantidad de 5.200 euros.

6. ) Testigo Protegido NUM013.

   Chillon contactó a través de las redes sociales con este testigo protegido, ofreciéndole los medios para venir a España a fin de ejercer la prostitución, haciéndole creer que podría devolverle el dinero fácilmente en dos meses, por lo que, lo mismo que en los casos anteriores, le hizo viajar a Colombia, y una vez allí le hizo llegar los billetes de ida y vuelta seguro y 750 euros en metálico para poder entrar en España. Pero tan pronto como este testigo protegido llegó a Barcelona el día 12 de octubre de 2018, al piso de la CALLE000, Chillon, por videollamada desde Madrid, le hizo saber las condiciones reales de su estancia en España, que a la semana le confirmó personalmente al desplazarse Chillon a Barcelona: le retiró el pasaporte, le dijo que su deuda ascendía a 15.000 euros, le quitó todo el dinero que hasta ese momento el testigo protegido había obtenido, así como el teléfono móvil, no podía salir a la calle sin permiso, debía consumir drogas con los clientes si estos lo pedían, situación en la que permaneció durante un mes, en Barcelona, en el piso indicado y en el de la CALLE007, NUM014, al que se trasladó por orden de Chillon. Durante parte de ese tiempo, Pelirojo residió junto a este testigo protegido, ejerciendo las funciones de control y atemorizándole con mandar sicarios a su familia en Venezuela si no cumplía todo lo indicado. Por decisión de los acusados, tras el mes en Barcelona, se desplazó a Madrid, y luego a Valencia, donde seguía siendo controlado a distancia, debiendo efectuar continuas videollamadas, llevando anotación de todos los clientes, y el tiempo y cantidades obtenidas en cada caso, y debiendo hacerles llegar todo el dinero que ganaba.

   En la entrada y registro autorizada judicialmente, y llevada a cabo el día 28 de marzo de 2019 en el domicilio de los acusados situado en la CALLE008, NUM015, de Madrid, fueron encontrados, entre otros efectos, en el bolso de Chillon 1.220 euros, producto de su ilícita actividad".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Condenamos a Luis Angel y Luis Pedro como autores responsables de:

1. Un delito de trata de seres humanos con fines de explotación sexual, en concurso medial con uno de prostitución coactiva, a la pena de cinco años y un día de prisión.

2. Cinco delitos de prostitución coactiva, a la pena de dos años de prisión y multa de doce meses, con cuota diaria de 6 euros, por cada uno de ellos.

3. Un delito continuado contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, a la pena de 9 meses y 24 días de prisión.

Establecemos el máximo de cumplimiento efectivo de la condena de los penados en quince años y tres días de prisión, declarando extinguidas las restantes.

También se impone a los acusados la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la medida de libertad vigilada durante seis años, que se ejecutará con posterioridad a las penas privativas de libertad.

Se acuerda el decomiso del dinero intervenido.

Los acusados indemnizaran de forma conjunta y solidaria en 20.000 euros a cada una de las siguientes personas siguientes, por el daño moral causado

*Testigo protegido NUM002, a quien además indemnizarán en otros 13.150 euros que obtuvieron con su explotación.

* Olegario, a quien además indemnizarán en otros 2.000 euros que obtuvieron con su explotación.

*Testigo protegido NUM009 a quien además indemnizarán en otros 5.000 euros que obtuvieron con su explotación.

*Testigo protegido NUM010.

*Testigo protegido NUM012, a quien además indemnizarán en otros 5.200 euros que obtuvieron con su explotación.

*Testigo protegido NUM013

Se acuerda el decomiso del dinero intervenido.

Se impone a los acusados el pago de las costas por mitad.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a los condenados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Conclúyanse en legal forma las correspondientes piezas de responsabilidad civil".

