ATS, 14 de Septiembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Septiembre 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 14/09/2021
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3219/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
Procedencia: T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
Transcrito por: CMG/CV
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3219/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Ángel Blasco Pellicer
D. Sebastián Moralo Gallego
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 14 de septiembre de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín.
Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Oviedo se dictó sentencia en fecha 12 de noviembre de 2018, en el procedimiento nº 23/2018 seguido a instancia de D.ª Abilio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), Tesoreria General de la Seguridad Social (TGSS), SA de trabajos subterráneos (SATRA), Mecanizaciones Carboníferas y Servicios SA, Hulleras del Norte SA, Las Minas de Ostrava y Karvina SA, Vokd SA, Pragarra SL, Ving-ovis SRO, Construcciones de Minas, Obras Subterráneas SA y el Ministerio Fiscal, sobre jubilación, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 12 de junio de 2019, que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 14 de julio de 2020 se formalizó por el letrado D. Armando Díaz García en nombre y representación de SA para trabajos subterráneos (SATRA), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 31 de mayo de 2021, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.
La empresa recurrente Sociedad Anónima para Trabajos Subterráneos (SATRA) interpone el presente recurso y plantea un primer punto de contradicción consistente en determinar si la responsabilidad empresarial en el abono de prestaciones de Seguridad Social por infracotización de la empleadora del trabajador puede alcanzar a la empresa contratista o solo al propietario de la obra o industria como prevé el art. 168.1 LGSS.
La sentencia recurrida se ha dictado en el procedimiento instado por un trabajador de la minería del carbón para impugnar la resolución del INSS reconociéndole la pensión de jubilación, en concreto con el objeto del reconocimiento de una mayor base reguladora y mayor prorrata a cargo de la Seguridad Social española resultado de computar más días de bonificación por los periodos ficticios del Régimen Especial de la Minería del Carbón. El actor estuvo de alta en el Régimen General de la Seguridad Social entre septiembre de 1998 y mayo de 2008 para las empresas relacionadas en el hecho probado tercero, hasta que por resolución de la TGSS de 30 de mayo de 2008 se asignó de oficio un código de cotización en el Régimen Especial, figurando el actor en un anexo como trabajador de Hunosa. Dicha empresa, desde el año 1991, contrató con Satra la ejecución de diversos trabajos en los pozos de Hunosa, además de contratar con otras empresas del ramo la ejecución de tareas que a su vez fueron subcontratadas con algunas de las empresas codemandadas en las actuaciones. Reconocido por la sentencia recurrida el derecho a percibir la pensión de jubilación con una mayor prorrata y base reguladora, y habiendo declarado que hubo infracotización empresarial, a la que atribuye eficacia ex tunc según la doctrina unificada por la STS/4ª de 7 de octubre de 2004 (rcud 1428/2003), se plantea el problema de la responsabilidad directa por la diferencia entre el importe de la base reguladora reconocida y el que debió reconocerse de haber estado el trabajador debidamente encuadrado, teniendo en cuenta el tiempo en que trabajó para cada una de las empresas incumplidoras y el porcentaje de pensión que debe asumir la entidad gestora. En este sentido la sentencia recurrida se remite a lo dispuesto en el art. 42.2 ET en relación con el art. 168.1 LGSS y a la STS de 23 de septiembre de 2008 (rcud 1048/2007) declarando que la coordinación entre ambos artículos se efectúa mediante la conjunción "sin perjuicio" que figura en el segundo, con lo cual los campos de aplicación de uno y otro precepto se determinan atendiendo al supuesto de hecho legal del art. 42.2 ET, es decir en función de que las obras o servicios contratados pertenezcan a la "propia actividad". En este caso se aplica la responsabilidad solidaria de los empresarios comitentes, pero si no es así se aplica el art. 127.1 LGSS y la responsabilidad de los empresarios que hacen el encargo es subsidiaria. Conforme a ese criterio la sentencia recurrida imputa la responsabilidad solidaria a Hunosa y Satra al haber transcurrido más de tres de años desde la terminación del encargo para imputar una responsabilidad solidaria a ambas sociedades conforme al art. 42.2 ET. En el fallo se condena a las empresas subcontratistas codemandadas como responsables directas de la infracotización y a constituir el capital coste necesario para el abono de la pensión, declarándose responsables subsidiarias a HUNOSA y SATRA, que se harán cargo, en la parte que se precise en ejecución de sentencia, de las obligaciones declaradas en la resolución.
La parte recurrente alega para el primer motivo como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 1295/2018, de 26 de febrero (r. 6906/2017), que confirma un fallo de instancia reconociendo que el demandante acreditaba la edad exigida para acceder a la pensión de jubilación aplicando los días de bonificación solicitados por los trabajos realizados en minas de España y Polonia, y condenaba al INSS y la TGSS a estar y pasar por tal declaración a los efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación en función de los periodos de prestación de servicios en Kopex SA y Famur SA, y a Hulleras del Norte SA a los efectos de la eventual responsabilidad derivada de dicho reconocimiento. En la sentencia consta que las empresas Kopex SA y Famur SA habían sido contratas de Satra y esta a su vez adjudicataria de distintos contratos con Hunosa. La sentencia fue recurrida en suplicación por Hunosa (también por el INSS) para impugnar su responsabilidad subsidiaria al no acreditarse que hubiese contratado o subcontratado con las empresas codemandadas en los periodos reclamados, denunciando al efecto la infracción de las reglas sobre la carga de la prueba y el valor probatorio atribuido a unos documentos aportados de contrario lo que vulneraría el art. 168.1 LGSS. La sentencia de contraste asume lo declarado con valor fáctico en la instancia sobre la prestación de servicios en Pozo Figaredo de la que deriva una responsabilidad subsidiaria por falta de alta o infracotización de las contratistas/subcontratistas al ser aquella empresa la titular del pozo. Y aunque no se declara probada la subcontratación de Kopex y Famur, la sentencia de contraste considera aplicable la prueba de presunciones para derivar que si Hunosa era la propietaria del pozo y subcontrataba su explotación con distintas sociedades, a falta de prueba en contrario puede afirmarse que aquellas entidades fueron subcontratadas por Hunosa.
En la sentencia recurrida es objeto de debate la responsabilidad solidaria de dos empresas, principal y contratista, con carácter subsidiario de la responsabilidad directa por infracotización de las empresas subcontratistas; mientras que en la sentencia de contraste recurre Hunosa como propietaria de los pozos para discutir su responsabilidad subsidiaria respecto de la eventual responsabilidad de las empresas codemandadas cuya subcontratación niega aquella en el recurso. El problema se plantea y decide como una cuestión procesal.
La parte recurrente alega en este motivo que hay identidad sustancial en los supuestos y el objeto de debate entre las sentencias comparadas. Pero debe apreciarse falta de contradicción en este motivo. La sentencia recurrida declara responsables subsidiarias a Hunosa y Satra de las obligaciones declaradas respecto de las subcontratistas por infracotización, después de examinar la aplicación coordinada de los arts. 42.2 ET y 168.1 LGSS a la vista de la doctrina unificada por la STS de 23 de septiembre de 2008 en cuanto a la clase de responsabilidad exigible en función de que la contrata se refiera o no a la propia actividad. En el supuesto de la sentencia de contraste se debate la responsabilidad subsidiaria de Hunosa y además desde un punto de vista procesal al cuestionarse la valoración de la prueba efectuada en la instancia y lo que declara probado. La cuestión está en si se acredita que Hunosa hubiera subcontratado a las dos sociedades declaradas eventualmente responsables de falta de alta o infracotización del trabajador, lo que se resuelve aplicando el principio de la libre valoración de la prueba por el juez de instancia y la prueba de presunciones legales.
La parte recurrente plantea un segundo punto de contradicción relativo a si es extensible la responsabilidad por infracotización a las empleadoras en cualquier caso o no es así cuando no se acredita un ánimo defraudatorio por haber cotizado a un Régimen de la Seguridad Social que la TGSS ha dado por válido.
Por lo que se refiere a esa cuestión, la sentencia recurrida aplica efectos retroactivos al cambio de encuadramiento, máxime cuando era indudable desde el principio de la relación laboral que el régimen adecuado era el Especial de la Minería del Carbón, sin que quepa hablar en este caso de una falta de información por la administración de la Seguridad Social al ser evidente que la excavación de un avance de galerías en diferentes pozos de Hunosa es una actividad minera incluida en el ámbito de aplicación del Régimen Especial de la Minería del Carbón.
La sentencia de contraste para este motivo es del TS Sala Cuarta de 4 de diciembre de 2010 (rcud 121/2010), en la que se debate la responsabilidad del ISM por el indebido encuadramiento de un trabajador portuario y la inaplicación consiguiente de coeficientes reductores de edad a la pensión de jubilación. La Sala Cuarta reitera la doctrina de que "en aquellos supuestos, como el presente, en los que la ONCE ha venido cotizando en todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos y con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social, no debe alcanzar a dicha empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes, sino que tal responsabilidad ha de asumirla el INSS".
Hay falta de identidad porque en la sentencia de contraste se acredita que la TGSS rechazó en varias ocasiones el encuadramiento de los trabajadores del puerto en el Régimen Especial del Mar, lo cual no consta en la sentencia recurrida.
Respecto de las alegaciones formuladas ha de señalarse que el motivo de recurso es más de infracción que de contradicción, pero en todo caso la contradicción no puede apreciarse al ser distintos los supuestos de hecho. En la sentencia de contraste se trata de un indebido encuadramiento en el Régimen General de la Seguridad Social y consta que "en diversas ocasiones [la TGSS] rechazó tal posibilidad respecto de varios trabajadores, y que la Autoridad Portuaria no estaba obligada a ejercer acción alguna al respecto, puesto que la TGSS aceptó pacíficamente las cotizaciones efectuadas al RGSS" (declarado con valor fáctico por la sentencia de suplicación). En la sentencia recurrida no se acredita una situación similar: el hecho probado octavo declara que en marzo de 2008 el INSS se dirigió a Hunosa indicando que había un error de encuadramiento en diversas empresas y que debería quedar incluida en el Régimen Especial de la Minería del Carbón, tras lo cual se dictó la resolución de la TGSS de 30 de mayo de 2008.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, con imposición de costas en cuantía de 300 euros por cada parte recurrida.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Armando Díaz García, en nombre y representación de SA para trabajos subterráneos (SATRA) contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 12 de junio de 2019, en el recurso de suplicación número 509/2019, interpuesto por D.ª Abilio, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Oviedo de fecha 12 de noviembre de 2018, en el procedimiento nº 23/2018 seguido a instancia de D.ª Abilio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), Tesoreria General de la Seguridad Social (TGSS), SA de trabajos subterráneos (SATRA), Mecanizaciones Carboníferas y Servicios SA, Hulleras del Norte SA, Las Minas de Ostrava y Karvina SA, Vokd SA, Pragarra SL, Ving-ovis SRO, Construcciones de Minas, Obras Subterráneas SA y el Ministerio Fiscal, sobre jubilación.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas en cuantía de 300 euros por cada parte recurrida y pérdida del depósito constituido.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
