STS 1059/2021, 27 de Octubre de 2021

Por la representación de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras del País Valenciano se presentó escrito de demanda y escrito de aclaración de la misma, sobre impugnación de ERTE de suspensión por fuerza mayor de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dicte sentencia por la que: "se reconozca el derecho a los trabajadores fijos discontinuos de las distintos centros de trabajo de la demandada a ser incluidos en el ERTE por fuerza mayor tramitado por la empresa y condene a la mercantil demandada INDUSTRIAS HOTELERAS DEL MEDITERRANEO, S.L. a incluir en dicho ERTE, previos los tramites necesarios, a los siguientes trabajadores, con derecho a las prestaciones por desempleo y beneficios correspondientes regulado en el art. 25 en relación al art. 22 del RDL 8/2020 y demás normativa de aplicación derivada del COVID 19:

1. - A los trabajadores fijos discontinuos que habiendo sido llamados a trabajar en el periodo de actividad del año 2020 fueron cesados irregularmente por falta de actividad antes de la fecha de efectos del ERTE.

2. - A los trabajadores fijos discontinuos que habiendo sido llamados a trabajar en el periodo de actividad del año 2020 fueron cesados irregularmente después de la fecha de efectos del ERTE.

   En ambos casos deberán ser incluidos, con fecha de efectos del ERTE de 19/03/2020.

3. - A los trabajadores fijos discontinuos cuya fecha habitual de llamamiento sea anterior a la fecha de efectos del ERTE, que no hayan sido llamados en la presente campaña, se tienen que incluir con fecha de efectos del ERTE.

4. - A los trabajadores fijos discontinuos cuya fecha habitual de llamamiento sea posterior a la fecha de efectos del ERTE, que no hayan sido o no sean llamados a trabajar, pero que hubieran sido llamados de no existir la crisis sanitaria causada por el COVID-19, deberán incluirse en el ERTE, tomando como referencia la fecha de llamamiento del año 2019 o fecha de alta de 2019, si son nuevas incorporaciones."

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 29 de septiembre de 2020 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en la que consta el siguiente fallo: "Que, desestimando la demanda, de conflicto colectivo, sobre impugnación de ERTE de suspensión por fuerza mayor INTERPUESTO POR LA Confederación Sindical de Comisiones Obreras del País Valencia a través de su letrada Doña Gloria Castillo Domenech, frente a la empresa INDUSTRIAS HOTELERAS DEL MEDITERRANEO, S.L., debemos absolver y absolvemos a la empresa demandada."

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"

Por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras del País Valenciá, a través de su letrada Doña Gloria Castillo Domenech, se presentó demanda de Conflicto Colectivo sobre impugnación de ERTE de suspensión por Fuerza Mayor, frente a la empresa INDUSTRIAS HOTELERAS DEL MEDITERRANEO, S.L., en fecha 13 de mayo de 2020. y en fecha 22 de mayo se presentó escrito de aclaración de la demanda al objeto de concretar, de forma precisa y clara la petición de inclusión en el ERTE a los trabajadores fijos discontinuos, y aclara el "suplico" de la demanda en el siguiente sentido: "SUPLICO A la SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA que teniendo por presentado este escrito lo admita y tenga por interpuesta demanda de conflicto colectivo en impugnación del ERTE aprobado por silencio administrativo frente a la empresa demandada y cite a juicio a las partes, y seguido este por sus trámites, incluido el recibimiento a prueba, dicte sentencia por la que se reconozca el derecho a los trabajadores fijos discontinuos de las distintos centros de trabajo de la demandada a ser incluidos en el ERTE por fuerza mayor tramitado por la empresa y condene a la mercantil demandada INDUSTRIAS HOTELERAS DEL MEDITERRANEO, S.L., a incluir en dicho ERTE, previos los trámites necesarios, a los siguientes trabajadores, con derecho a las prestaciones por desempleo y beneficios correspondientes regulados en el art. 25 en relación al art. 22 del RDL 8/2020 y demás normativa de aplicación derivada del COVID 19:

1. - A los trabajadores fijos discontinuos que habiendo sido llamados a trabajar en el periodo de actividad del año 2020 fueron cesados irregularmente por falta de actividad antes de la fecha de efectos del ERTE.