Interpuestos Recursos de Apelación por Luis Angel, Luis Pedro y el Ministerio Fiscal, contra la sentencia anteriormente citada, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 16 de marzo de 2021, con el siguiente encabezamiento:

"Han sido vistos en grado de apelación, ante la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de procedimiento abreviado 1736/19 dimanantes de la Sección 30a de la Audiencia Provincial de Madrid -rollo de apelación núm. 57/2021- en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal y, como acusados Luis Angel y Luis Pedro, ambos mayores de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones. Y todo ello en virtud del recurso interpuesto por parte de los acusados, así como del Ministerio Fiscal contra la sentencia núm. 471/20, de 27 de noviembre de 2020 dictada por delitos de trata de seres humanos, prostitución coactiva y contra los derechos de los ciudadanos extranjeros".

Y el FALLO de la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 16 de marzo de 2021, es del siguiente tenor literal:

"DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR EL MINISTERIO FISCAL.

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto en nombre de Luis Angel representado por la Procuradora de los Tribunales doña Celia Fernández Redondo.

DESESTIMAMOS el recurso de apelación instado por la Procuradora doña Ángela Rodríguez Martínez- Conde en nombre de Luis Pedro.

ACORDAMOS SEA CONFIRMADA LA SENTENCIA NUM. 471/20, DE 27 DE NOVIEMBRE DE 2020 DICTADA POR LA SECCIÓN 30a DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL.

DECLARAMOS LAS COSTAS DE OFICIO".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, y por los dos condenados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

La representación legal de Luis Angel alegó los siguientes motivos de casación:

1. "1º. - Recurso casación por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

2. "2º.- Recurso de casación por infracción de ley del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

La representación legal de Luis Pedro alegó los siguientes motivos de casación:

1. - PRIMERO.- Por infracción de ley al amparo de lo previsto en el número primero del art. 849 de la Lecrim de la LECrim, fundada en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal, en concreto los artículos 177 bis, 1, b), 3 y 9, en concurso medial con uno de prostitución coactiva del artículo 187. 1, párrafo primero, del Código Penal.

2. - SEGUNDO.- Por infracción de ley al amparo de lo previsto en el número primero del art. 849 de la Lecrim, fundada en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal, en concreto inaplicación debida del precepto normativo sustantivo contenido en el artículo 187.1 0 párrafo segundo, apartado b).

3. - TERCERO.- Por infracción de ley al amparo de lo previsto en e número primero del art. 849 de la Lecrim, fundada en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación la Ley Penal, en concreto del art. 89.4 del Código Penal vigente.

El Ministerio Fiscal invocó el siguiente motivo de casación:

Motivo único: "Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr., por infracción de ley, por inaplicación indebida del art: 177 bis. 1 b), 3 y 9 CP, delito de trata de seres humanos".

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de Luis Angel impugnó el recurso de casación formulado por el Fiscal.

El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y, subsidiariamente, la desestimación de los recurso interpuestos por los condenados, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 8 de septiembre de 2021; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Conjuntamente plantea su recurso este condenado por infracción de ley del art. 849.1º LECrim (error iuris) y por infracción de ley del art. 849.2º LECrim (error facti), lo que resulta incompatible; no obstante lo cual, vista su voluntad impugnativa, se le dará respuesta, si bien dentro de los márgenes de nuestro control casacional, para lo cual comenzaremos por abordar el motivo por error facti, por razones metodológicas, ya que, de prosperar, con el efecto de derivar en una modificación en el relato de hechos probados, podría ser determinante de cara al juicio de subsunción, que es lo único que ha de ocuparnos al abordar el motivo por error iuris.

Dice el recurrente que "ambos motivos se desarrollan conjuntamente, pues alegamos infracción de ley por incorrecta aplicación del precepto normativo de tipo sustantivo del art. 177 bis 1, B) 3 y 9, en concurso medial con uno de prostitución activa del artículo 187,1, párrafo primero del Código Penal, entendiendo que debería haberse aplicado en su lugar el artículo 187.1 párrafo segundo del Código Penal". Se está pretendiendo, pues, que la única condena que viene de la instancia por un delito de trata de seres humanos en concurso medial con uno de prostitución coactiva, se reduzca a una condena, exclusivamente, por un delito relativo a la prostitución, pero lucrativa.

1. En lo referente al motivo por error facti, decir que, cuando en casación se invoca este motivo, el mismo queda condicionado a los estrechos márgenes que contempla el referido art. 849 LECrim, que establece que "se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación: 2.º Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

   Por lo tanto, como resulta del anterior texto, solo cabe corregir errores fácticos, no jurídicos, de la sentencia de instancia, que, además, ha de resultar de un documento que conlleve una alteración en el hecho probado, que, por lo tanto, ha de ser relevante para alterar el pronunciamiento final del juicio, y siempre teniendo en cuenta que, en nuestro proceso penal, como resulta del inciso "sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", no se reconoce preferencia alguna a la prueba documental sobre ninguna otra, ni testifical, ni pericial, ni otra prueba documental, a la vez que no cabe acudir a otro motivo para desbordar éste, y sucede que, en el caso, ni siquiera cumple el recurrente los requisitos mínimos que la jurisprudencia viene exigiendo para su apreciación, comenzando porque no se cita con precisión el documento del que se desprende el error padecido a la hora de valorar la prueba.

   No es esa la técnica seguida en el desarrollo del motivo, no ya porque no menciona ese documento relevante con potencialidad para dar lugar a una alteración sustancial en el hecho probado, sino que todo su discurso pasa por hacer una valoración sobre las manifestaciones del testigo protegido NUM002, dinámica en la que no podemos entrar, por tratarse de una prueba de carácter personal, para cuya valoración son fundamentales los principios de inmediación y contradicción, de los que carece este Tribunal, más cuando la presente causa ha pasado por un recurso de apelación, previo a este de casación, en que la valoración de la prueba realizada por el tribunal ante cuya presencia se practicó ha superado el juicio de revisión que corresponde al tribunal de apelación.

2. Sentado que hemos de pasar por los hechos probados que declara la sentencia de instancia, entramos en el motivo por error iuris, y, en consecuencia, en el juicio de subsunción sobre esos hechos, a cuyo respecto, si bien no se niega el delito relativo a la prostitución, sí se niega la existencia del delito de trata de seres humanos, por entender que no se dan los requisitos exigidos legalmente para su apreciación.

   De la lectura del art. 177 bis 1 CP resulta que una de las finalidades típicas es la explotación sexual, siendo doctrina de esta Sala que la sanción por este delito no absorbe toda la gravedad de la conducta cuando llega a tener lugar efectivamente dicha explotación, optándose, como regla general, en los casos de concurso entre este delito y los relativos a la prostitución, por la solución del concurso medial de delitos, en la medida que, consumado ese fin de explotación sexual, el delito del art. 177 bis sería un previo instrumento de ese delito fin, y así lo hemos dicho en sentencias, como la 324/2021, de 21 de abril de 2021, en la que, tras reiterar que "la explotación sexual es una de las finalidades típicas que incorpora el art. 177 bis", continuábamos diciendo que "como dice la STS 53/2014 de 4 de febrero, aun cuando la finalidad de explotación sexual constituye un elemento del tipo del art 177 bis, la sanción por este delito no absorbe toda la gravedad de la conducta realizada cuando dicha explotación se llega a consumar efectivamente. Estaríamos ante un concurso medial pues "en estos casos la explotación sexual constituye, en cierto modo, un agotamiento de la conducta de trata, por lo que nos encontramos ante un delito instrumento y un delito fin, lo que hace procedente aplicar, en beneficio de los recurrentes aunque no lo hayan solicitado expresamente, la regla prevenida en el art 77 1º para el denominado concurso medial"".

