STS 815/2021, 27 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 815/2021 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 27 Octubre 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 815/2021
Fecha de sentencia: 27/10/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 4816/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 26/10/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Procedencia: Audiencia Provincial de Almeria. Sección Tercera
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: IGC
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 4816/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 815/2021
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Dª. Ana María Ferrer García
D. Leopoldo Puente Segura
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 27 de octubre de 2021.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley número 4816/2019, interpuesto por la acusación particular D. Juan Pedro , representado por la procuradora Dª. María del Carmen Muñoz Manzano, bajo la dirección letrada de Dª. Carmen León Giménez, contra la sentencia n.º 154/2019 dictada el 23 de abril de 2019 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almeria.
Interviene el Ministerio Fiscal y como partes recurridas D. Agustín , representado por la procuradora D.ª Patricia León Grande, bajo la dirección letrada de Dª. Mª del Pilar García Cabanillas, BBVA, SA representado por el Procurador D. Esteban Jabardo Margareto, bajo la dirección letrada de D. José Manuel Sánchez Marín, Banco Santander, SA representado por el Procurador Eduardo Codes Feijoo, bajo la dirección letrada de Ramón García Valdecasas Luque y CaixaBank, SA representada por el Procurador D. Miguel Ángel Montero Reiter, bajo la dirección letrada de D. Juan Manuel Salmerón García.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Roquetas de Mar instruyó Procedimiento Abreviado número 27/2016, por delito continuado de estafa, delito societario y delito de falsificación de documentos públicos, contra D. Agustín; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, cuya Sección Tercera (Rollo Sala 23/2018) dictó Sentencia número 154/19 en fecha 23 de abril de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:
"Como tales se declaran probados los siguientes:
" Agustín, mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, junto con Juan Pedro constituyeron en fecha de 27 de marzo de 1998 la entidad mercantil denominada Tile & Sea, S.L., ambos como administradores mancomunados de la misma, cuyo objeto social era el comercio al por mayor y menor de materiales, utensilios, herramientas y maquinaria de construcción; compra, venta, promoción construcción y explotación en régimen de arrendamiento de todo tipo de edificaciones, con un capital social inicial de 373.345'50 euros, dividido en 6.212 participaciones sociales y con domicilio social en calle Santiago de Compostela, nº 13 de Roquetas de Mar (Almería).
Sin embargo, el acusado, durante el periodo en el que éste y Juan Pedro eran administradores mancomunados de la entidad, guiado por el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, desde el año 2005 hasta finales de 2009, actuando sin el consentimiento ni conocimiento de Juan Pedro, ha realizado operaciones en perjuicio de la sociedad ascendiendo a un total de 1.211.968'70 euros.
De este modo, el acusado, desde la fecha indicada, realizó diversas transferencias desde la cuenta de la entidad Tile & Sea, abierta en BBVA nº NUM001 a las mercantiles Improsur Indalo S.L., por un total de 32.483 euros; Tapioles Inversores, S.L. por un total de 108.500 euros; Invrsiones Urbanisticas de Almería, S.L.por un total de 45.510 euros; Huerta de los Picos S.L., por un total de 159.986'20 euros; Profas Indalica S. L., por un total de 43.000 euros; Euronivuela S.L, por un total de 7.000 euros. Dichas mercantiles se encontraban vinculadas con el acusado, no apareciendo contabilizadas las mencionadas operaciones en los libros de la empresa Tila & Sea.
Asimismo, el acusado utilizando las cuentas de la mencionada entidad realizó transferencias en beneficio propio a la empresa de ascensores Otis por importe de 9.603 euros y en concepto de nómina para el propio acusado con un saldo resultante de 9.450 euros.