2. - A los trabajadores fijos discontinuos que habiendo sido llamados a trabajar en el periodo de actividad del año 2020 fueron cesados irregularmente después de la fecha de efectos del ERTE.

   En ambos casos deberán ser incluidos, con fecha de efectos del ERTE de 19/03/2020.

3. - A los trabajadores fijos discontinuos cuya fecha habitual de llamamiento sea anterior a la fecha de efectos del ERTE, que no hayan sido llamados en la presente campaña, se tienen que incluir con fecha de efectos del ERTE.

4. - A los trabajadores fijos discontinuos cuya fecha habitual de llamamiento sea posterior a la fecha de efectos del ERTE, que no hayan sido o no sean llamados a trabajar, pero que hubieran sido llamados de no haber existido la crisis sanitaria causada por el COVID-19, deberán incluirse en el ERTE, tomando como referencia la fecha de llamamiento del año 2019 o fecha de alta de 2019, si son nuevas Incorporaciones". (Documento escrito de demanda y escrito de aclaración de la misma).

Que la empresa demandada posee centros de trabajo en la provincia de Alicante en Benidorm CELEBRATIONS, VILLA BENIDORM, ROCK GARDENS, CRISTAL PARK, VILLA VENECIA, y uno en la provincia de Valencia HOTEL VILLA LUZ. Afectando el presente procedimiento a los trabajadores fijos discontinuos del Hotel Villa Luz Family Gourmet&AIl Esclusive Hotel, nombre comercial del complejo de la empresa en la Playa de Gandía. Dicho centro de trabajo carece de representación legal de los trabajadores. Documento escrito de demanda y documental aportado por la empresa demandada doc. 1 a 8).

En el centro de trabajo Hotel Villaluz prestan sus servicios al menos 29 trabajadores fijos-discontinuos, los cuales habían sido llamados a trabajar a lo largo del mes de febrero y principios de marzo 2020, y estos trabajadores durante los ejercicios 2018 y 2019 se les había dado ocupación efectiva por un periodo superior a los siete meses, coincidiendo, con carácter general, estos periodos de ocupación desde febrero a principios de noviembre. (Documento folio 15 de la parte actora Actuación Inspección de Trabajo).

Consecuencia de la crisis sanitaria y la situación de emergencia de salud pública ocasionada por el COVID-19 a pandemia internacional, se adoptaron diferentes medidas de contención que suponen una perturbación conjunta de demanda y oferta en el ciclo de actividades económicas de la empresa Industrias Hoteleras del Mediterráneo, S.L., y se dictaron determinadas normas para limitar la propagación y contagio por el COVID-19, entre las que se encuentra la declaración del Estado de Alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada, así como la Orden SND/257/2020, de 19 de marzo por la que se declara la suspensión de apertura al público de establecimientos de alojamiento turístico, de acuerdo con el art. 10.6 del Real Decreto 463/2020, por tanto, completamente aplicable a Industrias Hoteleras del Mediterráneo S.L. Consecuencia de la crisis sanitaria fue la drástica reducción de carga de trabajo que justificó el llamamiento de los fijos-discontinuos desde el 11-3-2020 hasta la practica paralización de toda actividad en el HOTEL VILLA LUZ el 19-3-2020 (solo actividades de administración y mantenimiento), lo que llevó a la empresa a comunicar el pase a situación de inactividad de, al menos 29 trabajadores fijos-discontinuos y presentar sus bajas en el Tesorería General de la Seguridad Social. (Documento folio 16 de la parte actora Actuación Inspección de Trabajo).

A los trabajadores fijos discontinuos que ya habían sido llamados a trabajar se les remitió comunicación de cese y pase a situación de inactividad, que han sido aportadas al expediente de la inspección de Trabajo por la propia empresa en virtud de citación extendida, en las que se dispone, que "Dicha interrupción se produce como consecuencia de encontrarse la empresa en una situación de inexistencia de actividad suficiente para darle ocupación efectiva, provocada por el notable descenso en el número de reservas efectivas y el importante incremento de las cancelaciones de las reservas inicialmente efectuadas para el periodo de actividad para él que fue ocupado, derivadas de la crisis sanitaria y el estado de alarma declarado por el Gobierno, en el Real Decreto 463/2020 de 14 de Marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID- 19. (Documento folio 16-17 de la parte actora Actuación de la Inspección de Trabajo).

La mercantil demandada presentó el día 19-03-2020 solicitud de ERTE con el n° de Registro GVRTE/2020/345961, por fuerza mayor, como consecuencia del cierre de todos los hoteles y establecimientos turísticos, excluyendo de la misma a los trabajadores fijos discontinuos de dichos centros de trabajo. Dicho ERTE ha sido aprobado por silencio administrativo. En este ERTE no se incluía para el centro de trabajo de la Playa de Gandía (Hotel Villa Luz) a la totalidad de los trabajadores fijos-discontinuos que unos días antes habían sido llamados (como en años anteriores) para su ocupación en la presente Campaña 2020. (Documento n° seis de los aportados por la empresa demandada; Folio 17 de la parte actora Actuación de la Inspección de Trabajo).

Con fecha 30-04-2020 se presentó por la empresa demandada ERTE por fuerza mayor para subsanar los errores cometidos por la no inclusión de determinados trabajadores. Con fecha 19-05-2020 se presentó por la empresa demandada documentación en expediente ERTE por fuerza mayor para inclusión en el mismo de determinadas personas trabajadoras contratadas bajo la modalidad de fijas discontinuas, en el que aparecen listados de los diferentes centros de trabajo, incluido el relativo al centro de trabajo Villa Luz con once trabajadores. (Documentos siete y ocho de la parte demandada.

En el informe de contestación a Denuncia respecto de la empresa demandada, por el Sr. Inspector de Trabajo se concluye con fecha 4-4-2020, que se procede a extender requerimiento en materia de relaciones laborales a fin de que la empresa demandada procediese para la totalidad de los trabajadores fijos discontinuos que habían sido excluidos injustificadamente del ERTE presentado, a dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 16 numero 2 y artículo 47 número 3 del Estatuto de los Trabajadores, empleando para ello los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos establecidos en los artículos 22, 24, 25 y Disposición Adicional Sexta del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de Marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico, y social del COVID-19, así como tomando en consideración lo dispuesto en la Orden SND/257/2020 de 19 de marzo por la que se declara la suspensión de apertura al público de establecimientos de alojamiento turístico. A continuación la Inspección de Trabajo señalaba que la empresa ha presentado ERTE por fuerza mayor para los trabajadores fijos discontinuos y tomando la opción más favorable tanto para la empresa (a efectos de tramitar ERTE por fuerza mayor) como para los trabajadores (a efectos de perjudicarles lo mínimo posible para las posibles percepciones de desempleo) expresamente se requería a la empresa a proceder en la forma que indica en las conclusiones del escrito de la Inspección de Trabajo, que aquí se tienen por reproducido dada su extensión para subsanar respecto de los trabajadores fijos discontinuos las irregularidades en virtud del requerimiento. Advirtiendo a la empresa que, en caso de incumplimiento del presente requerimiento daría lugar a que se procediese por el Inspector de Trabajo que suscribe se extendiera la preceptiva Acta de Infracción por conducta muy grave. (Documento n° 6 de la parte actora Actuación Inspectora).

Por medio de correo electrónico de fecha 11 de mayo de 2020 remitido por Doña Eugenia a Don Serafin (Empresa Industrias Hoteleras del Mediterráneo, S.L.) se le informa sobre los trabajadores fijos discontinuos que "la Subdirección General de Coordinación del Sistema de Relaciones Laborales del OITSS ha indicado que no procede la emisión de requerimientos a las empresas, a fin de que incluyan de forma obligatoria a dichas personas en los ERTES que se hayan presentado o puedan presentar, dado que se entiende que, tras la modificación del apartado 6° del artículo 25 del Real Decreto-Ley 8/2020, operada por la Disposición Final Octava , Ordinal Tres, del Real Decreto-Ley 15/2020, de 21 de abril, dicha inclusión no es obligatoria, sino potestativa, pudiendo alcanzarse la protección de la situación de desempleo de las personas trabajadoras afectadas por esa vía, o por las restantes previstas en la nueva redacción dada al referido apartado, letras b), c) y d), según la situación de cada persona." "En consecuencia, no procedería la extensión de actas de infracción por posibles incumplimientos referidos a la falta de inclusión de las personas trabajadoras fijas discontinuas en los ERTES, siempre que la empresa acredite que ha optado por alguna de las restantes vías de protección previstas en la norma". (Documento n° nieve de los aportados por la empresa demandada)."

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación letrada de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras del País Valenciano.

El recurso fue impugnado por la representación letrada de la mercantil Industrias Hoteleras del Mediterráneo, S.L.

Recibidas las actuaciones del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana y admitido el recurso de casación, se dio traslado al Ministerio Fiscal, quien emitió informe en el sentido de considerar el recurso parcialmente procedente

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, y dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, se acordó que la deliberación, votación y fallo se hiciera en Pleno de Sala, fijándose para el día 22 de septiembre de 2021, la celebración de tales actos.

1.- Por la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DEL PAÍS VALENCIÀ, se formula demanda de Conflicto Colectivo sobre Impugnación de ERTE de suspensión por Fuerza Mayor, frente a la empresa INDUSTRIAS HOTELERAS DEL MEDITERRÁNEO, S.L., en fecha 13 de mayo de 2020, y en fecha 22 de mayo se presentó escrito de aclaración de la demanda al objeto de concretar, de forma precisa y clara la petición de inclusión en el ERTE a los trabajadores fijos discontinuos, y aclara el "suplico" de la demanda interesando en definitiva: <<... que teniendo por presentado este escrito lo admita y tenga por interpuesta demanda de conflicto colectivo en impugnación del ERTE aprobado por silencio administrativo frente a la empresa demandada y cite a juicio a las partes, y seguido este por sus trámites, incluido el recibimiento a prueba, dicte sentencia por la que se reconozca el derecho a los trabajadores fijos discontinuos de las distintos centros de trabajo de la demandada a ser incluidos en el ERTE por fuerza mayor tramitado por la empresa y condene a la mercantil demandada INDUSTRIAS HOTELERAS DEL MEDITERRÁNEO, S.L., a incluir en dicho ERTE, previos los trámites necesarios, a los siguientes trabajadores, con derecho a las prestaciones por desempleo y beneficios correspondientes regulados en el art. 25 en relación al art. 22 del RDL 8/2020 y demás normativa de aplicación derivada del COVID 19:

1. - A los trabajadores fijos discontinuos que habiendo sido llamados a trabajar en el periodo de actividad del año 2020 fueron cesados irregularmente por falta de actividad antes de la fecha de efectos del ERTE.

2. - A los trabajadores fijos discontinuos que habiendo sido llamados a trabajar en el periodo de actividad del año 2020 fueron cesados irregularmente después de la fecha de efectos del ERTE.

   En ambos casos deberán ser incluidos, con fecha de efectos del ERTE de 19/03/2020.

3. - A los trabajadores fijos discontinuos cuya fecha habitual de llamamiento sea anterior a la fecha de efectos del ERTE, que no hayan sido llamados en la presente campaña, se tienen que incluir con fecha de efectos del ERTE.

4. - A los trabajadores fijos discontinuos cuya fecha habitual de llamamiento sea posterior a la fecha de efectos del ERTE, que no hayan sido o no sean llamados a trabajar, pero que hubieran sido llamados de no haber existido la crisis sanitaria causada por el COVID-19, deberán incluirse en el ERTE, tomando como referencia la fecha de llamamiento del año 2019 o fecha de alta de 2019, si son nuevas incorporaciones". (Documento escrito de demanda y escrito de aclaración de la misma).»

2. - En fecha 29 de septiembre de 2020, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se dictó sentencia en el procedimiento de Conflicto Colectivo núm. 10/2020, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

   Que, desestimando la demanda, de conflicto colectivo, sobre impugnación de ERTE de suspensión por fuerza mayor interpuesto por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras del País Valencia a través de su letrada Doña Gloria Castillo Domènech, frente a la empresa INDUSTRIAS HOTELERAS DEL MEDITERRÁNEO, S.L., debemos absolver y absolvemos a la empresa demandada.

   Se argumenta en la sentencia la desestimación en que, teniendo en cuenta la sucesión normativa producida a través de los RR.DD.-Leyes que cita, y en especial con el nuevo contenido del art. 25, apartado 6 del RD-L 8/2020 no se puede apreciar que la exclusión de los trabajadores fijos-discontinuos de la garantía del ERTE constituya una diferencia de trato lesivo del derecho fundamental a la igualdad ex art. 14 CE y art. 17 ET al privarles de una garantía esencial que se reconoce al resto de la plantilla incluida en el ERTE, ni puede prosperar la alegación de que la no inclusión de los trabajadores fijos-discontinuos en el expediente de suspensión de contratos supondría una exclusión del derecho a gozar de los beneficios en materia de prestaciones por desempleo obrantes en el RDL 8/2020, a pesar de la correspondencia de la causa determinante de su situación legal de desempleo con el resto de personal de la empresa, lo que estima tampoco constituye una diferencia de trato arbitraria, desproporcionada y discriminatoria, dado que el marco de protección fijados por la norma especial, para unos y para otros, es el mismo, una vez publicado el nuevo RD-L 15/2020.

1.- Contra la referida sentencia interpone el presente recurso de casación la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DEL PAÍS VALENCIÀ, articulando dos motivos de recurso en los términos que seguidamente se dirán.

2. - El recurso es impugnado por la empresa demandada que interesa su desestimación y confirmación de la sentencia recurrida.

Por el Ministerio Fiscal, se estima que el recurso debe declararse parcialmente procedente, estimando en parte la demanda en el extremo de que debieron incluirse en el ERTE los trabajadores fijos-discontinuos que habían sido llamados a trabajar y vieron suspendida su actividad pasando a situación de desempleo, desestimando la pretensión respecto a los trabajadores fijos-discontinuos que no habían sido llamados a trabajar.

1.- El primer motivo de recurso se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 207 d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar entredichos por otros elementos probatorios, al considerar que la Sala no ha apreciado el documento núm. 7 de esta parte, consistente en la Instrucción de 21 de abril de 2020, por lo que interesa la adición de un nuevo hecho décimo, para el que propone la siguiente redacción:

" El 21 de abril de 2020, el Conseller de Economia Sostenible Sectores Productivos, Comercio y Trabajo, dicta una resolución sobre la inclusión de las personas trabajadoras fijas discontinuas en los expedientes de regulación de empleo temporal de empleo previstos en los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020 que se publica en el Diari Oficial de la Generalitat Valenciana el 23/04/2020, en dicha resolución se establece la forma y el momento en que deben incluirse en el ERTE las personas fijas-discontinuas según la situación en la que se encuentre cada una respecto al llamamiento, y en su caso, si fueron cesados irregularmente por causa del Covid-19 (documento nº 7 de la parte demandante que se tiene por reproducido a todos los efectos),"

2. - Es reiterada la doctrina de esta Sala IV/TS, recordada entre otras en las recientes SSTS de 6 de noviembre de 2020 (rco. 7/2019) y 25 de enero de 2021 (rco.125/2020), los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece esta Sala IV/TS señalando:

En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014), 18 noviembre 2015 (rec. 19/2015 )y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones . La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

· Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

· Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

· Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

· Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

· Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

· Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

· Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

· Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

En el presente caso, aplicada la doctrina señalada, la adición postulada ha de rechazarse, en cuanto que el contenido de la Resolución en cuestión, no constituye propiamente un hecho probado, y carece de trascendencia para la resolución del litigio, sin perjuicio de que la no inclusión en el relato fáctico, ciertamente como señala el impugnante del recurso, no evidencia de forma indubitada error alguno del Juzgador en la apreciación de la prueba; y no obstante ello, el documento en cuestión, aún no siendo vinculante, ya fue valorado por la Sala.

1.- El segundo motivo de recurso, se ampara en lo dispuesto en el art. 207 e) de la LRJS, denunciando la infracción del art. 14 CE y art. 17 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 25.6 del RDL 8/2020 y D. Final 8 del RDL 15/2020.

Entiende el recurrente que al desestimar la sentencia recurrida la demanda, por entender que la exclusión de los trabajadores fijos discontinuos de la garantía del ERTE, no constituye una diferencia de trato lesivo del derecho fundamental a la igualdad, ni que su no inclusión en el ERTE, supondría su exclusión del derecho a gozar de los beneficios en materia de prestaciones por desempleo obrantes en el RDL 8/2020, a pesar de que la correspondencia de la causa determinante de su situación de desempleo respecto al resto de la plantilla, y que tampoco constituye diferencia de trato arbitraria, desproporcionada y discriminatoria, dado que el marco de protección fijados en la norma especial, para unos y otros, es el mismo una vez publicado el nuevo RDL 15/2020, estima que la interpretación dada por la sentencia recurrida es contrario a lo dispuesto en el art. 14 CE y 17 ET, e infringe los preceptos en los que la sentencia apoya su tesis.

