STSJ Comunidad de Madrid 689/2021, 9 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 689/2021 |
| Fecha | 09 Julio 2021 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34001360
NIG : 28.079.00.4-2019/0050523
Recurso número: 306/2021
Sentencia número: 689/2021
CE
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER
En la Villa de Madrid, a NUEVE DE JULIO DE DOS MIL VEINTIUNO, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por la/los Ilma/os. Sra/es. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 306/2021, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. MIGUEL ANGEL SANTALICES ROMERO, en nombre y representación de D. Nicolas contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social número 28 de MADRID, en sus autos número 1114/2019, seguidos a instancia del recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre viudedad, orfandad a favor de familiares, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
D. Nicolas, parte actora de este procedimiento, cuyo padre D. Carlos María, que falleció el día 4-1-11, es el causante de la prestación de orfandad aquí debatida.
Como consecuencia del fallecimiento se solicitó por la parte actora la correspondiente pensión de orfandad, que fue denegada por resolución de 6-5-19.
Según dicha resolución la actora reúne los requisitos para el acceso a dicha prestación, excepto el de estar incapacitado para trabajar, motivo por el cual se deniega.
En relación con dicho requisito se ha acreditado en el procedimiento administrativo, previo el análisis del EVI que consta, que el actor no se encuentra incapacitado para el trabajo.
Tal y como se verá en la fundamentación jurídica, por el actor no se desvirtúa tal conclusión al no acreditarse la incapacidad requerida.
Contra dicha resolución interpuso la reclamación previa que fue desestimada por la de 6-8-19, quedando abierta la vía jurisdiccional laboral ejercitada por la demanda origen de autos.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que desestimo la demanda de D. Nicolas contra el INSS y la TGSS, confirmo la resolución impugnada y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones derivadas en su contra".
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 14 de abril de 2021 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 23 de junio de 2021, señalándose el día 7 de julio de 2021 para los actos de votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.
Se alza en suplicación el actor contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, dirigida frente al INSS y TGSS, tendente a declarar su derecho a percibir pensión de orfandad por fallecimiento de su padre, condenando a los demandados a su abono, así como a pasar por dicha declaración.
El recurso ha sido impugnado por el letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre del INSS y TGSS en el que, como cuestión previa, y con amparo en el art. 196.2 y 193 b), ambos de la LRJS, interesa la siguiente adición como hecho probado cuarto:
(Sic) " El actor trabajó en varias empresas con posterioridad al hecho causante (folio 50 del expediente administrativo). Para el caso de ser estimada la demanda, la base reguladora mensual para la orfandad ascendería a 42,98 euros el porcentaje el 20%, siendo la fecha de efectos económicos la de 18-12-2018.
Del expediente administrativo. "
Incurre el INSS en diversos errores: por una parte se ampara en dos preceptos que no resultan de aplicación, siendo evidente se está queriendo referir al art. 197.1 LRJS que reza así:
"Interpuesto el recurso en tiempo y forma, el secretario judicial proveerá en el plazo de dos días dando traslado del mismo para su impugnación, a la parte o partes recurridas por un plazo común de cinco días para todas ellas. En los escritos de impugnación, que se presentarán acompañados de tantas copias como sean las demás partes para su traslado a las mismas, podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior ".
Lo que en definitiva pretende el INSS es rectificar un hecho por adición, que esta Sala, pese a la equivocación en los preceptos que invoca, no tiene inconveniente en examinar, al ser evidente se está queriendo referir al art. 197.1 LRJS.
Pero entrando en el texto propuesto como hecho probado cuarto vuelve a errar la entidad gestora, esta vez en la base reguladora que propone. Del folio 66 unido a los autos se deduce que la base reguladora correcta, atendiendo a la hoja de cálculo elaborada por la propia parte demandada, y a la que mostró su conformidad por cierto la parte actora en el acto de la vista (grabación audiovisual), es la de 41,05 euros al mes . Por tanto, esta es la base reguladora correcta, coincidente con la postulada por la letrada del INSS en el juicio. Es también un hecho conforme, según es de ver de la grabación del juicio, que la fecha de efectos económicos para el caso de estimarse la demanda sería la de 18-12-2018, tres meses antes de la solicitud, y el porcentaje del 20%.
En cuanto a los trabajos que se dicen por el INSS realizados por el actor con posterioridad al hecho causante hay que matizar (folio 38 de autos) son residuales y de muy corta duración, lo que más bien invita a pensar que no está el actor en verdaderas condiciones de trabajar; así consta trabajó para un centro de inserción social del 24-9-14 al 5-11-14, del 27-9-16 al 27-9-16, y del 10-10-19 al 12-10-19.
En suma, un periodo de poco más de un mes, un día y dos días respectivamente.
Consecuentemente, se estima en parte la rectificación de hecho propuesta por la parte demandada con las precisiones y matizaciones a que se ha hecho mención.
Como primero, segundo y tercer motivo del recurso del actor, al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, se propone:
A).- Adicionar un nuevo hecho probado con este texto:
"El actor tiene una discapacidad del 66% reconocida el 30-11-2015".
Se estima la adición al así deducirse de manera indubitada, fidedigna y fehaciente de los folios 48, 49 y 50 de autos, donde se resuelve mediante resolución de la Consejería de Política Social y Familia de la Comunidad de Madrid que el actor tiene una discapacidad del 66% reconocida el 30-11-2015.
B).- Adicionar un nuevo hecho probado con este texto:
" Con efectos del 28-5-2010 y hasta el 15-11-2015 el actor tenía declarado una discapacidad del 65%".
Se estima la adición al así deducirse de manera indubitada, fidedigna y fehaciente de los folios 52, 53 y 54 de autos que recogen que ya en el año 2010, y con efectos del 28 5-2010, el actor ya tenía declarada una discapacidad del 65%.
C).- Adicionar un nuevo hecho probado con este texto:
" El actor está declarado incapaz permanente no contributivo desde el 1 de noviembre de 2013 (folio 60 Autos)".
Se estima la adición al así deducirse de manera indubitada, fidedigna y fehaciente de los folios 55, 59, 60 y 61 de autos, y a la vista de las resoluciones de la Consejería de Política Social y Familia de la Comunidad de Madrid y de la Consejería de Trabajo y Bienestar de la Junta de Galicia en las que se le concede al actor una invalidez permanente no contributiva que actualmente sigue percibiendo.
Como cuarto motivo del recurso, esta vez con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, en sede del Derecho aplicado, en un discurso argumentativo claro, concreto y sencillo denuncia interpretación errónea del art. 224.1 de la LGSS, dado, y a su juicio, " este precepto no exige para el reconocimiento de la prestación de orfandad que se pide...
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