   Esta es la solución por la que se opta en la instancia, se ratifica en apelación, y, también, este Tribunal considera acertada, a la vista del hecho probado relativo al testigo protegido NUM002, en que se describe que fue captado en Colombia por los acusados encontrándose en una precaria situación económica, esto es, aprovechándose en una clara situación de vulnerabilidad, con la aparente finalidad de trabajar en un salón de belleza en España, y que, siguiendo las instrucciones de éstos, contactó con una persona en aquel país, que le facilitó cuanto fue necesario para su viaje a España, donde llega, y nada más llegar se le transmite que el verdadero propósito del viaje no era otro que ejercer la prostitución, y se la proporciona alojamiento, elementos con los que esta parte de la conducta queda subsumida en el art. 177 bis 1 b; sin embargo, no queda en ello la actividad delictiva de los acusados, sino que, no solo es traído el testigo desde Colombia con esa finalidad sexual de ejercer la prostitución, sino que la prostitución la ejerce, efectivamente, porque, aunque, en principio se negara, se le retira el pasaporte y se profieren amenazas con hacerle daño a él y su familia en Venezuela, para acabar ejerciéndola en distintos puntos de España bajo el control de los acusados, que le van trasladando y quienes le imponen las condiciones bajo las que tenía que ejercerla, limitando su libertad de movimientos, lo que, de alguna manera, se asume en el recurso en cuanto que, aunque acepta la condena por el párrafo segundo del delito del art. 187.1 CP, el hecho probado no solo da por acreditado que el recurrente se aprovechara de la explotación sexual del testigo, sino que, con su acción, le forzó a ejercer la prostitución en continuidad con el propósito por el que facilitó su venida a España, de ahí la corrección de la condena por el delito de prostitución coactiva, del párrafo primero del referido art. 187.1 CP.

   Procede, por lo tanto, la desestimación del recurso.

   2. Recurso de Luis Pedro

Esta parte formula los dos primeros motivos de su recurso por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim, por infracción en la aplicación, en concreto, de los arts. 177 bis, 1, b), 3 y 9, en concurso medial con un delito de prostitución coactiva del art. 187.1, párrafo primero CP (motivo primero), y por infracción de ley, también al amparo del art. 849.1º LECrim, por infracción en la inaplicación debida del art. 187.1º, párrafo segundo, apartado b (motivo segundo).

Trataremos los dos motivos conjuntamente, porque, aunque se presenten por separado, van en igual línea que el anterior recurrente, pues se niega el delito de trata de seres humanos y se pretende una única condena por un delito relativo a la prostitución, si bien no coactiva, y aunque la condena por estos dos delitos es respecto de la actividad delictiva desplegada sobre el testigo protegido NUM002, las consideraciones han de alcanzar a la condena por el delito de prostitución coactiva que ha recaído por los hechos perpetrados sobre las demás víctimas, por cuanto que la pretensión última es que la condena por este delito pase a serlo por un delito de prostitución lucrativa.

Además, puesto que los motivos son por error iuris, del art. 849.1º CP, reiterar que se les dará respuesta desde el más absoluto respeto a los hechos probados, centrándonos, ahora, en las razones que llevan a su desestimación, sin perjuicio de lo que digamos, luego, al abordar el recurso del M.F. para la estimación del de éste, y lo que hemos dicho en el fundamento anterior al dar las razones por las cuales cabe la condena en régimen de concurso medial de delitos, del de trata de seres humanos y el relativo a la prostitución coactiva.

Comienza el desarrollo del primero de sus motivos este recurrente con una serie de consideraciones de corte sociológico, para enmarcar la investigación policial origen de las presentes actuaciones, que poco aportan a la resolución del asunto en el marco que nos movemos, que es el del Derecho Penal, regido por el principio de legalidad y de responsabilidad por el hecho, al que hemos de mirar, más cuando el recurso está articulado todo él por la vía del error iuris.

Por esta razón no cabe que entremos en las consideraciones que hace relacionadas con temas probatorios, como cuando habla de la inexistencia de parte de lesiones o documento análogo, y se refiere a la recia complexión y número de víctimas, como circunstancias con las que pretende desactivar la violencia que ha llevado a calificar los hechos como de prostitución coactiva, del art. 187.1 pf. I CP, para derivarlos al pf. II, pues no es eso lo que resulta de los hechos probados.

Y, aunque a ellos nos remitimos, por destacar algunos aspectos de los mismos, que hacen inviable la pretensión de derivar la condena al pf. II del apdo. 1 del art. 187, podemos señalar que recogen que los acusados les quitan a sus víctimas los teléfonos móviles, o los pasaportes, o les restringen su libertad de movimientos, o les incrementan indebidamente una deuda que nunca debieron exigirles, o las amenazas a familiares en el país de origen, datos reveladores de una actuación coactiva por parte de los acusados que, como mínimo, llenan el alcance de la violencia y/o intimidación que precisa el pf. I, del apdo. 1 del art. 187 CP, de ahí la correcta aplicación de este tipo y no del pf. II.

Procede, en consecuencia, la desestimación de los dos primeros motivos de este recurso.

El tercer motivo de este recurrente lo formula por infracción de ley del art. 849.1 LECrim. por inobservancia de la aplicación del art. 89.4 CP, y lo que pretende es que se sustituya la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional.

Al ser cuestión que no fue planteada en la instancia, y precisar de una inicial valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso, dado que cabe la adopción de la medida en fase de ejecución de sentencia, a dicho trámite nos remitimos, y así lo consideramos, a tenor de lo dispuesto en el art. 89.3 CP, por cuanto que, en este momento, a la vista de lo actuado, no contamos con elementos para tomar una decisión.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.

3. Recurso del Ministerio Fiscal

Articula el M.F. su recurso de casación en un único motivo "por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por infracción de ley, por inaplicación indebida del art. 177 bis. 1 b), 3 y 9 CP, delito de trata de seres humanos".

En el extracto de su contenido sintetiza la base de su recurso, exponiendo que "el motivo de discrepancia del Ministerio Fiscal con la sentencia recurrida lo constituye la determinación de los elementos que configuran el delito de trata de seres humanos tipificado en el art. 177 bis CP. La sentencia de instancia absolvió a los dos acusados de cinco de los seis delitos de trata por los que el Ministerio Fiscal había acusado, alegando que no había habido engaño ni violencia para las víctimas en la fase previa a su llegada a España".

Para la solución que hemos de dar conviene traer, de nuestra jurisprudencia, aquella parte de su doctrina de utilidad para la cuestión que se nos plantea, y que, en definitiva, se traduce en un problema concursal, a cuyo respecto es válido el pasaje de la STS 324/2021, de 21 de abril, que hemos recogido en el primer fundamento de derecho, y que, de manera reducida, podemos resumir en constatar, si, a la vista de los hechos declarados probados, contamos con algún elemento diferencial entre la fase de captación y traslado de cada una de las víctimas en el país de procedencia hasta España, conscientes de que aquí se las traía para ejercer la prostitución, y ese ejercicio de la prostitución en nuestro país, una vez que aquí llegan, porque, de ser esto así, aun cuando fueran conscientes de que venían para ser objeto de una explotación sexual, vienen porque se las capta aprovechando la situación de vulnerabilidad en que se encontraban debido a su precaria situación económica (art. 177 bis. 1 b), y es porque aquí efectivamente ejercen la prostitución y en las condicionas que se les somete cuando la ejercen, que hay un aliud, que ha de llevar aparejado un mayor reproche penal (art. 187.1), pues, como decíamos en la sentencia mencionada, la explotación sexual es una de las finalidades típicas que incorpora el art. 177 bis, constituyendo uno de los elementos del tipo, pero que no absorbe toda la gravedad de la conducta, en atención al plus que quepa apreciar en el efectivo ejercicio, esto es, en la consumación de la prostitución, en cuyo caso, a los efectos del reproche que merece el total del desvalor de esa actuación delictiva, hemos de pasar por la tesis del concurso medial.

A partir de este planteamiento, consideramos que la sentencia de instancia falla, y no lo corrige la de apelación, pues, partiendo de que no se relata en el hecho probado circunstancia alguna indicativa del empleo violencia en el traslado de las víctimas a España, si ha condenado por un único delito de prostitución coactiva (el relativo a la testigo NUM002), es porque ha tenido que apreciar alguna circunstancia añadida a las razones por las que accedió a ser trasladada a nuestro país, y que la forzase, una vez aquí, a ejercer la prostitución en las condiciones que la ejerció, situación que es trasladable al caso de las demás víctimas, pues en ninguno de ellos, aun asumiendo que vienen a nuestro país para ejercer la prostitución, en todos los casos lo hacen porque se las capta aprovechando su vulnerabilidad, y es definitivo, cuando llegan aquí, las condiciones en que la ejercen que, para el caso de todas ellas, podemos resumir en el trato vejatorio de que fueron objeto.

No compartimos el argumento de la sentencia de instancia, cuando, para la no aplicación del art. 177 bis, dice que "no hubo engaño, ni violencia en la fase previa a la llegada a España. Los perjudicados eran conscientes de a qué venían. A ejercer la prostitución. Su queja deriva de las condiciones en las que tuvieron que desempeñar el trabajo", y es que, aun siendo conscientes de que venían a ejercer la prostitución, no analiza por qué razón vinieron, y la precaria situación económica y falta de recursos que las impulsa a venir, que las hace fáciles presas de captación, como tampoco las circunstancias vejatorias y coactivas en que son obligadas a ejercerla, una vez en nuestro país, con el salto cualitativo y cuantitativo en ese ejercicio, que es determinante a la hora de hacer una valoración íntegra del reproche de la conducta enjuiciada.

Pasaremos, sin embargo, al análisis de cada una de ellas, salvo el relativo al mencionado testigo NUM002, pues nos remitimos a lo que hemos dicho en los fundamentos de derecho en que hemos desestimado los recursos de casación de los condenados, comenzando por transcribir unos pasajes de esos hechos probados, que son comunes a todos los traslados, y que, referido a los acusados, dice como sigue:

"[... ]se dedicaron a captar desde España por teléfono o a través de redes sociales, a jóvenes que se encontraban en precaria situación económica y con escasas perspectivas de futuro, ofreciéndoles los medios para venir a España aparentando un viaje turístico (vuelos de ida y vuelta, reserva hotelera en Madrid o Barcelona, seguro médico y una cantidad de dinero en metálico) instruyéndoles sobre lo que tenían que decir en frontera para conseguir la entrada en nuestro país".

Más adelante, también en el hecho probado, se continúa:

"[...] les ocultaban en la mayor parte de los casos que la finalidad era el ejercicio de la prostitución como transexuales en condiciones de auténtico abuso y explotación, con plena disponibilidad todos los días de la semana, con una deuda arbitraria que aumentaban continuamente por diferentes conceptos, sin poder salir de casa libremente, sometidos a un control permanente, siéndoles retirados sus teléfonos personales y documentación, debiendo consumir drogas con los clientes si éstos así lo pedían, siendo amenazados con causarles daño a ellos o a sus familias en su país de origen, siendo agredidos en ocasiones por los acusados, y debiendo entregar a éstos todo el dinero que obtenían con dicha actividad".

Si decíamos que en la actividad delictiva que se enjuicia hay un salto cualitativo y cuantitativo entre las razones que llevan al desplazamiento de cada una de las víctimas a España y el ejercicio de la prostitución aquí, es porque, si se prestan a venir, es debido a esa precaria situación económica y escasas perspectivas de futuro en su país que se dice en el hecho probado, y lo hacen, aun asumiendo que podrían dedicarse a la prostitución, con lo que se está hablando de una de las situaciones de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima a que se refiere el art. 177 bis; pero es que, además, cuando llegan a España, aun admitido que vinieran a dedicarse a ello, aquí la ejercen de esa manera tan vejatoria y coactiva como también se describe en el hecho probado, con lo que se llena el tipo del art. 187.1 pf. I CP. Son pues, dos hechos distintos en los que se despliega esa actividad delictiva, si se quiere, uno instrumental del otro, pero con la suficiente sustantividad propia como para no ignorar el reproche que merecen ambos.

No obstante esta consideración general, como decíamos, pasamos a detendremos en cada uno de los casos.