Igualmente, el acusado, utilizando la mercantil Tile & Sea, emitió diversos pagarés, cheques y realizó diversas disposiciones en efectivo sin consentimiento de Juan Pedro en los bancos de Banesto (en la actualidad Banco Santander) por un total de 15.000 euros, en la entidad BBVA por un total de 697.288 euros y en Banco de Valencia (en la actualidad Caixabank) por un total de 244.134'76 euros. De este modo, dentro de los ya mencionados pagarés y cheques, el Banco de Valencia (hoy Caixabank), en fecha de 16 de agosto de 2007 emitió un cheque con nº NUM002 por importe de 11.951'64 euros y el día 17 de octubre de 2007, la entidad bancaria paga un pagaré con nº NUM003 por importe de 13.000 euros y con nº NUM004 por importe de 5.000 euros, ingresando ambos el acusado en la empresa Inversiones Urbanísticas de Almería, apareciendo firmados por el acusado y supuestamente por el perjudicado, imitando el acusado su firma para efectuar su cobro.
Juan Pedro, con anterioridad a la interposición en fecha 1612009 de la querella que dio origen a la presente causa, había vendido la totalidad de sus participaciones sociales en Tile & Sea, S.L. al acusado Agustín en escritura pública otorgada ante el notario de El Ejido D. Leopoldo Ocaña Cabrera el 28 de enero de 2008 por un precio de 16.527'50 euros, sin que se haya acreditado que las irregularidades cometidas por su socio en la administración de la mercantil le hayan ocasionado al querellante un perjuicio personal de orden patrimonial distinto al irrogado a la sociedad""
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"1º) Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, POR SU PROPIA CONFORMIDAD, al acusado Agustín, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa y de un delito societario, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, a las penas, por el primero de los delitos, de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE TRES MESES con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia. Y, por el segundo delito, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE TRES MESES con cuota diaria de seis euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia, así como al pago de las costas procesales, incluidas las ocasionadas por la intervención de la acusación particular.
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) Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a las entidades bancarias Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA), Caixabank y Banco Santander de las pretensiones indemnizatorias formuladas en su contra, declarando de oficio las costas derivadas de su intervención en el proceso.
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) Se hace expresa reserva de las acciones civiles derivadas de los hechos objeto de la presente causa a favor de los socios del acusado en la mercantil Tile & Sea, S.L. para su ejercicio en el orden jurisdiccional civil.
Le será de abono al acusado para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que, en su caso, hubiera estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Aprobamos por sus propios fundamentos, y con las reservas que contiene, el auto de insolvencia acordado y remitido por el instructor."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de D. Juan Pedro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la parte recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:
Motivo Primero.- Error en la valoración de la prueba al amparo del núm. segundo del art. 849 de la LECrim, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador.
Motivo segundo.- Por infracción de la Ley, al amparo del número primero del art. 849 de la LECrim, al haberse infringido el art. 120. 3 y 4 del Código Penal.
Motivo tercero.- Por Infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el apartado 4 del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 24 de la Constitución Española, por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y por infracción del art. 120 CE que impone la obligación de motivar las sentencias.
Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal y las partes recurridas solicitan la inadmisión de todos los motivos y subsidiariamente su desestimación. La Sala admitió a trámite el recurso quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 26 de octubre de 2021.
PRIMER MOTIVO (TERCERO EN EL ORDEN PROPUESTO POR LA PARTE), AL AMPARO DEL ARTÍCULO 5 LOPJ , POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: LESIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
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El recurrente, pese a los márgenes de mayor claridad y precisión concurrentes en la formulación del motivo, viene a identificar un gravamen nuclear: la sentencia de instancia excluye su condición de perjudicado por los hechos que se declaran probados " sin entrar a analizar y ponderar la existencia de documental que acredita dichos extremos, así como las peticiones indemnizatorias efectuadas formuladas por las acusaciones" que fueron, además, objeto de conformidad por el acusado. Lo que, a su parecer, supone una lesión muy significativa de su derecho a la tutela judicial efectiva.
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El gravamen nos obliga a despejar una cuestión principal: si el pronunciamiento contenido en la sentencia recurrida, excluyendo la condición de perjudicado del recurrente, supuso una intolerable mutación del objeto declarativo predeterminado por la conformidad entre las acusaciones y el acusado. Y, en caso de respuesta afirmativa, otra cuestión derivada: si con ello se lesionó gravemente el derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión como derecho a recibir del tribunal un pronunciamiento que, además de fundado en derecho, respete los límites decisionales fijados por la ley.
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Y para ello debemos partir del sentido y alcance de la conformidad prevista en el artículo 787 LECrim que delimita, a la postre, el marco decisional. En efecto, los mecanismos de terminación anticipada o de acortamiento del proceso basados en pactos de asunción de responsabilidad entre las acusaciones y la persona acusada producen un efecto nuclear: el de configurar el objeto del proceso sobre el que gira la pretensión de condena, generando un mandato de fuerte vinculación para el tribunal con lo pretendido, que deviene, por ello, en contenido y límite del pronunciamiento. El Tribunal tiene la obligación de dictar la sentencia de conformidad con la manifestada por la defensa, como se precisa en el artículo 787.1º in fine, LECrim, a salvo que concurran alguna de las excepciones previstas expresamente en la ley que obliguen al Tribunal a rechazarla.
Y estas son: primera, que la pena que se pretenda con relación a alguno de los delitos objeto de acusación supere los seis años de prisión; segunda, que se tengan dudas sobre si la persona acusada ha prestado la conformidad con libertad y conocimiento de las consecuencias que se derivan; tercera, que se revele un error en la calificación jurídica de los hechos justiciables conformados o en la pena pretendida y las partes, acusadoras y acusadas, no adapten su calificación conforme a la indicada como correcta por el tribunal; cuarta, que la defensa letrada de la persona acusada, y pese a que esta haya prestado su conformidad, considere necesaria la continuidad del juicio y el tribunal estime fundada su petición.
En todos estos supuestos de rechazo in limine del propio mecanismo de conformidad, ha de celebrarse el juicio. No son posibles fórmulas de desvinculación sin juicio, como prevenía la regulación anterior a la reforma operada por la Ley 38/2002. La única excepción es con relación a las medidas protectoras en supuestos de limitación de la responsabilidad penal (sic) cuyo efecto vinculatorio se descarta expresamente -vid. artículo 787.5º LECrim-.
La regulación vigente ha reforzado el mandato de vinculación. Insistimos, no es legalmente posible dictar sentencia de conformidad, sin celebración de juicio, modificando la calificación mutuamente aceptada por las partes -vid. STS 188/2015, de 9 de abril-.
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Supuesto de modulación con muy distinto alcance que los anteriores, es el previsto en el artículo 695 LECrim. En este se contempla la posibilidad de conformidad limitada a la responsabilidad criminal, disociándola de la civil. De tal modo, la no aceptación de esta o de su cuantía supondrá que el juicio continúe a estos solos efectos: la determinación de los presupuestos normativos de la responsabilidad civil pretendida por las acusaciones o del alcance del daño que deba repararse o indemnizarse.
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En el caso, el acusado, Sr. Agustín, y tal como se hace constar en los antecedentes de la sentencia recurrida, además de admitir su responsabilidad penal en los términos pretendidos por las acusaciones, también se conformó con la pretensión indemnizatoria, como responsable civil directo, a favor del hoy recurrente, Sr. Juan Pedro. Solo las entidades bancarias llamadas al proceso penal también en su condición de presuntas responsables civiles directas (¿) se opusieron a su condena en tal condición y al pago de la indemnización pretendida. Por lo que solo respecto a dicha cuestión litigiosa debía seguir el proceso y, en esa medida, podía quedar afectado el alcance de la conformidad y el pronunciamiento del tribunal derivado de esta.
