STS 1051/2021, 26 de Octubre de 2021

Con fecha 15 de septiembre de 2017, el Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Jenaro , frente a IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA OPERADORA S.A., GROUNDFORCE LAS PALMAS 2015 UTE, GROUNDFORCE GRAN CANARIA UTE, GLOBALIA HANDLING SAU, IBERHANDLING SAU, ISLAS AIRWAYS SA, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE ISLAS AIRWAYS Y FOGASA, sobre DERECHOS CANTIDAD, debo absolver y absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones en su contra formuladas, las cuales son expresamente desestimadas.".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor vino prestando servicios para GROUNDFORCE, con antigüedad de 1/11/1995, con categoría profesional de agente administrativo y estructura salarial siguiente hasta el 22/9/15, que pasó a prestar servicios para Iberia: - salario base: 927 euros mes en el año 2015 -complemento de puesto: 355,95 euros/mes -transporte: 192,94 euros mes -plus manutención: 183,11 euros mes. (conforme).

SEGUNDO.- El actor prestó servicios para IBERIA desde el 22/9/15 a 5/7/16, fecha en la que pasó subrogado nuevamente para GROUNDFORCE. (conforme).

TERCERO.- Mientras prestó servicios para Iberia sus retribuciones se integraban por los siguientes complementos: salario base, prima de productividad y complemento transitorio. (conforme). CUARTO.- La Comisión Paritaria del I Convenio Colectivo Genral del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos (handling) dispone que una vez operada la subrogación solo se mantienen las condiciones laborales garantizadas en virtud de lo establecido en el artículo 67 D del Convenio Colectivo general, pasando el trabajador subrogado a regirse, una vez operada la subrogación por las condiciones laborales establecidas en el convenio colectivo de la empresa cesionaria, o en su defecto, por las condiciones establecidas por el propio convenio colectivo general del sector, no siendo posible utilizar la técnica del espigueo.

QUINTO.- La diferencia existente en el salario base que abonaba Groundforce y el que abonó Iberia al trabajador asciende a 357,75 euros mensuales, arrojando una diferencia de 2504,25 euros por el período 22/9/15 a 5/7/16, ambos inclusive. Si al actor se le hubiese abonado el plus de residencia mientras prestó servicios en Iberia se le adeudaría la cantidad de 1191 euros, por el mismo período.

SEXTO.- Se agotó la vía previa sin efecto.".

Contra la anterior sentencia, D. Jenaro formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia en fecha 5 de junio de 2018, recurso de suplicación nº 175/2018, en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jenaro contra la Sentencia 000303/2017 de 15 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Reclamación de Cantidad, la cual confirmamos íntegramente. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas de Gran Canaria, D. Jenaro, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas de Gran Canaria, en fecha 29 de diciembre de 2016 (RS 812/2016).

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida Iberia, Líneas Aéreas de España SA, ya que habiendo transcurrido el plazo concedido a la otra parte recurrida Groundforce Las Palmas 2015 UTE y Groundforce Gran Canaria UTE para la impugnación del recurso formalizado de contrario no presentó escrito alguno, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 26 de octubre de 2021, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- La cuestión a resolver es la de determinar si el actor tiene derecho a las diferencias salariales reclamadas, en concepto de salario base, por el tiempo en el que estuvo prestando servicios para Iberia, tras haberse subrogado dicha empresa en la relación laboral que venía manteniendo con la anterior empleadora.

2. - El Juzgado de lo Social número 3 de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia el 15 de septiembre de 2017, autos número 856/2016, desestimando la demanda formulada por D. Jenaro contra IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA OPERADORA SA, GROUND FORCE LAS PALMAS 2015 UTE, GROUND FORCE GRAN CANARIA UTE, GLOBALIA HANDLING SAU, IBERHANDLING SAU, ISLAS AIRWAIS SA, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE ISLAS AIRWAIS SA y FOGASA, sobre DERECHO y CANTIDAD absolviendo a la demandada de las pretensiones contenidas en la demanda en su contra formulada.

   Tal y como resulta de dicha sentencia, el actor vino prestando servicios para GROUNDFORCE, con antigüedad de 1 de noviembre de 1995, con categoría profesional de agente administrativo.

   Prestó servicios para IBERIA desde el 22 de septiembre de 2015 a 5 de julio de 2016, fecha en la que pasó subrogado nuevamente para GROUNDFORCE. Sus retribuciones, mientras estuvo prestando servicios para IBERIA, se integraban por los siguientes complementos: salario base, prima de productividad y complemento transitorio.

   La Comisión Paritaria del I Convenio Colectivo General del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos (handling) dispone que una vez operada la subrogación solo se mantienen las condiciones laborales garantizadas en virtud de lo establecido en el artículo 67 D del Convenio Colectivo general, pasando el trabajador subrogado a regirse, una vez operada la subrogación por las condiciones laborales establecidas en el convenio colectivo de la empresa cesionaria, o en su defecto, por las condiciones establecidas por el propio convenio colectivo general del sector, no siendo posible utilizar la técnica del espigueo.

3. - Recurrida en suplicación por el Letrado D. José Ramón Pérez Meléndez, en representación de D. Jenaro. la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas, dictó sentencia el 5 de junio de 2018, recurso número 175/2018, desestimando el recurso formulado.

   La sentencia, reproduciendo lo razonado en sentencia de 25 de mayo de 2018, recurso 170/2018, entendió que lo que dispone el Convenio es garantizar a los trabajadores afectados por la subrogación la percepción económica bruta anual que cobraban en la empresa sucedida, en este caso "IBERIA LAE, SA", en caso de que realizaran efectivamente las mismas variables. En ningún caso se infiere de dicho precepto que el trabajador tenga derecho a percibir conceptos variables referidos a un periodo posterior a la subrogación sin que realmente se hubieran realizado, sin que pueda recurrirse al espigueo de conceptos salariales aislados.

   Continúa razonando que en el presente caso se cuestiona únicamente en el recurso los conceptos fijos a los que tiene derecho el actor que, a criterio de la recurrente, son superiores a los percibidos en IBERIA, pero su cálculo omite una comparativa global de todos los conceptos fijos percibidos en IBERIA de acuerdo con su propio convenio colectivo, de este modo no se han tenido en cuenta por el actor en su comparativa con el salario base que propugna, ni la prima de productividad (de 99 euros) ni el complemento transitorio (384'06 euros), a los que refiere el hecho probado tercero de la sentencia recurrida. De este modo estamos ante una defectuosa comparativa de los conceptos fijos que incurre en el espigueo prohibido por el precepto convencional transcrito.

   A continuación, la sentencia analiza expresamente la cuestión relativa al alcance del escrito de aclaración de la demanda presentado posteriormente por el actor, para concluir que del mismo no se desprende que estuviere ejercitando la pretensión de considerar incorrecto el encuadramiento inicial como personal de nuevo ingreso que supuestamente aplica la nueva empleadora, sin tener en cuenta los servicios prestados en la anterior empresa. Finaliza poniendo de relieve que el demandante no ejercita ninguna pretensión relativa a la concreta cuestión de su encuadramiento profesional en la nueva empresa, siendo ajena al proceso la discusión sobre el tratamiento jurídico que merezca su situación como personal de nuevo ingreso.

   Añade que no detalla en la motivación el más mínimo dato por la que, a su juicio, debiera de haber sido encuadrado en la nueva empresa en el grupo profesional E-5, en virtud de los servicios prestados para la anterior empleadora.

4. - Contra dicha sentencia se interpuso por el Letrado D. José Ramón Pérez Meléndez, en representación de D. Jenaro, recurso de casación para la unificación de doctrina aportando, como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas de Gran Canaria, el 29 de diciembre de 2016, recurso número 812/2016.

   El Letrado D. José Luis Pinto-Maraboto Ruíz, en representación de IBERIA LAE SOCIEDAD ANÓNIMA OPERADORA, ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser declarado improcedente.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2. - La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas de Gran Canaria, el 29 de diciembre de 2016, recurso número 812/2016, estimó en parte el recurso de suplicación interpuesto por D Salvador frente a la sentencia de fecha 15 de febrero de 2015 , dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Las Palmas, en autos número 476/2015, revocando la sentencia impugnada y estimando en parte la demanda, condenando a la demandada a abonar al actor la suma de 7.917,60 €, por el periodo de septiembre de 2011 a junio de 2015 más los intereses por mora del 10% anual. El actor reclama diferencias salariales para que le sea aplicado el convenio colectivo de Iberia pero respetando el nivel retributivo que correspondería a la real antigüedad en la prestación de servicios de handling, y no el de entrada que le reconoce Iberia.