1. Víctima, testigo Olegario.

   En el hecho probado relativo a este testigo se declara que, encontrándose en Colombia, uno de los acusados le hace llegar la posibilidad de ejercer a la prostitución cuando llegue a España, y que lo acepta, a lo que hay que añadir su precaria situación económica y escasas expectativas de futuro. Hasta aquí el art. 177 bis 1 b).

   Ahora bien, aun sin negar que aceptase ejercer la prostitución, lo cierto es que hasta que no llega aquí no se le hace saber las vejatorias condiciones en que ha de ejercerla, expuestas en el hecho probado y que resumimos, como fueron que inmediatamente de llegar a Barcelona le retiran el pasaporte, el teléfono móvil y el dinero; que se le amenaza con que, de no ejercer la prostitución para los acusados, aumentaría la deuda contraída con ellos y que harían daño a su familia en Colombia; que, ante tales circunstancias y encontrándose solo y en situación irregular en España, temiendo las represalias, se vio abocado a ejercer la prostitución para ellos, quienes le controlaban; que le obligan a trasladarse a Madrid, donde tiene que seguir ejerciendo la prostitución en las mismas condiciones.

   Estas circunstancias suponen ese plus del que venimos hablando, y dan sustantividad propia al hecho como para subsumirlo en el delito relativo a la prostitución coactiva del art. 187. 1 pf. II, que entra en concurso medial con el de trata de seres humanos del art. 177 bis 1 b); y la pena que se impondrá por este complejo delictivo, respetará el criterio de la sentencia de instancia, esto es, será la correspondiente a este último, por ser la más grave (5 a 8 años de prisión), si bien de conformidad con la regla del art. 77.3, en relación con el art. 66.1. 6º CP, y que concretamos en cinco años y un día de prisión.

2. Víctima, testigo protegido NUM009.

   En el hecho probado concerniente a este testigo, se relata que los acusados contactan con él cuando se encontraba en Colombia ofreciéndole traerle a España para ejercer la prostitución, a lo que volvemos a añadir su precaria situación económica y escasas expectativas de futuro. Hasta aquí el art. 177 bis 1 b).

   Como en el caso del anterior testigo, aun sin negar que aceptase ejercer la prostitución, lo cierto es que hasta que no llega aquí no se le hace saber las vejatorias condiciones en que ha de ejercerla, expuestas en el hecho probado coincidentes con las del anterior testigo, como fueron que, nada más llegar a Madrid le retiran el teléfono móvil, el pasaporte y el dinero, le impiden salir a la calle y comunicarse libremente con su familia, y le exigen estar disponible para trabajar las 24 horas del día los 7 días de la semana, y le dicen que le impondrían multas si no cumplía las obligaciones impuestas, por lo que, atemorizado por la situación, comenzó a ejercer la prostitución en las condiciones que le impusieron, primero en Madrid, luego fue trasladado a Barcelona y después a Valencia; que también le amenazaron con hacer daño a su familia y le llegaron a agredir.

   Al igual que en el caso anterior, estas circunstancias suponen ese plus del que venimos hablando, dando, también, sustantividad propia al hecho como para subsumirlo en el delito relativo a la prostitución coactiva del art. 187. 1 pf. II, que entra en concurso medial con el de trata de seres humanos del art. 177 bis 1 b), para cuyo complejo delictivo volvemos a fijar la pena de cinco años y un día de prisión.

3. Víctima, testigo protegido NUM010.

   Respecto de este testigo se dice en el hecho probado que los acusados hicieron similar ofrecimiento cuando se encontraba en Venezuela y como quiera que su situación económica era también precaria, le ofrecieron venir a España para trabajar en la prostitución, lo que acabó aceptando, datos que vuelven a ser suficientes para apreciar el delito del art. 177 bis 1 b) CP.