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Sin embargo, el tribunal de instancia traspasó dicho límite cognitivo y decisorio. En efecto, la sentencia mutó el objeto procesal residual resultante del incidente del artículo 695 LECrim, excluyendo la condición de perjudicado del Sr. Juan Pedro, dejando sin efecto la responsabilidad civil directa del acusado, admitida por este, y declarando la no responsabilidad civil de las entidades bancarias por falta de legitimación del acusador particular para reclamarles cualquier tipo de indemnización en este proceso.
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Dicha mutación extensiva del objeto del pronunciamiento contenido en la sentencia supuso una evidente extralimitación de las facultades declarativas del tribunal y, con ello, una fuente de lesión del derecho a tutela judicial efectiva del hoy recurrente.
Es evidente que el incidente del artículo 695 LECrim desgajaba del objeto conformado la parte relativa a la pretensión de condena de las entidades bancarias presuntas responsables civiles, pues estas no prestaron su conformidad. Pero ello no permitía al tribunal reconfigurar el resto del objeto procesal delimitado por la conformidad entre las partes que la prestaron y desvincularse de su contenido con relación a la responsabilidad civil directa del Sr. Agustín.
La sentencia no podía dejar de tomar en cuenta los términos de la conformidad prestada por el acusado a la calificación de las acusaciones por la que se pretendía su condena como responsable penal de los hechos justiciables -entre otros, la falsificación de la firma del recurrente en los distintos instrumentos cambiarios que se presentaron al cobro- y, también, como responsable civil directo de la indemnización precisada a favor del Sr. Juan Pedro. Solo cabría si concurriera alguno de los supuestos específicos de rechazo ex artículo 787 LECrim antes indicados. Pero este no es el caso.
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Con ese alcance, la conformidad del acusado vinculaba al tribunal de instancia sin perjuicio de lo que resultara de la continuación del juicio para despejar la cuestión controvertida de la responsabilidad civil de las entidades bancarias, en los términos y a los efectos previstos en el artículo 695 LECrim.
Cuestión, por otro lado, que se presenta en términos causales-normativos sustancialmente independiente del objeto conformado por las acusaciones y el acusado. Nos explicamos. Es cierto que si se descartara la legitimación ad causam del Sr. Juan Pedro para reclamar perjuicios por los hechos justiciables no habría necesidad de pronunciarse en el proceso penal ni sobre la responsabilidad civil directa del Sr. Agustín ni sobre la subsidiaria de las entidades bancarias pues no se formuló pretensión indemnizatoria a favor de otros perjudicados. Pero, en el caso, el Ministerio Fiscal y la acusación particular, de consuno, además de pretender la condena del Sr. Agustín como responsable penal de un delito de estafa y otro societario también pretendieron su condena como responsable civil, por haber causado perjuicios directos al Sr. Juan Pedro en la cantidad fijada en el escrito conjunto de acusación, lo que, insistimos, fue aceptado por el acusado.
Presupuesto fáctico-normativo que vincula al tribunal pero que no compromete el derecho de las entidades bancarias llamadas al proceso como responsables civiles a que el tribunal se pronuncie motivadamente, a la luz de los hechos fijados por la conformidad y los datos de prueba aportados en la continuación del juicio a los efectos del artículo 695 LECrim, sobre si hay razones materiales para la imputación de dicha responsabilidad, de conformidad a las reglas previstas en los artículos 109 y ss. CP.
La responsabilidad civil directa del Sr. Agustín conformada por las partes en nada predetermina la responsabilidad civil de las entidades bancarias. Esta debe despejarse atendiendo, insistimos, a la concurrencia o no de criterios materiales específicos de imputación que puedan identificarse de los hechos conformados que se declaran probados.
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Partiendo de lo anterior, resulta claro que el pronunciamiento del tribunal de instancia contiene un defecto estructural de conformación. Por un lado, prescinde de los efectos vinculatorios derivados de la conformidad prestada por el acusado a la pretensiones penales y civiles dirigidas contra él que comportan la legitimación activa. Y, por otro, a consecuencia, precisamente, de dicha desvinculación, no analiza las razones materiales que, a la luz del objeto procesal conformado, podían justificar la pretensión, formulada por ambas acusaciones, de que las entidades bancarias fueran declaradas responsables civiles.
