STS 743/2021, 4 de Octubre de 2021

El Juzgado de Instrucción n.º 7 de Zaragoza, tramitó las Diligencias Previas n.º 605/2017, contra Ildefonso, Jorge, Margarita, Marcelino, Jose Ángel y Nemesio por presunto delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal, se remitió la causa a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado n.º 67/2018, dictándose sentencia en fecha 4 de mayo de 2018 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Ante las sospechas policiales de que la acusada Margarita, mayor de edad y sin antecedentes penales, en unión de otros dos individuos pudieran constituir una agrupación de personas dedicadas a la venta de sustancias estupefacientes, por auto de 28 de marzo de 2017 el Juzgado de Instrucción Número Siete de Zaragoza acordó la intervención, escucha y grabación de dos teléfonos de los que era usuaria Margarita, a la vez que por un auto del día siguiente, 29 de marzo, dicho Juzgado acordó ratificar en su integridad la medida acordada por el Fiscal Jefe Provincial de Zaragoza mediante su Decreto de 28 de marzo de 2017 autorizando la intervención de dos agentes encubiertos en la investigación a dicha agrupación que pretendía la venta de unos 30 kilos de cocaína de gran pureza

Uno de dichos agentes encubiertos ya se había puesto en contacto con la citada Margarita en fecha 7 de marzo de 2017 haciéndole saber ésta que podía conseguirlos citados 30 kilos de cocaína, a través de algunos contactos que tenía en diversas ciudades. Tras diversas reuniones entre los agentes encubiertos y Margarita en las que no se concretó ninguna operación de venta de estupefacientes en fecha 5 de julio de 2017 se realizó otra nueva reunión en San Fernando de Henares en la que apareció y se presentó Jose Ángel, amigo de Margarita, mayor de edad y sin antecedentes penales, en la que este dijo a los agentes encubiertos que podían disponer, él y sus contactos, de 30 kilos de cocaína de una pureza del 89% o 90%. Luego se celebró una nueva reunión en fecha 12 de julio en la que se acordó que la operación de compraventa se desarrollaría al día siguiente en el AC. Hotel Aravaca, sito en el Camino de la Zarzuela n.º 3 (Madrid), y en la que Jose Ángel llevaría 10 kilos de cocaína a una de las habitaciones y uno de los agentes encubiertos 300.000 euros a otra de las habitaciones.

Llegado dicho día, 13 de julio, Jose Ángel fue a buscar a Jorge, mayor de edad y sin antecedentes penales, explicándole en que iba a consistir la operación de la venta de cocaína, dirigiéndose ambos en el vehículo de Jorge al Hotel de Aravaca, donde habían quedado con Marcelino, mayor de edad y sin antecedentes penales computables en esta causa, quien llegó acompañado de Nemesio, mayor de edad y condenado en sentencia firme de 19 de noviembre de 2013 por un delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud a la pena de 9 años de prisión, comprobando estos dos últimos que se daban las condiciones para llevar a cabo la compraventa, por lo que se marcharon en el vehículo Fiat Punto que conducía Marcelino, hacia la calle Beatriz de Bobadilla, esquina con calle Conde de Civera donde Nemesio entró en un local, y poco después Marcelino se reunió con Ildefonso, mayor de edad y condenado en sentencia firme de 23 de julio de 2014 por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de 6 años y un día de prisión, que había salido del local en el que entró Nemesio y acudió al vehículo de Marcelino dándole un kilo aproximado de cocaína y abandonando rápidamente el lugar en una motocicleta tipo Scooter, marca Yamaha de color negro.

Una vez tuvo en su poder la droga Marcelino regresó con el vehículo que conducía al Hotel donde se encontraba Jose Ángel, y al que había acudido también Margarita, al que le entregó la droga procediendo Jose Ángel a dársela a Jorge, que se encontraba en una de las habitaciones del Hotel, y una vez recibido el OK en la operación -tras diversas incidencias en cuanto a la cantidad de droga a vender- por parte de Nemesio de un lado y del Superior de los Agentes encubiertos, por otro lado, se procedió a la ocupación de la cocaína en poder de Jorge que dio un peso de 961,77 gramos con una riqueza del 74,82% y con un valor en el mercado de 98.885,92 euros.

Tanto Margarita, como Jorge como Jose Ángel tenían a lo largo de la operación de compraventa sus facultades volitivas y cognitivas levemente disminuidas como consecuencia de un largo periodo de años consumiendo abundantemente sustancias estupefacientes y del que resultó su participación en dicha operación.

Jose Ángel desde el momento de su detención confesó su participación en la compraventa y colaboró de manera veraz y eficaz en el desarrollo de las investigaciones de la Guardia Civil para la identificación de los autores de la misma, reiterando su confesión en el acto del plenario."[...]"

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLO

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Nemesio, Margarita, Ildefonso, Jorge, Marcelino y Jose Ángel como autores responsables de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal, de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

Nemesio, circunstancia modificativa agravante de reincidencia.

Ildefonso circunstancia modificativa agravante de reincidencia.

Margarita, circunstancia modificativa atenuante de drogadicción.

Jorge, circunstancia modificativa atenuante de drogadicción.

Jose Ángel, circunstancia modificativa atenuante de drogadicción por analogía y analógica de confesión.

Marcelino, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en él.

A las siguientes penas:

A Nemesio, la pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100.000 euros, con imposición en caso de impago de arresto sustitutorio de seis meses de conformidad con el art. 53 del Código Penal.

A Ildefonso, la pena de cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo dela condena y multa de 100.000 euros, con imposición en caso de impago de arresto sustitutorio de seis meses de conformidad con el art. 53 del Código Penal.

A Marcelino, la pena de tres años y dos meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100.000 euros, con imposición en caso de impago de arresto sustitutorio de seis meses de conformidad con el art. 53 del Código Penal.

A Margarita, la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100.000 euros, con imposición en caso de impago de arresto sustitutorio de seis meses de conformidad con el art. 53 del Código Penal.

A Jorge, la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100.000 euros, con imposición en caso de impago de arresto sustitutorio de seis meses de conformidad con el art. 53 del Código Penal.

A Jose Ángel, la pena de un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 50.000 euros, con imposición en caso de impago de arresto sustitutorio de un mes de conformidad con el art. 53 del Código Penal.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga incautada y del vehículo Fiat, modelo Punto de color negro con matrícula ....DRQ.

Debemos absolver y absolvemos a Nemesio, Margarita, Ildefonso, Jorge, Marcelino y Jose Ángel del delito de organización de grupo criminal del art. 570 bis del Código Penal.

Cada uno de los acusados abonará una doceava parte de las costas procesales, declarándose las 6 doceavas partes restantes de oficio." [...]"

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por las defensas de Nemesio, Ildefonso, Marcelino y Jorge , dictándose sentencia 31/2019, de 20 de mayo de 2019, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en el recurso de apelación 20/2019, con la siguiente parte dispositiva:

"FALLAMOS

Primero.- Desestimar íntegramente los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de Ildefonso, Margarita, Marcelino y Jorge contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, de fecha 17 de enero de 2019 dictada en rollo de apelación n.º 6712018, Diligencias Previas, Procedimiento Abreviado 605/2017 del Juzgado de Instrucción n.º 7 de Zaragoza, que confirmamos respecto a estos recurrentes.

Segundo.- Estimar parcialmente el recurso interpuesto por Nemesio contra la misma sentencia en lo relativo a la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses, que se le impuso para el caso de impago de la multa de 100.000 euros por el delito contra la salud pública, responsabilidad subsidiaria que se suprime.

Tercero.- Se confirma la condena al pago de las costas de la instancia en los términos resueltos en la sentencia que puso fin a la misma. Cuarto.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.[..]"

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de Nemesio, Ildefonso, Marcelino y Jorge , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de los recurrentes formalizaron el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Recurso de Ildefonso

PRIMER MOTIVO DE CASACIÓN Al amparo de lo previsto en el art. 849 n.º1 de la LECrim, por infracción de Ley, en relación al art. 5.4 de la LOPJ en relación al art. 24 n.º1 y 2 de la CE, por vulneración del principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO MOTIVO DE CASACIÓN Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 5.4 de la LOPJ y el artículo 852 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como consecuencia del principio del principio de interdicción a la arbitrariedad, del artículo 24.1 de la Constitución y art. 120.3 por la insuficiencia y arbitraria motivación.

Recurso de Marcelino

MOTIVO PRIMERO.- Infracción de ley.- breve extracto de su contenido.- A tenor del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 368.1 del Código Penal.

MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de precepto constitucional. breve extracto de su contenido. Al amparo del artículo 852 de la LECrim, en relación con el art. 24.2 de la CE de 1978, respecto de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Recurso de Jorge

PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del punto 4.º del artículo 5 de la LOPJ y 852 LECrim, en concreto: Vulneración del art. 24.2 de la CE, vulneración del derecho fundamental por infracción de del derecho a un proceso con todas las garantías, vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE.

SEGUNDO.- Por vulneración de derecho constitucional, al amparo del punto 4.º del artículo 5 de la LOPJ y 852 LECrim, en concreto por vulneración y en relación con el artículo 282 Bis LECrim.

TERCERO.- Al amparo del punto 4.º del artículo 5 de la LOPJ y 852 LECrim, en concreto por vulneración del art. 14 de la CE, por vulneración del derecho a la igualdad en relación a la aplicación de la pena, artículo 66 CP.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal solicitó la desestimación de los recursos interpuestos de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 19 de diciembre de 2019; la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por la representación procesal de Nemesio se presentó escrito de fecha 11 de febrero de 2021 renunciando al recurso de casación interpuesto, siendo tenido por desistido del mismo por Decreto de esta Sala Segunda de fecha 16 de febrero de 2021.

Por Providencia de esta Sala de fecha 4 de abril de 2021 se señaló el presente recurso para fallo para el día 25 de mayo del presente año. Por providencia de 26 de mayo de 2021 procede suspender el señalamiento previsto y retrotraer las actuaciones al momento de la formalización del recurso por la representación del recurrente Jorge con entrega de las actuaciones con la pieza separada incorporada, dando traslado al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, procediendo a un nuevo señalamiento.

El 11 de junio de 2021, la representación legal del recurrente Jorge formalizó nuevamente el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del punto 4.º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 LECRIM, en concreto: Vulneración del art. 24.2 de la CE, vulneración del derecho fundamental por infracción de del derecho a un proceso con todas las garantías, vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE.

SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del punto 4.º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 LECRIM, en concreto por vulneración y en relación con el artículo 282 Bis LECRIM.

TERCERO.- Al amparo del punto 4.º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 LECRIM, en concreto por vulneración del art. 14 de la CE, por vulneración del derecho a la igualdad en relación a la aplicación de la pena, artículo 66 CP.

Conferido nuevamente traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso interpuesto por la representación legal de Jorge de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 1 de julio de 2021; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 16 de septiembre de 2021 se señala el presente recurso para fallo para el día 28 de septiembre del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

La sentencia objeto del presente recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón que en apelación confirmó la condena, a salvo de la pena pecuniaria de multa y la responsabilidad personal subsidiaria por su impago, dictada por la Audiencia Provincial que condenó a los recurrentes y otros como autores de un delito contra la salud pública.

En síntesis, el relato fáctico refiere la investigación policial sobre una agrupación de personas que se dedicaban a la venta de sustancias tóxicas estupefacientes y que determinaron la injerencia telefónica de uno de los acusados así como la intervención de dos agentes encubiertos para la investigación de los hechos, lo que determinó las actuaciones seguidas para la compra de 30 kg de cocaína en la que intervinieron distintos acusados. Finalmente, se declara probado que se intervino a uno de los acusados 961 g de cocaína con un valor de 98.885 €.

