ATS 979/2021, 7 de Octubre de 2021

Por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 9 de octubre de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 151/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, como Sumario nº 2234/2018, en la que se condenaba a Javier como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 16, 62 y 138.1 CP, con la concurrencia de la circunstancia analógica de embriaguez y adicción a sustancias del artículo 21.7 CP en relación con los artículos 21.1 y 20.1 CP a la pena de cinco años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le condenó como autor de un delito de lesiones de los artículos 147 y 148.1 CP, con la circunstancia analógica de embriaguez y adicción a sustancias del artículo 21.7 CP en relación con los artículos 21.1 y 20.1 CP a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

En concepto de responsabilidad civil, deberá pagar: a Gonzalo la cantidad de 3.750 euros por las lesiones y 7.000 euros por las secuelas; a Almudena la cantidad de 40.300 euros por las lesiones y 40.000 euros por las secuelas, todo ello con aplicación de los intereses del artículo 576 LEC.

Se absolvió a Gonzalo de los cargos que se le imputaban, en aplicación de la eximente completa de legítima defensa.

Se condenó a Javier al pago de las costas por las acciones ejercitadas contra él.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Javier, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, con fecha 16 de marzo de 2021, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don José Antonio Beneit Martínez, actuando en nombre y representación de Javier, con base en los siguientes motivos:

1) Error en la apreciación de la prueba, al amparo de los artículos 849.1 y 2 LECrim, por indebida aplicación de los artículos 138 y 147 CP.

2) Al amparo de los artículos 849.1 y 2 LECrim, por indebida aplicación de los artículos 20, 21 y 68 CP, y por error en la apreciación de la prueba.

3) Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850 y 851.1 y 3 LECrim.

4) Al amparo de los artículos 849.1 y 2 LECrim, por indebida aplicación de los artículos 147, 148 y 20.4 CP, por error en la apreciación de la prueba.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Se analiza el primer motivo por error en la apreciación de la prueba, al amparo de los artículos 849.1 y 2 LECrim, por indebida aplicación de los artículos 138 y 147 CP.

1. El recurrente considera que fue condenado sin prueba de cargo suficiente. Sostiene que las declaraciones de los perjudicados estuvieron plagadas de contradicciones y que la lesión fue fruto del forcejeo y no resultado de una cuchillada. Añade que el relato considerado probado por el órgano judicial es inverosímil; él no tuvo "animus necandi" y, de hecho, la lesión fue superficial.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el supuesto de autos, se declaró probado que sobre las 22:45 horas del día 21 de octubre de 2018, en un parque existente a la altura del nº 256 de la C/Hacienda de Pavones de Madrid, se encontraban hablando los procesados Javier (mayor de edad en cuanto nacido en Madrid el NUM000/1945, con DNI NUM001, con antecedentes penales cancelables y no computables a efectos de reincidencia) y Gonzalo (mayor de edad, en cuanto nacido en Madrid el NUM002/1959 con DNI NUM003, con antecedentes penales cancelables y no computables), quien se encontraba acompañado de su pareja Almudena (de 48 años de edad en cuanto nacida el NUM004/1970 en Ucrania) y su amigo Braulio.

   Tras mantener una discusión los procesados Gonzalo y Javier, éste último abandonó el lugar de los hechos, regresando entre quince y veinte minutos después portando en sus manos una bolsa; en cuanto llegó al lugar, teniendo en la mano un cuchillo rígido, metálico con hoja de un solo filo de 19 cm de longitud y mango de plástico de color negro con una longitud total de 32,5 cm, dirigiéndose por la espalda al procesado Gonzalo, a quien, de forma sorpresiva y con ánimo de menoscabar su integridad física, le propinó una puñalada en la mitad de la espalda y en el dorso del pie izquierdo, a la vez que le decía: "así las gasto yo".