La conclusión resulta clara: se ha producido una significativa lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente pues una parte de lo decidido -la exclusión de la responsabilidad civil directa del Sr. Agustín- desconoció límites dispositivos derivados de la conformidad con la persona acusada y la otra -la exclusión de la responsabilidad civil de las entidades bancarias- se funda en una razón -la falta de legitimación para reclamar del sr. Juan Pedro- que por entrar en contradicción con el objeto conformado nos impide todo control normativo de procedencia.
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Lesión que reclama, como única solución reparatoria, declarar la nulidad de la sentencia, en aplicación de lo previsto en los artículos 238 y 240 LOPJ, y la retroacción de actuaciones para que el tribunal de instancia dicte nueva sentencia.
Sentencia en la que, por un lado, se respete el efecto vinculatorio derivado de la conformidad entre las acusaciones y el Sr. Agustín y, por otro, se decida con razones materiales si procede o no declarar la responsabilidad civil de las entidades bancarias. Esto es, si de los términos estrictos en que se conforma el hecho probado principal a consecuencia de la conformidad cabe apreciar algún criterio de imputación normativa de responsabilidad civil directa ex artículo 117 CP, como se pretende, de manera poco explicada y explicable, por las acusaciones.
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Solución que se deriva del alcance del propio motivo formulado que cohonesta de forma armónica con el sentido más genuino de la casación, aunque en el suplico no se haya pretendido la nulidad de forma expresa. Ciertamente, esta falta de pretensión puede sugerir una aparente fricción con el tenor del artículo 240 LOPJ que exige la rogación del efecto nulidad, pero, como hemos tenido la oportunidad de pronunciarnos de manera reiterada, dicha regla no debe entenderse en un sentido estrictamente formal o ritual, lo que permite introducir dosis de flexibilidad.
Como afirmábamos en la STS 612/2020 -vid. también, STS 410/2021, de 12 de mayo- " será factible la nulidad cuando esa sea la consecuencia natural o inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad y formalmente los términos de la nulidad que materialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita".
Así, pese a la ausencia de una solicitud de nulidad formalizada del recurrente, no hay obstáculo en llegar a la solución anulatoria si en el planteamiento del propio recurso late implícitamente dicha petición. Lo que en el caso resulta evidente.
La estimación del primero de los motivos, por su alcance rescindente, disculpa de la necesidad de analizar el resto en los que se funda el recurso.
CLÁUSULA DE COSTAS
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Tal como previene el artículo 901 LECrim, las costas del recurso se declaran de oficio.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Con estimación parcial del recurso de casación interpuesto por la representación del Sr. Juan Pedro contra la sentencia de 23 de abril de 2019 de la Audiencia Provincial de Almería (sección tercera), casar y anular dicha sentencia, ordenando que por el tribunal de instancia se dicte otra en la que se respete el efecto vinculatorio derivado de la conformidad entre las partes acusadoras y acusada y se decida con razones materiales si procede o no declarar la responsabilidad civil de las entidades bancarias en los estrictos términos pretendidos por las acusaciones.
Las costas de este recurso se declaran de oficio.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndolas saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
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...Ni siquiera estamos ante el caso de una pretensión de nulidad implícita en las propias alegaciones y pretensiones de la parte (STTS de 27-10-2021). No estamos tampoco ante el supuesto analizado en la STS de 10 de julio de 2020, sobre la posibilidad de conversión de absolutorias en condenato......
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...Ni siquiera estamos ante el caso de una pretensión de nulidad implícita en las propias alegaciones y pretensiones de la parte (STTS de 27-10-2021). Tampoco es cierto que se excluyese por el Juez a quo la acusación de maltrato habitual por los delitos del artículo 173.2, maltrato habitual, y......