Examinamos, en primer lugar la impugnación formalizada por el condenado Jorge que articula un primer motivo en el que denuncia la vulneración del derecho fundamental a un proceso con las garantías debidas y la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. La cuestión fue igualmente suscitada en el recurso de apelación y nuevamente lo plantea en casación. Su estimación instando la nulidad de las intervenciones y su incorporación al sumario, obliga a su examen prioritario.

En la argumentación del motivo señala que la causa se incoó el 28 marzo 2017 y, con esa misma fecha se dicta un auto de sobreseimiento provisional por falta de autor conocido. A continuación, y también con la misma fecha, se dicta un nuevo auto acordando el secreto de las actuaciones, que fue prorrogado varios meses, y de forma sucesiva, hasta el auto de 12 julio de 2017 que se decreta la reapertura de las actuaciones. Durante esos tres meses, en los que la causa se encontraba archivada, se siguieron practicando diligencias de instrucción, intervenciones telefónicas, se acordó la actuación de agentes encubiertos y se ha mantenido diversas entrevistas con la investigación, pese a la inexistencia de una causa judicial que amparase y habilitase la actuación judicial. Su resultancia no fue incorporada al sumario sino a un Anexo que el recurrente, expresa en el recurso, no lo conoce. Invoca el recurrente, como fundamento de su impugnación, la Directiva 2012/13 UE que recoge el derecho de información de los procesos penales como elemento de salvaguarda que debe guiar el proceso y como preparación de la defensa, derecho que concreta en el derecho de acceder a la totalidad de las pruebas. En la exposición de su queja señala que esa irregularidad le ha producido indefensión por cuanto no ha podido examinar el auto que acuerda autorización de intervención de las comunicaciones, ni las transcripciones, ni los oficios que las solicitaban. "Este letrado no ha sido capaz de encontrar el citado auto de 28 marzo 2017 por el que se autorizaron, según dice la sentencia de la Audiencia Provincial, la intervención de las comunicaciones del teléfono". Señala como fundamento de la impugnación el Acuerdo del Pleno de esta Sala en la que se dispuso la posibilidad de recabar las actuaciones del proceso que ha deducido un apartado de la instrucción, para poder comprobar la regularidad de la injerencia, arguyendo el recurrente que, con mayor intensidad es de aplicación ese Acuerdo respecto actuaciones realizadas por el mismo órgano jurisdiccional, fuera de un proceso abierto.

Hemos examinado la causa y comprobamos que obra en autos la incoación y el archivo de las diligencias previas, de fecha 29 marzo 2017, y el Auto de la misma fecha por el que se acuerda el secreto de las actuaciones de la causa que estaba archivada. La resultancia de las intervenciones no se unió a la causa sino que se anexó a la misma sin que haya sido remitida a esta Sala.

La Audiencia Provincial dando respuesta a la cuestión sobre la irregularidad que denuncia se limita a señalar la incoación y sobreseimiento de la causa y su posterior reapertura el 12 julio siguiente. El Tribunal Superior de Justicia, por su parte, declara la existencia de una irregularidad procesal y entiende que "las actuaciones prosiguieron con el correspondiente amparo judicial hasta el momento de la reapertura formal de las mismas. No se ha producido indefensión alguna, que sería la circunstancia determinante de la nulidad ( artículo 790.2 segundo párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), aunque de todo lo actuado no tuvieran conocimiento las personas afectadas, pues quedaba amparado por el secreto las actuaciones". Es decir, las diligencias de intervención telefónica, las reuniones con la investigación, en relación con el presunto tráfico de drogas, etc., que las partes recurrentes consideran ilegalmente sustraídas a su conocimiento, estaban amparadas por el secreto de las actuaciones y en ningún caso podía ser conocidas por los investigados, por lo que no habría indefensión efectiva. Constatamos otro hecho con relevancia en la impugnación casacional. Al tiempo de remitirse la causa a esta Sala, no se incorporaron las actuaciones referidas a las intervenciones telefónicas, que sí lo fueron posteriormente al ser requeridas por esta Sala a instancias del Ministerio Fiscal que las interesó para dar respuesta en la impugnación de los recursos interpuestos.

El motivo será estimado. El recurrente fundamenta su impugnación en el derecho a un juicio con las garantías debidas, al proceso debido, derecho fundamental consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española con un contenido poliédrico que se concreta en varios derechos, sobre todo el de defensa, con manifestaciones referidas a la prohibición de indefensión, al principio acusatorio, al principio de publicidad, a la igualdad de armas, a las dilaciones indebidas, al juez imparcial y sobre todo, al derecho fundamental a la presunción de inocencia, en definitiva al contenido esencial del art. 24 de la Constitución Española. El Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, por todas Sentencia 107/1989, de 8 junio afirma que la exigencia de una actividad probatoria lleva consigo la exigencia referida que sea practicada normalmente en el juicio oral con las debidas garantías de legalidad, inmediación, contradicción y publicidad necesarios para desvirtuar la presunción de inocencia. De modo que sólo a través de actividad probatoria practicada dentro un proceso en el que se respeten todas garantías del proceso debido se podrán anular los efectos de la presunción de inocencia. En términos de la Sentencia de esta Sala, STS 643/2020, del 27 noviembre, el contenido esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva radica en el derecho de todo ciudadano a acudir a los tribunales de justicia en demanda de su interés, instando de los tribunales la incoación de un proceso, y su desarrollo de acuerdo a las reglas del proceso debido, hasta la resolución del supuesto, declarando, en su caso, la responsabilidad de los acusados, así como la ejecución del procedimiento penal. Cada uno de estos eslabones abre, a su vez, un conjunto de actuaciones encaminadas a satisfacer el derecho a que la pretensión deducida judicialmente se tramite por las reglas del proceso y resuelta con observancia de los principios y reglas que rigen el enjuiciamiento.

En el sentido expuesto cobra especial relevancia el art. 7 de la Directiva 2012/13 UE de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho de información en los procesos penales, a cuyo tenor, apartado 2.º "Los Estados miembros garantizarán que la persona acusada o sospechosa o su abogado tengan acceso al menos a la totalidad de las pruebas materiales en posesión de las autoridades competentes a favor o en contra de dicha persona, para salvaguardar la equidad del proceso y preparar la defensa", añadiendo en el apartado siguiente que la actuación de ese derecho se realizará "con la debida antelación para el ejercicio efectivo de los derechos de defensa".

Esta previsión tiene una clara correspondencia con el art. 2 de nuestra ley procesal penal que expresa la previsión de incorporar al sumario todas las actuaciones de investigación; "así adversas como favorables al presunto reo", dispone que estarán obligados, a falta de disposición expresa, "a instruir a éste de sus derechos y de los recursos que pueda ejercitar ...", lo que comporta el conocimiento puntual de las diligencias de investigación, sin requerir de la defensa una actividad de indagación de actuaciones.

Estos derechos del investigado, del imputado, del acusado y del condenado en la instancia se vertebran en la revisión de la sentencia posibilitando el control jurisdiccional y alcanza al examen de la licitud de la prueba, a su regularidad, al proceso debido, a la observancia de los principios constitucionales y legales del ejercicio de la jurisdicción, también al examen de la suficiencia de la actividad probatoria y a su consideración de prueba de cargo.

El Tribunal Superior de Justicia en sentencia resolutoria del recurso de apelación constata la existencia de una irregularidad y ésta tiene un contenido obvio: las actuaciones judiciales en virtud de las cuales se acordó injerencias no lo fueron en un proceso penal incoado y en tramitación, por lo tanto, fueron actuaciones extraprocesales. Sin embargo, pese a la irregularidad detectada, refiere que no ha producido indefensión en la medida en que las sucesivas declaraciones de secreto le hubieran llevado una situación semejante: el desconocimiento por parte de los imputados de las actuaciones que se estaban realizando. En consecuencia, sostiene la sentencia impugnada, como se había acordado el secreto de las actuaciones, la irregularidad no tiene relevancia.

Esta afirmación no es correcta. La actuación fuera del proceso abierto impidió la correcta documentación de la causa en el proceso, y de esa incorrección ha llevado al desconocimiento alejado de su contenido.

El recurrente en su escrito inicial de formalización afirma que no ha tenido acceso a los actos de la intervención telefónica y esa ausencia documental le producía indefensión, ahora por no poder recurrir, y, añadimos, en el momento del juicio porque no pudo examinarlos. Es factible que hubiera podido solicitarlo al órgano judicial, pero una adecuada documentación de las diligencias sumariales no haría precisa una actuación activa de la defensa que la ley procesal no le impone.

El Ministerio Fiscal informa en el escrito de impugnación que los referidos autos y las transcripciones de las conversaciones no fueron remitidas a esta Sala y fueron anexadas a la causa principal, lo que ha motivado la suspensión del recurso de casación para informar al recurrente y tomar conocimiento de su contenido, pero esa información, que puede colmar las exigencias de la revisión, no desvanece las dudas sobre el conocimiento de su contenido en el enjuiciamiento.

Además, el examen del anexo al que se refiere el Ministerio Público en la impugnación permite constatar, no sólo la defectuosa documentación, ya de por sí grave, sino que el oficio en el que la fuerza instructora solicita la injerencia aparece fechado en el 28 de abril de 2016, en tanto que la resolución judicial de recepción y que lo acuerda, es de fecha 28 de marzo de 2017 discordancia que merecería ser aclarada y que una defectuosa incorporación en la causa lo ha impedido, al sustraer a la defensa las posibilidades del control, con lesión al derecho de defensa de la parte que invoca su desconocimiento, sin que existan elementos para cuestionar ese desconocimiento invocado.

Las diligencias de instrucción y, con mayor intensidad si cabe, las que afectan a la injerencia en derechos fundamentales, deben documentarse con la exhaustividad propia de una actuación desarrollada por un organismo público, de un poder del Estado, con capacidad para actuar, suspendiendo o limitando, derechos fundamentales. Esa función jurisdiccional requiere una documentación que permita comprobar, y controlar, la sujeción al ordenamiento jurídico que habilite esa injerencia. En la causa de esta casación, no se observaron las necesidades de una documentación, sobre la injerencia a un derecho fundamental, no se incorporaron a la causa, hasta el punto que la defensa expresó, y no hay razón alguna que indique otra cosa, la imposibilidad de controlar en casación la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, lo que comporta que tampoco pudo desarrollar ese control en la apelación y en la instancia. Prueba de ello es la discordancia de fechas que no ha sido convenientemente esclarecida en el juicio.

La ausencia denunciada en el recurso de parte de las actuaciones, la que se refiere al contenido de la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, constituye una irregularidad, por el defecto en la documentación de la injerencia, lo que comporta que no pueda ser utilizada como elemento probatorio. A partir de la constatación de la defectuosa documentación y la imposibilidad de su valoración por el tribunal ha de ser retirada del acervo probatorio y retrotraer las actuaciones para el desarrollo del juicio sin la resultancia de las intervenciones irregularmente incorporadas al juicio.

Consecuentemente, procede estimar el motivo y, de conformidad con la pretensión deducida por el recurrente, declarar la nulidad de la sentencia apartando del procedimiento las intervenciones telefónicas. Suprimidas de las actuaciones deberá procederse a un nuevo enjuiciamiento de los hechos para los acusados.