   Gonzalo, tras sentir la puñalada en la espalda, cogió una muleta propiedad de Braulio (quien se había ausentado para orinar) y dijo a Javier "cojo y te mato", reaccionando de tal forma que dio a Javier con el codo a la vez que iniciaba la maniobra de darse la vuelta entera, adelantándose Almudena hacia Javier, momento en el que Almudena coge con su mano el filo del cuchillo que éste portaba cortándose la mano, procediendo Javier a clavar el cuchillo en el vientre de Almudena con ánimo de acabar con su vida; también consta probado que Javier propinó una segunda puñalada en el pie de Gonzalo. Seguidamente, Almudena dice a Gonzalo "cariño me ha apuñalado", procediendo Gonzalo a coger la muleta y a golpear en varias zonas del cuerpo de Javier; Javier soltó el cuchillo, cayendo al suelo. A continuación, volvió al lugar de los hechos Braulio, que se había ausentado para orinar, quien pudo ver que el cuchillo se encontraba en el suelo a una distancia de 5 a 7 pasos de Javier, procediendo Braulio a dar una patada al cuchillo enviándolo a unos matorrales para evitar que se pudiera coger y usarlo de nuevo en la agresión.

   A continuación, Gonzalo llamó a la Policía. Poco tiempo después, y siguiendo indicaciones de Gonzalo, los agentes policiales encontraron en unos matorrales próximos el cuchillo utilizado.

   Como consecuencia de la agresión, Gonzalo sufrió herida incisa lumbar y herida incisa en dorso de pie izquierdo, que requirió para su sanidad además de una primera asistencia médica, tratamiento quirúrgico consistente en exploración de herida lumbar y sutura de la misma y limpieza y sutura de la herida en dorso de pie izquierdo, que tardó en curar 60 días, de los cuales 15 fueron con pérdida temporal de calidad de vida de grado moderados y 45 con perjuicio personal básico. Quedando como secuelas: disestesias en planta de pie izquierdo y pierna izquierda y dolor lumbo-sacro de moderada intensidad, con alteraciones electromiográficas a nivel S 1 izquierdo y diagnóstico de pseudo-meningocele lumbar tras herida por arma blanca e imagen radiológica de fibrosis, con agrupamiento de las raíces de la cola de caballo y desplazamiento hacia lado izquierdo (6 puntos) y perjuicio estético ligero, consistente en cicatriz de 3 cm horizontal en región lumbar y de 5 cm en dorso de pie izquierdo (1 punto).

   A consecuencia de esta agresión, Almudena sufrió herida corto-punzante abdominal penetrante en cavidad con afectación aórtica y perforaciones intestinales a nivel de yeyuno, hemoperitoneo e isquemia aguda en miembro inferior izquierdo (Categoría IIB Rutherford), presento áreas de isquemia en riñón derecho y bazo y en menor medida en hígado, riñón izquierdo, así como posible isquemia en colon derecho y otra herida en mano derecha con sección de nervio colateral radial y probable lesión parcial de aparato extensor. La herida corto-punzante abdominal penetrante en cavidad con afectación aórtica y perforaciones intestinales a nivel de yeyuno, hubieran sido mortales sin el inmediato tratamiento médico y quirúrgico que recibió consistente en: tratamiento médico intensivo en unidad de reanimación, tratamiento quirúrgico consistente en cirugía inicial el 22/10/2018: laparotomía media abdominal, con sutura de aorta distal y "packing", resección de 30 cms de yeyuno con laparostomía; revisión quirúrgica el 22/10/2018 por persistencia de inestabilidad: control de sangrado; cirugía el 24/10/2018 : revisión de hemostasia, anastomosis intestinal y esplenectomía; cirugía correctora de secuelas en miembro inferior izquierdo el 10/09/2019; alargamiento de tendón de Aquiles, capsulotomía posterior y corrección de los dedos y tratamiento fisioterapéutico de rehabilitación funcional de las lesiones de mano derecha. Ingreso hospitalario: inicial hasta el 8/11/2018 y posteriormente del 9 al 13 de septiembre de 2019 para cirugía correctora de pie "equino" y dedos en "garra", tardando en curar 391 días, de los cuales 24 fueron con pérdida temporal de calidad de vida de grado grave o muy graves y 367 fueron con pérdida temporal de calidad de vida de grado moderado. Secuelas: disestesias en 3 0 dedo de mano derecha (no aqueja menoscabo motor relevante); dificultad en la deambulación e imposibilidad de carrera con pie en "equino" corregido parcialmente con cirugía y rigidez de tobillo y dedos. Dolor neurótico en pie izquierdo, de intensidad moderada con control farmacológico y que se exacerba al apoyo, todo ellos debido a lesión incompleta de nervio, tras síndrome compartimental y perjuicio estético de grado moderado debido a cicatriz de laparotomía media abdominal supra e infra-umbilical de 30 cm, cicatriz en flanco derecho de 1x7 cm, cicatriz de 2 cm en región supra-umbilical izquierda, cicatriz de 2 cm en región supra-umbilical derecha, dos cicatrices hipo-pigmentadas redondeadas de unos 3 cm de diámetro cada una a ambos lados del ombligo, de 4 cm vertical en flanco izquierdo y de unos 3 cm en flanco izquierdo, de 3 cm al lado izquierdo umbilical. Cicatriz quirúrgica de unos 15 cm en región distal de cara posterior de pierna izquierda, cicatriz de unos 4 cm en pliegue interdigital entre 2º y 3º dedos de mano derecha. Esplenectomía, sin alteraciones hemáticas ni inmunológicas, yeyunectomía sin alteraciones funcionales.

   Como consecuencia de los golpes propinados por Gonzalo, Javier sufrió fractura subeapital de fémur izquierdo (cadera), fractura proximal de húmero derecho, fractura de 5 0 metacarpiano de mano izquierda, fractura de 6º arco costal derecho y erosiones en pómulo derecho, inflamación en pómulo izquierdo y dolor en articulación temporo-mandibular izquierda, que precisó para su sanidad además de tratamiento médico, tratamiento quirúrgico consistente en prótesis parcial de cadera izquierda, tratamiento ortopédico consistente en inmovilización de 5º dedo de mano izquierda, que tardó en curar 180 días, de los cuales 23 fueron con pérdida temporal de calidad de vida de grado grave (ingreso hospitalario) y 157 días con pérdida temporal de calidad de vida de grado moderado. Intervenciones quirúrgicas, 1, (artroplastia parcial de cadera). Secuelas. Prótesis parcial de cadera izquierda con dolor moderado y deambulación ligeramente dificultada (17 puntos), hombro derecho con dolor de esfuerzo de moderada intensidad (2 puntos) y cicatriz quirúrgica vertical de unos 20 cm en cadera izquierda, con perjuicio estético ligero.

   Durante los hechos narrados en los apartados 1 y 2, el acusado Javier se encontraba bajo los efectos de las bebidas alcohólicas y cannabis, que afectaban de manera no grave a sus facultades intelectivas y volitivas.

   El procesado Javier está privado de libertad por esta causa desde el día 21 de octubre de 2018 y en prisión provisional por Auto de fecha 23 de octubre de 2018.

   En las alegaciones del recurso, el recurrente muestra su oposición con la valoración de la prueba efectuada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, tras realizar un análisis exhaustivo de la valoración de la prueba practicada en la instancia, considera que la culpabilidad del acusado se funda en prueba legalmente obtenida y practicada, de contenido incriminatorio, bastante y que fue valorada de manera racional.

   Y llega a esta conclusión valorando la declaración testifical de Almudena y de Gonzalo. Gonzalo reconoció, de forma sincera, que no sabía bien cómo se había producido su agresión; Almudena declaró que, por su situación, sí vio cómo Gonzalo era agredido por la espalda. Ella explicó que la segunda cuchillada había sido en "la pierna abajo", dado su escaso conocimiento del español y que, sostiene el órgano de segunda instancia, se estaba refiriendo al pie. Por otro lado, razonó el órgano de apelación, el hecho de que la bolsa en la que iba envuelta el cuchillo no apareciera no desvirtúa, como pretende el recurrente, la versión de los perjudicados y que es la aceptada por el Tribunal.

   Respecto de la agresión sufrida por Almudena, ésta no intervino en la pelea, sólo pretendía arrebatarle el cuchillo al agresor y cuando trataba de agarrarlo por el filo, fue agredida ella misma sin solución de continuidad.

   El informe pericial recoge las características del arma como un cuchillo "con notable capacidad de penetración", con hoja de 19 centímetros y en cuyo mango se había obtenido el perfil de Almudena.

   A todo ello ha de añadirse la objetivación de las lesiones que sufrieron ambos perjudicados en los términos que han quedado recogidos en el factum.

   En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia comprobó que la prueba valorada por el órgano de instancia había sido suficiente y valorada conforme a la lógica y la razón.

4. Sobre el animus necandi, hemos dicho que no sólo es la intención específica de causar la muerte de una persona, sino el dolo homicida, el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido. En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

   Asimismo, se ha señalado como signos externos indicadores del dolo de matar, entre otros y como más significativos: a) los antecedentes del hecho y las relaciones entre autor y víctima; b) la clase de arma utilizada; c) la zona del cuerpo a la que se dirige la agresión; d) el número de golpes sufridos y lesiones producidas; e) las manifestaciones del culpable que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posterior a los hechos; f) las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción; g) y la causa o motivación de la misma ( SSTS 34/2014, de 6 de febrero y 539/2014, de 2 de julio, entre otras muchas).

   Como ya indicó el órgano de apelación, el cuchillo utilizado, de grandes dimensiones y la zona del cuerpo de Almudena en la que le atestó la cuchillada, en el vientre, zona en la que se encuentran varios órganos vitales son elementos que indican, por lo menos, un dolo eventual de matar.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Se inadmite, por todo ello, este motivo de conformidad con lo previsto en el artículo 885.1 LECrim.

El segundo motivo se formula al amparo de los artículos 849.1 y 2 LECrim, por indebida aplicación de los artículos 20, 21 y 68 CP, y por error en la apreciación de la prueba.

1. El recurrente considera que se le debería haber aplicado la eximente completa de estado de intoxicación por consumo de bebidas alcohólicas y drogas del artículo 20.1 CP (sic), así como la eximente completa de anomalía o alteración psíquica del artículo 20.1 CP, a causa del consumo prolongado e intenso de esas sustancias; o bien la aplicación de la eximente incompleta o atenuante muy cualificada del artículo 21.1 CP, en relación con el artículo 20.2 CP, o eximente incompleta de grave adicción a dichas sustancias del artículo 21.7 CP en relación con los artículos 21.1 y 20.2 CP. Para demostrar el error del tribunal al no haber apreciado las eximentes pretendidas, el recurrente señala los informes periciales y las declaraciones vertidas en juicio.

2. Sobre la eximente de drogadicción del artículo 20.2 del Código Penal, conviene recordar la jurisprudencia sobre los efectos de la adicción a tóxicos, en la que referimos que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como mera atenuante por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º del Código Penal.

   La doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del artículo 20.1ª CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender absolutamente la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, y que tal cosa solo puede tener lugar en ocasiones muy excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido muy graves efectos en el psiquismo del agente, como puede ocurrir en ocasiones especiales con la heroína.

   En el artículo 20.2ª CP también se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

   Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, puede ser de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª CP , y en este sentido esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule ( STS 265/2015, de 29 de abril, entre otras y con mención de otras).

   En cuanto a la circunstancia atenuante de drogadicción, la misma se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma; y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

   En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

   Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional ( STS 617/2014, de 23 de septiembre, entre otras y con mención de otras).

3. El motivo no puede tener acogida.

   El órgano de apelación confirma, adecuadamente, el criterio adoptado por el de instancia conforme a la Jurisprudencia de esta Sala y que consideró que, conforme a la prueba practicada, únicamente era apreciable una atenuante analógica.

   Pues bien, comenzaremos diciendo que los documentos que señala el recurrente para intentar demostrar el error del Tribunal al valorar la prueba son documentos que carecen de la literosuficiencia necesaria para tal fin. Los informes periciales y las declaraciones en juicio son pruebas personales, aunque consten documentadas, y que no pueden ser consideradas como documentos acreditativos, per se, de un error del Tribunal.

   Por otro lado, como ha quedado recogido en la Jurisprudencia expuesta, la apreciación de la eximente completa exige una absoluta anulación de las capacidades intelectivas y volitivas en el momento de los hechos, cosa que no resultó probada, motivo por el cual el órgano no la apreció.

   Lo mismo ocurre con la eximente incompleta o atenuante muy cualificada, que exigen que la afectación de las capacidades fuera importante y grave, lo que, en este caso, no quedó acreditado.