Cabe examinar pues, si en el caso se ha producido o no la desigualdad de trato denunciada.

Del relato de hechos probados, que se da aquí por reproducido, cabe destacar:

- Que la empresa demandada tiene centros de trabajo en la provincia de Alicante (Benidorm) y uno en la provincia de Valencia (Hotel Villa Luz), afectando el presente procedimiento a los trabajadores fijos-discontinuos de este último, en el que prestan servicios, al menos 29 trabajadores fijos-discontinuos, los cuales fueron llamados a trabajar a lo largo del mes de febrero y principios de marzo 2020, se les había dado ocupación efectiva por un periodo superior a siete meses.

- Consecuencia de la crisis sanitaria y la situación de emergencia de salud provocada por el COVID-19, se adoptaron una serie de medidas, entre ellas, la suspensión de apertura al público de establecimientos de alojamiento turístico, de acuerdo con el art. 10.6 del RD 463/2020, normativa aplicable a la demandada "Industrias Hoteleras del Mediterráneo SL", produciéndose una reducción drástica de carga de trabajo que justificaba el llamamiento de los fijos-discontinuos desde el 11/03/2020 hasta la práctica paralización de toda actividad en el Hotel Villa Luz el 19/03/2020 (manteniéndose exclusivamente actividades de administración y mantenimiento), lo que condujo a la empresa a comunicar el pase a situación de inactividad al menos a 29 trabajadores fijos-discontinuos, y proceder a sus bajas en TGSS.

- La empresa demandada presentó solicitud de ERTE por fuerza mayor el 19/03/2020, como consecuencia del cierre de todos los hoteles y establecimientos turísticos, excluyendo de la misma a los trabajadores fijos-discontinuos de dichos centros de trabajo. El ERTE fue aprobado por silencio administrativo.

- En el referido ERTE no se incluía para el centro de trabajo de la Playa de Gandía (Hotel Villa Luz) a la totalidad de los trabajadores fijos-discontinuos que unos días antes habían sido llamados para su ocupación en la Campaña 2020.

- La Inspección de Trabajo, en fecha 04/04/2020, se procedió a extender requerimiento para que la empresa procediera respecto a la totalidad de los trabajadores fijos-discontinuos que habían sido excluidos injustificadamente del ERTE presentado, a dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 16.2 y 47.3 del ET, empleando para ello los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos establecidos en los arts. 22, 24, 25, y D. Adicional sexta del RDL 8/2020 de 17 de marzo.

- Por correo electrónico de 11 de mayo 2020, en relación a los trabajadores fijos-discontinuos, la empresa informó en contestación a la anterior que: «la Subdirección General de Coordinación del Sistema de Relaciones Laborales del OITSS ha indicado que no procede la emisión de requerimientos a las empresas, a fin de que incluyan de forma obligatoria a dichas personas en los ERTES que se hayan presentado o puedan presentar, dado que se entiende que, tras la modificación del apartado 6º del artículo 25 del Real Decreto-Ley 8/2020 , operada por la Disposición Final Octava , Ordinal Tres, del Real Decreto-Ley 15/2020, de 21 de abril, dicha inclusión no es obligatoria, sino potestativa, pudiendo alcanzarse la protección de la situación de desempleo de las personas trabajadoras afectadas por esa vía, o por las restantes previstas en la nueva redacción dada al referido apartado, letras b), c) y d), según la situación de cada persona." "En consecuencia, no procedería la extensión de actas de infracción por posibles incumplimientos referidos a la falta de inclusión de las personas trabajadoras fijas discontinuas en los ERTES, siempre que la empresa acredite que ha optado por alguna de las restantes vías de protección previstas en la norma".»

2. - El Real Decreto Ley 8/2020, establece en su artículo 22 , Capitulo II. Medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos, y bajo el título de Medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor:

   1.- Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre. (...)

   2. En los supuestos en que se decida por la empresa la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo con base en las circunstancias descritas en el apartado 1, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes: a) El procedimiento se iniciara mediante solicitud de la empresa, que se acompañara de un informe relativo a la vinculación de la perdida de actividad como consecuencia del COVID-19, así como, en su caso, de la correspondiente documentación acreditativa. La empresa deberá comunicar su solicitud a las personas de los trabajadores y trasladar el informe anterior y la documentación acreditativa, en caso de existir, a la representación de estas. b) La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de la suspensión de los contratos o de la reducción de jornada prevista en este artículo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de personas trabajadoras afectadas. c) La resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días desde la solicitud, previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y deberá limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa correspondiendo a ésta la decisión sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. d) El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuya solicitud será potestativa para la autoridad laboral, se evacuará en el plazo improrrogable de cinco días (...)

   .

   El art. 25.6 del precepto, en relación con los trabajadores fijos discontinuos señalaba que: En el supuesto de que la empresa en la que prestan servicios haya adoptado la decisión de suspender el contrato o reducir la jornada como resultado de los procedimientos regulados en los artículos 22 y 23 del RD-L 8/2020, de 17 de marzo, las personas trabajadoras afectadas podrán beneficiarse de las medidas establecidas en el apartado 1 de este articulo (reconocimiento de la prestación de desempleo aunque carezca de ocupación cotizada mínima, así como el no cómputo del tiempo que esta prestación se perciba, por las mismas causas, a los efectos de consumir los periodos máximos de percepción establecidos) a los trabajadores fijos discontinuos que se encuentren en periodo de inactividad productiva, así como a los mismos trabajadores que vean interrumpida su prestación de servicios como consecuencia del impacto del Covid-19, los cuales en este segundo supuesto podrán volver a recibir la prestación con un límite máximo de 90 días cuando vuelvan a encontrarse en situación legal de desempleo.

   La sentencia recurrida, teniendo en cuenta la fecha de entrada en vigor del anterior precepto, entiende que la empresa pudo accionar el mecanismo previsto en el art. 22 citado, e iniciar el procedimiento de suspensión de los contratos, dada la existencia de una situación de fuerza mayor.

   Publicado el 22 de abril de 2020 el RD-L 15 de 2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, que en su Disposición Final Octava modifico la redacción del apartado 6º del art. 25 del RD-L 8/20 , que, en relación a los trabajadores fijos discontinuos, y con la finalidad de reforzar su protección ampliando la cobertura del RD-L anterior, bien por no haber podido reincorporarse a su actividad en las fechas previstas, o por no disponer de periodos de ocupación cotizada suficiente para acceder a la prestación de desempleo, determinó:

   "Tres. El apartado 6 del artículo 25 queda redactado del siguiente modo:

   "6. La aplicación de las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo a las trabajadoras y los trabajadores fijos-discontinuos y a los que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas, se realizará en los siguientes términos:

   1. En el supuesto de que la empresa en la que prestan servicios haya adoptado la decisión de suspender el contrato o reducir la jornada como resultado de los procedimientos regulados en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, las personas trabajadoras afectadas podrán beneficiarse de las medidas establecidas en el apartado 1 de este artículo.

      Los trabajadores fijos discontinuos y aquellos que realizan trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, que se encuentren en periodo de inactividad productiva, y, por ende, a la espera de la llegada de la fecha en la que procedería su llamamiento y reincorporación efectiva de no mediar la crisis del COVID-19, podrán beneficiarse también de las medidas dispuestas en el apartado 1 de este artículo.

   2. Las personas trabajadoras que, sin estar en la situación del apartado anterior, vean interrumpida su prestación de servicios como consecuencia del impacto del COVID-19 durante periodos que, en caso de no haber concurrido dicha circunstancia extraordinaria, hubieran sido de actividad, y como consecuencia de ello pasen a ser beneficiarios de la prestación por desempleo, podrán volver a percibirla, con un límite máximo de 90 días, cuando vuelvan a encontrarse en situación legal de desempleo. Para determinar el periodo que, de no haber concurrido esta circunstancia, hubiera sido de actividad laboral, se estará al efectivamente trabajado por la persona trabajadora durante el año natural anterior en base al mismo contrato de trabajo. En caso de ser el primer año, se estará a los periodos de actividad de otras personas trabajadoras comparables en la empresa. Esta medida se aplicará al mismo derecho consumido, y se reconocerá de oficio por la entidad gestora cuando el interesado solicite su reanudación.

   3. Las personas trabajadoras que acrediten que, como consecuencia del impacto del COVID-19, no han podido reincorporarse a su actividad en la fecha que estaba prevista y fueran beneficiarios de prestaciones en aquel momento, no verán suspendido el derecho a la prestación o al subsidio que vinieran percibiendo. Si en la fecha en la que hubieran debido reincorporarse a la actividad no estuviesen percibiendo prestaciones por desempleo por haberlas agotado, pero acreditasen el período cotizado necesario para obtener una nueva prestación contributiva, la certificación empresarial de la imposibilidad de reincorporación constituirá situación legal de desempleo para el reconocimiento del derecho a dicha prestación. A las personas trabajadoras a las que se refiere este párrafo les será de aplicación la reposición del derecho a la prestación prevista en la letra b) de este apartado.

   4. Los trabajadores que hayan visto interrumpida su actividad y los que no hubieran podido reincorporarse a la misma como consecuencia del COVID-19 y careciesen del período de ocupación cotizado necesario para obtener la prestación por desempleo, tendrán derecho a una nueva prestación contributiva, que podrá percibirse hasta la fecha en que tenga lugar la incorporación a su puesto de trabajo, con un límite máximo de 90 días. La cuantía mensual de la nueva prestación será igual a la de la última mensualidad de la prestación contributiva percibida, o, en su caso, a la cuantía mínima de la prestación contributiva. El mismo derecho tendrán quienes durante la situación de crisis derivada del COVID-19 agoten sus prestaciones por desempleo antes de la fecha en que tenga lugar la incorporación a su puesto de trabajo y carezcan de cotizaciones suficientes para el reconocimiento de un nuevo derecho, en cuyo caso, la certificación empresarial de imposibilidad de reincorporación constituirá nueva situación legal de desempleo. En este supuesto, no les resultará de aplicación lo previsto en la letra b) de este apartado cuando acrediten una nueva situación legal de desempleo."

3. - Interpretando tales normas, la sentencia recurrida desestima la demanda, partiendo de que a partir de la entrada en vigor del RDL 15/2020, la protección fijada para ambos colectivos de trabajadores fijos discontinuos es el mismo, por lo que no se produce la diferencia de trato denunciada.

   Tesis que no se puede compartir, por cuanto la modificación del art. 25, operada por la DF 8ª del RDL 15/2020 de 21 de abril, entró en vigor con posterioridad a la solicitud y fecha de efectos del ERTE, y por lo tanto se rige por la redacción dada al art. 25.6 por el RDL 8/2020, antes transcrito.

   Siendo distinta la normativa aplicable, así como los colectivos de trabajadores a los que les es de aplicación, no se produce la desigualdad de trato denunciada. No obstante ello, y en aplicación de la normativa mencionada, procede la estimación parcial del recurso, y ello en relación justamente con el RDL 15/2020 cuya exposición de motivos es clarificadora en cuanto señala que "... se refuerza la protección de las trabajadoras y los trabajadores fijos-discontinuos, ampliando la cobertura regulada en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, a aquellas personas trabajadoras que no hayan podido reincorporarse a su actividad en las fechas previstas, como consecuencia del COVID-19 y que, o bien disponiendo de periodos de ocupación cotizada suficiente, no cumplen el requisito de situación legal de desempleo, o bien no pueden acceder a la prestación por desempleo por carecer del periodo de cotización necesario para acceder a dicha prestación", con lo cual se ampara a todos aquellos trabajadores que quedaron fuera de la redacción original referida, cual sucede en el supuesto examinado.

Por todo ello, como se adelantó, y visto el elaborado informe del Ministerio Fiscal, procede la estimación en parte del recurso, por razones de temporalidad en la aplicación de la norma, casando y anulando en parte la sentencia recurrida, en el sentido de estimar parcialmente la demanda, para que se incluyan en el ERTE a los trabajadores fijos-discontinuos que habiendo sido llamados a trabajar en el periodo de actividad del año 2020, vieron suspendida su actividad antes y después de la fecha de efectos del ERTE-FM pasando a la situación de desempleo, así como a los trabajadores fijos-discontinuos que no hubieran podido reincorporarse a la misma por falta de llamamiento anterior a la fecha del ERTE- FM, como consecuencia del COVID-19; manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida respecto a los trabajadores fijos-discontinuos que no habían sido llamados a trabajar con posterioridad al ERTE. Condenando a la empresa Industrias Hoteleras del Mediterráneo S.L., a estar y pasar por tal declaración. Sin costas.