ATS, 3 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Noviembre 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 03/11/2021
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2047/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego
Procedencia: T.S.J.CATALUÑA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Seccion001
Transcrito por: DRV / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2047/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego
Letrado de la Administración de Justicia: Seccion001
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Ángel Blasco Pellicer
D. Sebastián Moralo Gallego
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 3 de noviembre de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego.
Por el Juzgado de lo Social Nº 15 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 21 de junio de 2018, en el procedimiento nº 401/17 seguido a instancia de D.ª Sara contra Banco Bilbao-Vizcaya Argentaria SA, el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) y el Ministerio Fiscal, sobre despido e indemnización por vulneración de derechos fundamentales, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 23 de enero de 2020, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 25 de febrero de 2020 se formalizó por el letrado D. José Antonio González Espada en nombre y representación de D.ª Sara, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 20 de septiembre de 2021, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 23 de enero de 2020, en la que se confirma el fallo combatido que declaró la improcedencia del despido, y no la nulidad.
La demandante ha venido prestando servicios para el banco Bilbao -Vizcaya Argentaria, SA desde el 29-10-2003 como técnica, siendo despedida en virtud de carta de 19-4-2017 en los términos que refiere la modificada versión judicial de los hechos. Ante la Sala de suplicación la trabajadora recurrente insistió en que la única causa que motivó la decisión extintiva empresarial había sido la sucesión de bajas médicas y enfermedades padecidas por la actora lo que, a su juicio, define una situación de discapacidad que debería calificarse como despido nulo, sosteniendo a renglón seguido que la decisión empresarial carece de causa legal y que responde a una voluntad discriminatoria por razón de discapacidad, anudado a la existencia de un haber padecido un proceso de IT de larga duración, cuestión a la que la sentencia recurrida da una respuesta negativa. Se funda esta decisión, atendiendo a las previsiones de la Directiva 2000/78/CE y doctrina del TJUE, en el hecho de que el despido de la actora tiene lugar transcurridos prácticamente seis meses desde el alta médica, y en ese momento no existía una situación de presumible limitación de larga duración, lo único que consta a la empresa es que la trabajadora ha sido dada de alta médica de un proceso de IT, cuyo diagnóstico desconoce, tras una baja médica que ha tenido 337 días de duración, sin alcanzar la duración máxima establecida por el art. 169 de la LGSS, y sin constancia alguna de que presente limitaciones funcionales de tipo alguno, no produciéndose con posterioridad al alta médica y durante los prácticamente seis meses en que existe prestación laboral antes del despido, circunstancia alguna que permita siquiera presumir la existencia de una limitación funcional vinculada a la referida baja médica. Asimismo la empresa desconocía el grado de discapacidad de la actora. Así las cosas, declara la sentencia que no cabe entender que esa decisión extintiva pudiera estar vinculada a una voluntad empresarial de discriminar a la actora. Suerte adversa corrió asimismo la denunciada vulneración de los arts. 14 y 15 de la CE, descartando asimismo la existencia de un despido nulo por haberse omitido los trámites del despido objetivo.
Disconforme la demandante con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina planteando un inicial motivo de contradicción en relación la discriminación por discapacidad, y proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala homónima de Tenerife de 21 de Madrid de 21 de mayo de 2019 (rec. 341/19).
En la misma queda probado que la actora inició un proceso de IT. Igualmente fue despedida por disminución voluntaria y continuada en el rendimiento del trabajo normal o pactado que son motivos de despido disciplinario tipificados en el artículo 54.2 e) del ET. La demandante prestaba servicios para la empresa demandada (Costa Adeje Gran Hotel S.L) como jefe de partida desde el año 2002 hasta el año 2018 que fue despedida. La actora considera que su despido ha de ser declarado nulo por discriminación, pues para ella, su enfermedad debe ser entendida por el Tribunal auténtica "discapacidad" ya que se trata de coxartrosis con duración estimada de curación de 169 días. La trabajadora, sufre una enfermedad larga o de larga duración que afecta a la movilidad de su pierna izquierda y podría tener incidencia en el trabajo. La sentencia de contraste declara la nulidad del despido.
Se funda esta decisión en el hecho de que la trabajadora padece una artrosis de cadera que le produce dolor a nivel de cadera izquierda irradiado a la rodilla y a consecuencia de la misma inicia un proceso de IT incluida una cirugía por rotura parcial del glúteo medio. El proceso de IT se inicia en 2017 y se prolonga hasta 2019. Por lo tanto, en el momento del despido la demandante presentaba una situación de enfermedad determinante de unas limitaciones físicas con incidencia negativa en el normal desempeño de su trabajo, y que tales limitaciones físicas eran previsiblemente de larga duración, por no haber una perspectiva razonable de completa recuperación funcional a corto plazo, sino, antes al contrario, o que la incapacidad temporal se iba a prolongar más de lo que se preveía a 24-1- 2018, o que en caso de alta se reproducirían en el futuro nuevas bajas médicas derivadas de la misma o similar patología.
Pero, a la vista de lo expuesto la contradicción en sentido legal no puede declararse existente, porque los supuestos enfrentados dentro del recurso no guardan la necesaria homogeneidad. Así, en la sentencia recurrida constan determinados extremos con insoslayable relevancia jurídica que hacen quebrar la existencia de identidad, entre ellos, el relativo a que la trabajadora es despedida transcurridos prácticamente seis meses desde el alta médica, momento en el que no se evidencia una situación de presumible limitación de larga duración, a lo anterior se anuda que la empresa desconoció el motivo de la causa médica de la IT, al no constar ni en los partes de baja ni de conformación, ni por parte de los servicios médicos de la Mutua. Asimismo, la empresa desconocía que la demandante tuviera reconocido un grado de discapacidad, y lo que es más decisivo para sustentar la solución allí alcanzada, no le constaban a la empresa limitaciones funcionales de la trabajadora de tipo alguno, de tal suerte que tras la reincorporación continuó realizando funciones de gestora, sin que se haya acreditado que las mismas requerían la realización de esfuerzos físicos. Circunstancias que no constan en la sentencia de contraste, en la que, por el contrario, la demandante es despedida hallándose en situación de IT, habiéndose acreditado la existencia de limitaciones funcionales derivadas de su patología (coxartrosis) incompatibles con el normal desempeño de su profesión habitual que exige larga bipedestación.
Siguiendo el hilo argumental del recurso se suscita un segundo punto de contraste en relación a que se ha producido un despido colectivo encubierto, eludiendo los trámites del art. 51 del ET, aportando como sentencia de contraste la dictada por la Sala homónima de Cataluña de 19 de julio de 2018 (rec. 2010/18), que estima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y, revocando la sentencia de instancia, estima su demanda, deducida contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, declarando la nulidad de su despido disciplinario.
Consta que el trabajador prestaba servicios para la demandada con una antigüedad de 1990, y categoría profesional de Técnico Nivel Salarial V. En fecha 27-3-2017, le fue entregada carta de despido disciplinario con efectos del mismo día. La sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido, denegando la nulidad por no tener acreditado el exceso sobre el límite de las extinciones contractuales. Sin embargo, tal parecer no es compartido por la Sala de suplicación y declara que el despido es nulo porque se produce en el marco de una estrategia empresarial de reducción de plantilla eludiendo la aplicación del procedimiento para el despido colectivo, excediendo el límite de 30 trabajadores afectados en el periodo de 90 días; lo que es estimado por la Sala. Al efecto el Tribunal toma como periodo de cómputo el primer trimestre de 2017; entendiendo computables: los despidos reconocidos por la empresa como improcedentes, que son 7 (aunque no las 169 prejubilaciones); y 65 de las 75 incluidas como "resto de bajas" (obedeciendo este descuento de 10 a los despidos del primer trimestre, que no están catalogados); siendo manifiesto que la causa real no es disciplinaria, el amplio número de bajas laborales sugieren una voluntad empresarial de reducción de plantilla, de ahí que se imponga como causa disimulada o encubierta una de tipo organizativo o productiva; por lo que, superando las extinciones computables a 30 trabajadores en empresa de más de 300, y no haberse tramitado el procedimiento de despido colectivo, se califica el despido como nulo.
De acuerdo con la doctrina antes indicada, que sean distintos los hechos relativos a las infracciones procesales denunciadas, determina que no concurran las identidades requeridas por el artículo 219 de la LRJS. En efecto, a la vista de las extinciones computables en los periodos de referencia no es dable sostener la divergencia que denuncia la parte. En la sentencia recurrida, en el periodo de referencia, queda acreditado que en el cuarto trimestre de 2016, del total de 190 extinciones, únicamente cabe computar los 68 despidos disciplinarios; en el primer trimestre de 2017, del total de 75 extinciones, sólo son computables 10 despidos disciplinarios y 2 despidos objetivos; y, en el segundo trimestre de 2017, de las 169 extinciones deben computarse 23 despidos disciplinarios y 3 despidos objetivos; siendo la plantilla de la empresa muy superior a los 300 trabajadores, no quedó justificada la superación en ninguno de los referidos trimestres el límite de 30 extinciones computables. Por el contrario, en la sentencia de contraste, en el periodo de 90 días previo al dicho despido se superaron ampliamente las 30 extinciones que prevé la norma para que se esté en presencia de un despido colectivo, lo que permite a la Sala de suplicación apreciar fraude de ley en la actuación empresarial tendente a eludir el procedimiento de dicho despido colectivo.
No son atendibles las elaboradas alegaciones evacuadas por la parte recurrente tras la providencia que abrió el trámite de inadmisión, pues aunque los supuestos en contraste presenten notables identidades, lo cierto es que los extremos que han quedado acreditados en cada caso no guardan la necesaria identidad, lo que impide entender que exista doctrina judicial dispar que necesite ser unificada. Por otro lado, no resulta ocioso señalar que la posible discrepancia entre la verdad material y la procesal debe primar esta última a efectos de la contradicción, ya que no se comparan los hechos en sí mismos, sino los hechos tal como aparecen acreditados en las sentencias y si éstas deciden sobre apreciaciones fácticas distintas, no habrá contradicción a efectos doctrinales, que es la que interesa en este recurso, aunque puede haberla respecto a la versión de los hechos, que quedan fuera de la finalidad unificadora del presente recurso"[ TS 3-2-14, rec. 1912/13]. Por lo tanto, y de acuerdo con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin que proceda la imposición de costas.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. José Antonio González Espada, en nombre y representación de D.ª Sara contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 23 de enero de 2020, en el recurso de suplicación número 5333/19, interpuesto por D.ª Sara, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de Barcelona de fecha 21 de junio de 2018, en el procedimiento nº 401/17 seguido a instancia de D.ª Sara contra Banco Bilbao-Vizcaya Argentaria SA, el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) y el Ministerio Fiscal, sobre despido e indemnización por vulneración de derechos fundamentales.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