   En consecuencia, debemos coincidir con el criterio del órgano de apelación que confirmó que el consumo de alcohol había afectado al recurrente como para desinhibirle, pero no lo suficiente como para atenuar la pena más allá.

   Se inadmite, por tanto, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

Se analiza el tercer motivo esgrimido por el recurrente, por quebrantamiento de forma, al amparo de los artículos 850 y 851.1 y 3 CP.

1. El recurrente alega que en el factum existe predeterminación del fallo, en tanto en cuanto refiere "con ánimo de acabar con su vida". Además, sostiene que no se resuelve en la sentencia todos los puntos objeto de debate.

2. La predeterminación del fallo requiere para su estimación:

   1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

   2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

   3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

   4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

   La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido de este vicio sentencial, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el "factum" de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe.

   En palabras de la STS 152/2006, de 1 de febrero (y la STS 401/2006, de 10 de abril, la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico ( STS 684/2007, de 26 de julio) ( STS 250/2017, de 5 de abril).

3. Este motivo no puede tener acogida.

   El órgano de apelación, de forma acertada, desestima este motivo, puesto que no se aprecia la utilización en el relato histórico de ninguna expresión técnico- jurídica ni tampoco que predetermine el fallo. Se trata, en efecto, de una expresión coloquial ("con ánimo de acabar con su vida") perfectamente entendible y que no responde a la naturaleza de las expresiones vetadas a las que se refiere el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4. El recurrente sostiene, además, que no se dio respuesta a todas sus alegaciones. Esta cuestión no puede ser atendida por los siguientes motivos.

   En primer lugar, por cuanto la alegación, en los términos expuestos, se formula ex novo en esta instancia y hemos dicho que "debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo" ( STS 67/2020, de 5 de febrero).

   En segundo lugar, no formuló el recurrente el incidente previsto en el artículo 161.5 LECrim y es doctrina ya relativamente consolidada de esta Sala afirmar que el expediente del art. 161. 5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5 LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado "efecto ascensor"). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre, que cita otras anteriores).

   Y por último, no cabe la admisión de este motivo, ya que lo que, en realidad, pretende el recurrente a través de este motivo es discutir la valoración de la prueba efectuada por el órgano de instancia a los efectos de que se recojan determinados aspectos en los hechos probados.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El cuarto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 y 2 LECrim, por indebida aplicación de los artículos 147 y 148 CP, así como 20.4 CP por error en la apreciación de la prueba.

1. El recurrente pretende la condena de Gonzalo, acusado resultado absuelto. Considera que no concurren los elementos exigidos por la eximente de legítima defensa que se le apreció.

2. Para dar respuesta a las alegaciones de la recurrente conviene recordar que el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 203/2005 y 118/2009, entre otras y con mención de otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que la recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   Como dijimos en la sentencia 397/2015 de 14 de mayo, cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.

   En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988, ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España).

   Asimismo, en algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados ( SSTS 397/2015 de 14 de mayo y 865/2015, de 14 de enero de 2016, entre otras y con mención de otras muchas).

3. La valoración del Tribunal Superior de Justicia resulta acertada. La eximente, completa o incompleta, de legítima defensa exige, como elemento nuclear, la existencia de una agresión ilegítima ( STS 341/2021, de 23 de abril), que explique una respuesta proporcionada.

   El órgano de apelación confirmó la existencia de los elementos de la eximente de legítima defensa. Los golpes que Gonzalo pudo propinar a Javier (a la vista de las lesiones que presenta éste último y de la declaración de Gonzalo , versión compatible con las lesiones producidas) fueron defensivos; es decir, que Gonzalo se limitó a reaccionar para defender a su pareja. Además, las lesiones de Javier (compatibles con los golpes que Gonzalo decía haberle propinado) demuestran que no concurrió ánimo de atentar contra la vida del recurrente, y que la respuesta de Gonzalo fue suficiente y de menor entidad que el ataque a Almudena, así como proporcional a las circunstancias físicas de Javier, persona entrada en años.

   El órgano de apelación consideró acertada la decisión del de instancia que, a la vista de lo sucedido, apreció una eximente completa de legítima defensa y dictó, por tanto, un pronunciamiento absolutorio.

   Se inadmite, por tanto, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: