ATS 829/2021, 23 de Septiembre de 2021

Por la Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha veintiuno de octubre de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala Sumario Ordinario nº 2436/2019, tramitado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 8 de Madrid, como Sumario Ordinario nº 533/2018, en la que se condenaba a Luciano, como autor de un delito intentado de homicidio, a la pena de 7 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y prohibición de aproximarse a Marí Juana. a una distancia inferior a 500 metros por tiempo de ocho años y seis meses, prohibición que impedirá al procesado acercarse a ella, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y la prohibición de comunicarse con ella, prohibición que impedirá al procesado establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

Se impone al acusado la medida de liberta vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por una duración de 10 años con la obligación de participar en programas de educación sexual.

El acusado deberá indemnizar a Marí Juana. en la cantidad de 6.000 euros por daños morales, cantidad que devengará los intereses moratorios establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y se le absolvió del delito de maltrato en el ámbito familiar y del delito de agresión sexual que se le imputaba.

El acusado deberá abonar un tercio de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Luciano y Marí Juana., ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia Madrid, que, con fecha veintiséis de febrero de 2021, dictó sentencia por la que se desestimaron los recursos de apelación interpuestos.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don José Ramón Pérez García, actuando en nombre y representación de Luciano, alegando como motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución.

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal.

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 16 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste intereso la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Javier Hernández García.

Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los dos primeros motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar la ausencia de pruebas respecto a que su intención fuera acabar con la vida de la denunciante.

1. Alega el recurrente que hay dudas razonables sobre el estrangulamiento como medio buscado para acaba con la vida de Marí Juana., pues ésta sufrió lesiones leves sin dejar secuelas; que la noche de los hechos la víctima decidió permanecer y pasar la noche junto al recurrente en la misma habitación de la casa, sin recurrir al auxilio de terceras personas; que el conjunto de la prueba no permite evidenciar que tuviera la intención de causar la muerte de Marí Juana.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que el procesado mantuvo una ocasional relación sentimental con Marí Juana., natural de Venezuela, de nacionalidad francesa, con la que convivió en la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM000 de Madrid, junto con su madre, propietaria del piso, desde el 6 de junio de 2017 hasta principios del mes de septiembre de 2017, fecha en que rompieron la relación marchándose ésta vivir a Francia junto con su familia.

   A finales del mes de mayo de 2018, Marí Juana. regresó a España, conviviendo de nuevo, provisionalmente, varios días en la referida vivienda junto con la madre del procesado, hasta principios del mes de junio que Marí Juana. se fue de vacaciones a Málaga donde se encontraba su madre.

   El día 11 de junio de 2018, Marí Juana. regresó de Málaga y se dispuso a realizar gestiones para encontrar un lugar donde residir, dejando su equipaje en las taquillas de la estación de Atocha. No obstante, se puso en contacto con el procesado para verse y acudir a su domicilio donde residía con su madre, para pasar la noche, llegando bastante tarde a la cita concertada, circunstancia que le hizo enfadar. Tras proveerse de hachís y bebidas, acudieron al referido domicilio donde se encontraba la madre del acusado. Tras cenar y encontrándose ambos en el salón, se produjo una discusión al sospechar el acusado que Marí Juana. podía estar manteniendo relaciones con otros, conducta que no estaba dispuesto a consentir. En el curso de la discusión, el acusado intentó agredir Marí Juana., saliendo de su dormitorio la madre del acusado ante el alboroto producido, recriminándoles su conducta e instándoles a que se marcharan de la casa si persistían en su actitud.

   Tras esta advertencia, ambos se introdujeron en el dormitorio del acusado recostándose en la cama, continuando la discusión que habían iniciado pues Luciano no estaba dispuesto a permitir que Marí Juana. se relacionara con otros varones. En un momento determinado y como quiera que el acusado continuaba sospechando que Marí Juana. había estado en Málaga con otro hombre y no con su familia como ésta le había afirmado, no admitiendo que mantuviera relaciones con otros, se abalanzó sobre ella agarrando a la misma por el cuello con las dos manos, resuelto a acabar con su vida o, al menos, representándose tal posibilidad, hasta que ella, cayó al suelo entre la pared y la cama, refugiándose en dicho lugar hasta que el acusado se calmó.

   Posteriormente, mantuvieron relaciones sexuales completas (acceso carnal con penetración vaginal y oral) sin que haya quedado acreditado, fuera de toda duda, que fuera contra la voluntad de Marí Juana. o con su consentimiento viciado por la violencia desplegada anteriormente.

   Sobre las 7:00 de la mañana, tras tomar un café y fumarse un cigarro, ambos abandonaron el domicilio marchándose en el metro, acompañando el acusado a Marí Juana. parte del trayecto que ésta tenía que realizar. Posteriormente, el acusado contactó por WhatsApp con Marí Juana., quien a pesar de las primeras reticencias, terminó por conversar con éste.

   El día 18 de junio, tras regresar de Málaga la madre de Marí Juana., al detectar las evidencias que Marí Juana. presentaba en el rostro, fruto de la agresión sufrida y, por indicación de la misma, ésta se decidió a denunciar tanto la agresión física sufrida como haber sido agredida sexualmente.

   Como consecuencia de estos hechos Marí Juana. sufrió hiposfagma con hematoma en resolución en región infraorbitaria derecha, hematoma pequeño en región proximal de ambos brazos y contusión laríngea con edema en repliegue aritenoepiglotico derecho, que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa y tardaron en sanar nueve días durante los cuales la perjudicada estuvo impedida para el ejercicio de sus ocupaciones habituales (sic).

   La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que confirma la suficiencia de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador para llegar a la convicción judicial de los hechos declarados probados, destaca el testimonio de la víctima que afirmó categóricamente que el acusado intentó asfixiarla tras una discusión por celos, lo que aparece corroborado por los informes médicos, pues la misma recibió asistencia facultativa en el centro sanitario el día de los hechos, y con posterioridad el 18 de junio en el Hospital Clínico, siéndole diagnosticado hiposfagma bilateral (ojo rojo bilateral) y contusión laríngea con edema de repliegue aritenoepideglotico derecho, e informando las médicos forenses en el acto del juicio que las lesiones oculares descritas en la documentación médica y fotografías presentadas eran compatibles con un estrangulamiento, concretando la médico forense Sra. Covadonga que el mecanismo de las lesiones descritas a nivel cervical y facial era compatible con estrangulación severa o potencialmente mortal.

   Asimismo, el Tribunal de apelación apunta que de las conversaciones mantenidas entre el acusado y la denunciante vía Whatsapp en los días posteriores a los hechos, queda claro la voluntad de la última de no ver más al acusado, lo que repite insistentemente, y la continua solicitud de perdón del acusado, autocalificándose de "animal" y "jilipollas".

   La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto.

   Si el análisis de estos datos y de los demás concurrentes permiten afirmar que el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la conclusión correcta es que estamos ante un delito de homicidio, al existir al menos dolo eventual respecto al resultado de muerte ( SSTS 13-02-2002 y 16-5-2004).

   La valoración de la prueba practicada por el Tribunal de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, por lo que merecen su refrendo. De los elementos fácticos suficientemente acreditados resulta correcta la apreciación por la sentencia de instancia de la inequívoca intención homicida. Lo que realmente se cuestiona por el recurrente es la valoración de la prueba que hizo la Sala.

   En definitiva, el recurrente reproduce las mismas alegaciones que mantuviera en apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, por todo ello, la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo tercero se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 16 del Código Penal.

1. Sostiene que estamos ante un desistimiento activo.

2. El art. 16 2º dispone que esté exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.

   El Código distingue, por tanto, entre el desistimiento "pasivo" que consiste en que el agente no concluye voluntariamente los actos de ejecución, y el desistimiento "activo" cuando el agente agota todos los actos de ejecución, pero posteriormente desarrolla una actividad contraria, tendente a evitar o neutralizar el efecto delictivo de la acción ejecutada.

   La jurisprudencia de esta Sala reconoce la existencia de desistimiento activo cuando el agente impide el resultado dañoso, con la consecuencia en los delitos contra la vida de que lo que con la legislación anterior era calificado como delito de homicidio o asesinato en grado de tentativa con la atenuante de reparación del daño, ahora se califica como delitos de lesiones consumadas, aunque el dolo inicial del agente fuese homicida ( SSTS 111/2011, de 22 de febrero, y 418/2012, de 30 de mayo, entre otras).

3. El Tribunal de apelación razona que no nos encontramos ante un desistimiento voluntario del autor, porque éste agotó su acción delictiva y sólo cesó en las maniobras de estrangulamiento cuando la víctima cayó al suelo entre la pared y la cama, y por tanto fuera de su alcance.

   Como acertadamente argumenta el Tribunal Superior, el recurrente no cesó en la acción por voluntad propia, lo que en modo alguno permite apreciar el desistimiento interesado, porque no se produjo un acto contrario eficaz del recurrente.

   Procede, pues, inadmitir el motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: