ATS, 22 de Septiembre de 2021

La representación procesal de doña Guillerma presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 16 de octubre de 2020, por la Audiencia Provincial de Granada, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 133/2020, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 200/2018, del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Santa Fe.

Por diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso con remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

La procuradora Sra. Malagón Loyo fue designada por el ICPM para actuar ante esta sala en nombre y representación de la parte recurrente. Y la procuradora Sra. Hurtado Callejas se personó en nombre y representación de la parte recurrida.

La parte recurrente no efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ, al ser beneficiaria de justicia gratuita.

Por providencia de fecha 23 de junio de 2021 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas, quienes formularon sus respectivas alegaciones en el plazo concedido al efecto.

Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar el interés casacional.

Son de destacar como antecedentes los siguientes: El ahora recurrido interpuso demanda de modificación de medidas de divorcio, en la que solicitó la extinción/modificación de las medidas relativas a la pensión compensatoria -acordada a favor de su ex cónyuge por sentencia anterior de divorcio dictada en fecha 29 de diciembre de 2008- y en relación al uso de vivienda familiar, a favor ambas de la ex esposa se opuso a la supresión. En virtud de sentencia se estimó parcialmente la demanda del actor -quién recurrió en apelación- acordando tan solo que el uso de la vivienda familiar a favor de la ex esposa, lo fuera por un plazo de tres años, manteniendo el resto. La resolución apelada razona para ello que subsiste la situación de desequilibrio en la ex esposa, siendo su interés el más necesitado de protección, por eso lo reduce a un plazo de tres años; en relación a la compensatoria, considera que no hay alteración de circunstancias, al considerar que la situación de la ex esposa es la misma que la existente al dictarse la sentencia de divorcio, donde se reconoció que la esposa realizaba trabajos esporádicos como empleada del hogar. La audiencia, en su sentencia concluye que a la vista del contenido del informe obrante en autos de investigación, la ex esposa ha superado en buena parte las expectativas de precariedad que auguraba la sentencia de instancia, al pasar de trabajos esporádicos a estar dada de alta en la Seguridad Social, prestando servicios laborales al menos para tres empleadores, aun siendo alguno en economía sumergida; considera que ha visto mejorada su situación con empleo regular, aunque no es suficiente para la extinción del desequilibrio, por ello la limita a un plazo de cinco años, añadiendo que "a cuyo término estará a disposición o próxima a acceder a una pensión por jubilación -recalca que en la sentencia de divorcio constaba ausencia total de ingresos-. De igual modo y por las mismas razones reduce el plazo de duración del uso de vivienda de tres años a un año.

El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, por interés casacional por oposición a la jurisprudencia del TS, y se estructura en lo que parecen ser dos motivos; el primero fundado en la infracción de los arts. 100 y 101 CC en relación con el 97 CC, en relación a las causas de extinción, modificación de la pensión compensatoria y expone que presenta interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, explica que el juicio prospectivo realizado por la audiencia, por el que se establece un plazo de cinco, no es ponderado, por lo que debe mantenerse como vitalicia. Cita las SSTS de 3 de febrero de 2017, 20 de junio de 2017, 15 de marzo de 2018, de 24 de octubre de 2013. Y concluye, en esencia, que la situación de desequilibrio que justificó su fijación, no habrá desaparecido en el plazo fijado. En el segundo motivo, alega infracción del art. 96.3 CC, al limitar el uso de la vivienda familiar a un año y explica que la hija mayor de edad convive con ella, que se dedica principalmente a la oposición de magisterio aunque trabaja; muestra su disconformidad con lo manifestado en la sentencia dictada en primera instancia, que redujo el plazo del uso a tres años al considerar que los hijos que convivían con la madre, eran independientes económicamente y en concreto la hija al estar incorporada al mundo laboral desde hacía ocho años. La recurrente explica que los ingresos de esta son insuficientes, y que el hijo, divorciado y en paro, vive con ella y no es independiente económicamente. Alega además que aunque se diga que es privativa del ex esposo, se construyó a expensas de la sociedad de gananciales. Concluye por tanto que tiene los mismos derechos sobre la vivienda que su ex esposo, y procede el uso exclusivo a su favor hasta la liquidación de gananciales o en su caso, el plazo de tres años fijado por la resolución apelada, que fue reducido a un año por la audiencia. No alega ni cita interés casacional.

El recurso de casación y pese a las alegaciones realizadas por el recurrente, ha de inadmitirse por inexistencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( artículo 483.2.3.º LEC), porque la aplicación de la jurisprudencia invocada carece de consecuencias para el fallo si se respetan los hechos declarados probados por la sentencia recurrida y su ratio decidendi y porque el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso. Y respecto del segundo motivo, por falta de acreditación e inexistencia de interés casacional, art. 483.2. 2º y 3º LEC.

Empezando por este último motivo, planteado en estos términos, el recurso de casación debe ser inadmitido, por incurrir en la causa de inadmisión de falta de justificación del interés casacional ( art. 483.2. 3.º LEC). La vía casacional prevista en el ordinal tercero del art. 477.2 LEC exige que el recurso presente interés casacional, bien por oponerse a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o por resolver puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, por lo que deberá acreditarse la concurrencia de interés casacional en uno de los dos sentidos, lo que no hace la recurrente. El recurso de casación por interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo requiere, como se indica en el Acuerdo de Pleno sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 27 de enero de 2017, que en el escrito de interposición se citen dos o más sentencias de la Sala Primera y que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas, debiendo existir identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias citadas y el caso objeto de recurso. Cuando se trate de sentencias de Pleno o de sentencias dictadas fijando doctrina por razón del interés casacional, bastará la cita de una sola sentencia, pero siempre que no exista ninguna sentencia posterior que haya modificado su criterio de decisión. Además, es necesario justificar de qué forma ha sido vulnerada su doctrina por la sentencia recurrida, sobre qué aspectos de las normas citadas versa, de qué forma ha sido infringida, y también, si la misma resulta relevante en este asunto concreto, pues de no ser aplicable a las cuestiones objeto del proceso tampoco podrá haber se contradicha por este Tribunal, en cuyo caso faltará el requisito del interés casacional, que debe ser objetivable en cada caso, en la medida que tiene la naturaleza de presupuesto a que se acaba de hacer mención ( AATS 11 de marzo y 24 de junio 2003). Este interés casacional no se ha justificado, ya que la recurrente ni tan siquiera ha indicado que la sentencia recurrida contradiga la jurisprudencia de la Sala Primera. Lo que determina la inadmisión del motivo, y sin perjuicio de lo que más adelante se dirá.

La STS 211/2019 de 5 de abril, declara :

"En la STS de 24 de mayo de 2016, se declara que: "debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que:

"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".

En relación a la pensión compensatoria la doctrina de la sala tiene sentado (sentencia 446/2013, de 20 de junio, rec. 876/2011 y 641/2013, de 24 de octubre, rec. 2159/2012) que:

"[...]Las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas- alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC). Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente ( SSTS 27 de octubre 2011, 20 de junio 2013). Es el cambio de circunstancias determinantes del desequilibrio que motivaron su reconocimiento, el mismo que también puede convertir una pensión vitalicia en temporal, tanto porque lo autoriza el artículo 100 del CC, como porque la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida - vitalicio-". Con arreglo a esta doctrina nada obsta a que, habiéndose establecido una pensión compensatoria, pueda ocurrir una alteración de las circunstancias que puedan justificar la modificación de la medida. Pero para ello, por la vía de los arts. 100 y 101 CC, será necesario que se acredite el supuesto previsto en ellos, esto es, una alteración sobrevenida de las circunstancias anteriores ( STS de 19 de mayo de 2015, rec. 507/20114).

Y la STS 55/2017, de 27 de enero, establece que:

"La Sala, y cualquiera que sea la duración de la pensión ( STS de 19 de mayo de 2015, rec. 507/2014) ha considerado ( STS de 23 de octubre de 2012 y las en ellas citadas) que: "Por lo que se refiere a su extinción posterior, esta sala (SSTS de 3 de octubre 2008, rec. 2727/2004, y 27 de junio de 2011, rec. 599/2009) consideró, en síntesis, que cualquiera que sea la duración de la pensión "nada obsta a que habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada", lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 CC, siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas".

La sentencia de esta sala núm. 525/2018 de 24 de septiembre, recoge la doctrina de la sala, y así cita la n.º 69/2017, de 3 de febrero, según la cual: "el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente ( SSTS de 27 octubre 2011 y 20 junio 2013). Es el cambio de circunstancias determinantes del desequilibrio que motivaron su reconocimiento, el mismo que también puede convertir una pensión vitalicia en temporal, tanto porque lo autoriza el artículo 100 del CC, como porque la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio-. Entre tales circunstancias es cierto que se contempla con tal virtualidad la idoneidad. O actitud de la perceptora para superar el desequilibrio económico. Pero para que así sea es preciso alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Para obtener tal certeza, el órgano judicial ha de llevar a cabo un juicio prospectivo, y al hacerlo ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, como recoge reiterada jurisprudencia de esta sala (SSTS de 27 de junio de 2011, 23 de octubre de 2012 y las que cita la sentencia 466/2015, de 8 de septiembre, rec. 2591/2013)".

Igualmente se cita como doctrina favorable para la posición de la recurrente la contenida en la sentencia n.º 641/2013, de 24 de octubre, en la que se dice lo siguiente:

"Las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas-alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC). Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente ( SSTS 27 de octubre 2011, 20 de junio 2013. Es el cambio de circunstancias determinantes del desequilibrio que motivaron su reconocimiento, el mismo que también puede convertir una pensión vitalicia en temporal, tanto porque lo autoriza el artículo 100 del CC, como porque la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida - vitalicio-, como señalan las sentencias que se citan en el motivo para justificar el interés casacional. Es cierto que esta transformación de la pensión vitalicia en temporal puede venir dada por la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, y, alcanzarse por tanto la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de este desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, pues a ella se refiere reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 27 de junio 2011, 23 de octubre de 2012, entre otras)...".

De lo resuelto por las anteriores sentencias se desprende, como doctrina mantenida por la sala para estos casos, la que sostiene la imposibilidad de aplicar la pérdida del derecho al percibo de la pensión compensatoria como una especie de sanción por el hecho de no haber accedido a un empleo, salvo que se acredite que las circunstancias concurrentes en quien resulta ser beneficiario de la pensión demuestren una verdadera desidia y desinterés respecto del acceso al mercado laboral, circunstancias que no pueden afirmarse como acreditadas en el presente caso en que se trata de una esposa que abandonó su ocupación laboral para dedicarse a la familia y en particular al cuidado de uno de los hijos habidos del matrimonio que requería de cuidados especiales; lo que unido al hecho de que tiene actualmente unos cincuenta y cinco años de edad -circunstancia que, evidentemente, resta posibilidades de acceso al trabajo salvo que se cuente con una especialización determinada- lleva a considerar que no procede la extinción de la pensión compensatoria y sí su mantenimiento en las condiciones que en su día fueron convenidas".

La parte recurrente expone a través del recurso de casación, su propia valoración de las circunstancias, obviando la ratio decidendi de la sentencia recurrida y su relato fáctico. En consecuencia, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial no desconoce la jurisprudencia invocada, no la infringe, sino que la aplica, por lo que el interés casacional alegado lo es meramente artificioso o instrumental.

En relación al uso de la vivienda familiar, -y sin perjuicio de lo expuesto ut supra como causa de inadmisión-, es doctrina de la sala, STS 624/2011, de 5 septiembre, del Pleno de esta Sala, que citan las de 30 de marzo de 2012, 11 de noviembre 2013 y 12 de febrero 2014, distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda y fija como doctrina jurisprudencial la siguiente:

"[...]la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".

La parte recurrente expone a través del recurso de casación, su propia valoración de las circunstancias, obviando la ratio decidendi de la sentencia recurrida y su relato fáctico, que es que acreditada la modificación de las circunstancias, en los términos expuestos ut supra, procede limitar el uso a un año - art. 96.3 CC- al haber mejorado su situación económica la ex esposa.

En consecuencia, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial no desconoce la jurisprudencia de esta sala, que la aplica, por lo que el interés casacional alegado lo es meramente artificioso o instrumental.

En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.

Sin que las alegaciones realizadas en el trámite oportuno enerven lo expuesto.

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiéndose presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.