   Asimismo, como en los casos anteriores, aceptado que vinera a nuestro país para ejercer la prostitución, tampoco en este caso se hace saber al testigo las vejatorias condiciones en que ha de ejercerla, que volvemos a recoger del hecho probado, como que, nada más llegar a Barcelona, tenía que trabajar en la prostitución como transexual debiendo aprender a vestirse y maquillarse como tal aunque no quería; que debía tener plena disponibilidad todos los días y sin poder salir a la calle solo; que le agredían e insultaban reiteradamente a fin de mantenerle atemorizado; que le trasladaron a Valencia, lo volvieron a Barcelona, y luego a Palma de Mallorca, donde continuó ejerciendo la prostitución bajo el control de los acusados.

   Consideramos, también, que dichas circunstancias suponen ese plus respecto del mero traslado con fines de explotación sexual y las razones por las que tuvo lugar, que ha de llevar, nuevamente, al concurso medial con las mismas consecuencias penológicas que hemos determinado para el caso de los anteriores testigos.

4. Víctima, testigo NUM012.

   En el hecho probado relativo a este testigo, además de decirse que se contacta con él ofreciéndole venir a España para ejercer la prostitución, se dice también que se le oculta las condiciones de explotación a las que se le iba a someter, y que acepta el ofrecimiento debido a la precaria situación económica en que se encontraba, lo que consideramos suficiente para llenar el tipo del art. 177 bis 1 b).

   Y como en el caso de los anteriores, una vez que llega a Barcelona, le retiran el pasaporte, el teléfono y el dinero que llevaba, le dan un nuevo teléfono para tenerle controlado y le hacen saber las condiciones que habría de respetar si no quería que le hicieran daño a él o su familia, como que debería ejercer la prostitución 24 horas al día los 7 días de la semana, incluso estando enfermo y sin poder salir libremente a la calle; que en las mismas condiciones tuvo que ejercer la prostitución en Madrid y Palma de Mallorca.

   Damos por reproducidas las consideraciones con que terminábamos los apartados relativos a los anteriores testigos y volvemos a fijar una pena para este caso, también, de cinco años y un día de prisión.

5. Víctima, testigo protegido NUM013

   Una vez más, los acusados, entre los jóvenes que se encontraban en precaria situación económica y con escasas perspectivas de futuro que se dedican a captar, estaba este testigo, con el que se ponen en contacto, ofreciéndole los medios para venir a España para ejercer la prostitución, suficiente a los efectos del art. 177 bis 1 b).

   Y también, como en el caso de los anteriores, tan pronto como llegó a Barcelona le retiraron el pasaporte, le quitan el teléfono y el dinero y le impiden salir a la calle sin permiso; que residió junto a uno de los acusados, quien ejercía funciones de control y le atemorizaba con mandar sicarios a su país, Venezuela, si no cumplía todo lo indicado; que le trasladaron a Madrid y luego a Valencia, donde seguía controlado.

   Volvemos a dar por reproducidas las consideraciones con que terminábamos los apartados relativos a los anteriores testigos y fijamos, una vez más, una pena para este caso, también, de cinco años y un día de prisión.

   Procede, pues, la estimación del recurso del M.F.

En materia de costas, se condena al pago de las costas ocasionadas con ocasión de sus respectivos recursos a los condenados recurrentes, al ser desestimados sus recursos y se declaran de oficio las correspondientes por el recurso del M.F.

En atención a todo lo expuesto.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. DESESTIMAR los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Luis Angel y de Luis Pedro contra la sentencia 91/2021, dictada con fecha 16 de marzo de 2021 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con imposición, a cada uno, de las costas correspondientes a su respectivo recurso.

2. ESTIMAR el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el M.F. contra la referida sentencia, que, en su virtud, casamos y anulamos, con declaración de las costas correspondientes a este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al TSJ, a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10497/2021 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 4 de noviembre de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación 10497/2021 por infracción de Ley, interpuesto la representación procesal de Luis Angel, Luis Pedro, y el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada con fecha 16 de marzo de 2021 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que resuelve la apelación (Rollo de apelación 65/2021) contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Secc. 30ª de fecha 27 de noviembre de 2020, que ha sido casada y anulada por la sentencia pronunciada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.