   Consta en dicha sentencia que la actora prestó servicios para la entidad Groundforce Gran Canaria UTE. En fecha 12 de junio de 2011 pasó a ser subrogada a Iberia LAE SA, habiendo venido prestando servicios con categoría profesional de agente de servicios auxiliares/agente rampa.

   El salario bruto en cómputo anual que percibió el actor de IBERIA LAE es superior al que percibía de Groundforce Las Palmas UTE.

   El salario base en sentido estricto percibido por el actor antes de la subrogación era superior al que percibe posteriormente. No obstante, si al salario base que actualmente percibe se le adiciona el complemento transitorio y la prima de productividad, el importe resultante es superior al percibido cuando era empleado de Groundforce Las Palmas UTE.

   La entidad Iberia LAE SA pone a disposición de sus trabajadores bono transporte de la compañía Global.

   La sentencia invocando la sentencia de esta Sala de 27 de febrero de 2015, recurso 1223/15, razona:

   "...tanto la sentencia recurrida como ambas partes litigantes -y en concreto la propia recurrente- parten del precitado art 67 D) del convenio colectivo del sector de handling para sustentar la aplicación del convenio de la empresa cesionaria, lo que lleva a las garantías que en aquél se declara a respetar, entre las cuales, en su subapartado 3, figura, como ha quedado ya consignado, los " derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en la empresa cedente, hasta que se perfeccionen. Una vez consolidados comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria", de manera que, conforme a ello, el actor, si llevaba ya varios años trabajando en el momento de la subrogación laboral, que es el específico supuesto contemplado en dicho artículo, no podía ser considerado como trabajador de nuevo ingreso en la nueva empleadora, en cuyo convenio colectivo se establece al respecto que el paso de un nivel económico a otro superior dentro de la misma categoría se producirá mediante la "progresión" a que se refiere su art 51, siendo el primer requisito de la misma un "tiempo mínimo" de actividad en un nivel para pasar al superior, como es el establecido en el art 62 para la categoría de los administrativos".

3. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.

4. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste no concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS. En efecto, tal y como ha puesto de relieve la sentencia de esta Sala de 13 de enero de 2021, recurso 3864/2018, en la que se invocaba la misma sentencia de contradicción, concurren dos circunstancias diferenciales que impiden apreciar la existencia de contradicción.

   En primer lugar, en la sentencia recurrida el trabajador no ha formulado en su demanda ninguna pretensión relativa al encuadramiento profesional como personal de nuevo ingreso que le fue asignado por Iberia.

   La sentencia recurrida se pronuncia específicamente sobre esa cuestión, razonando que el escrito de aclaración de la demanda presentado por el actor no incluye el ejercicio de dicha pretensión, limitándose a citar el artículo 40 del Convenio Colectivo , pero sin modificar ni aclarar el "petitum" de la demanda, en el que reclama el derecho a percibir en Iberia LAE el salario base que se le abonaba en Ground Force, condenando a la empresa a su abono desde la fecha de la subrogación. El recurrente se ha aquietado a este pronunciamiento, que no es objeto del recurso de suplicación.

   En segundo lugar, la propia sentencia recurrida consigna que no se detalla a lo largo de la demanda, siquiera sucintamente, la motivación por la que se considera que el actor debe ser encuadrado en el grupo profesional E-5 y no en el que fue encuadrado en su día por Iberia LAE, a diferencia de lo que sucede en la de contraste que ha considerado acreditado ese extremo.

   Al ser distintos los datos de los que parten las sentencias enfrentadas, aunque hayan alcanzado distinto resultado, no son contradictorias.

   En esta fase procesal la falta de contradicción conduce a la desestimación del recurso formulado, tal y como se consigna, entre otras, en las sentencias de 4 de noviembre de 2014, recurso 2679/2013; 11 de noviembre de 2014, recurso 2246/2013-; y 18 de noviembre de 2014, recurso 1858/2013.

Por todo lo razonado procede la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. José Ramón Pérez Meléndez, en representación de D. Jenaro, frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas, el 5 de junio de 2018, recurso número 175/2018, resolviendo el recurso de suplicación formulado por el ahora recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Las Palmas de Gran Canaria el 15 de septiembre de 2017, autos número 856/2016.

No procede la condena en costas en virtud de lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS.