ATS, 8 de Septiembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Septiembre 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 08/09/2021
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3894/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego
Procedencia: T.S.J.GALICIA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
Transcrito por: JHV / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3894/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Ángel Blasco Pellicer
D. Sebastián Moralo Gallego
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 8 de septiembre de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego.
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Orense se dictó sentencia en fecha 26 de noviembre de 2018, en el procedimiento nº 171/18 seguido a instancia de D.ª Magdalena contra Grupo Massimo Dutti SA, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 5 de julio de 2019, que estimaba en parte el recurso interpuesto por Grupo Massimo Dutti SA y desestimaba el de la actora y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escritos de fecha 27 de septiembre de 2019 y 28 de octubre de 2019 se formalizaron, respectivamente, por el letrado D. José Antonio Pérez Fernández en nombre y representación de D.ª Magdalena y por el letrado D. Iago Romero Sánchez en nombre y representación de Grupo Massimo Dutti SA, sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 7 de mayo de 2021, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción y por falta de fundamentación de la infracción legal en cuanto al recurso interpuesto por la demandante y por falta de contradicción en cuanto al recurso de Massimo Dutti SA. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de cinco días hicieran alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1. La sentencia recurrida de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de justicia de Galicia de 5 de julio de 2019 (R. 2144/2019) estima, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por la empresa GRUPO MASSIMO DUTTI S.A y desestima el de la actora, contra la sentencia de instancia, revocándola parcialmente dicha resolución y con estimación parcial dela demanda formulada por Dña. Magdalena frente a la empresa GRUPO MASSIMO DUTTI SA debemos confirmar la improcedencia del despido llevado a cabo el día 6-2-2018, constatada la imposibilidad de readmisión, declara la extinción de la relación laboral y condena a GRUPO MASSIMO DUTI S.A. a que abone a la actora una indemnización de 37035,88 euros.
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Dada la existencia de dos recursos de suplicación, en primer lugar, se analizará el recurso procedente de la empresa.
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Habiéndose accedido a tres modificaciones de hechos probados, a propuesta de la empresa, la censura jurídica artículos 45.1.c) 54.2.a). Alegando la empresa que la improcedencia del despido debe ser revocada, porque debe primar la ejecutividad del acto administrativo siendo indiferente la posterior revocación judicial y porque en el fundamento de derecho cuarto se dice que..." Es cierto, como la propia parte demandante admite que asumió el riesgo al no reincorporarse al trabajo tras el alta médica que impugnó". Es decir, la parte actora no hizo el más mínimo intento de justificar las ausencias o incluso manifestar a la empresa la existencia de una impugnación administrativa del alta o cualquier otra causa que imposibilitara la reincorporación.
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A juicio de la sala de suplicación de la sentencia recurrida, " La denuncia no se admite, y el despido debe ser calificado de improcedente, precisamente porque el alta médica emitida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 22-1- 2018, fue anulada por sentencia del juzgado de lo social nº 1 de Orense en sentencia de 9-5-2018 , lo justifica las ausencias que la empresa imputa a la actora en su carta de despido, que como consecuencia evidente de no haber sido así estarían injustificadas. Y ello es así porque la situación de incapacidad temporal impide no solo la asistencia sino el trabajo en sí mismo".
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En relación con la infracción del art. 56 ET, en cuanto a los efectos de la improcedencia del despido, a juicio de la Sala de suplicación de la sentencia recurrida, "... tal y como hemos declarado probado (HP 6º tras la revisión) la actora ha sido declarada en situación de incapacidad permanente total por resolución de 23 de julio de 2018 derivada de contingencia común, con efectos económicos del 13 de julio de 2018. Dicha resolución prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría permita la incorporación al puesto de trabajo antes de dos años al ( art. 48.2 del ET )... por ello cabe la opción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , porque el contrato está en suspenso y no extinguido (artículo 49.11 e)] y aquella opción corresponde al empresario".
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Tras la estimación del segundo motivo de censura jurídica alegado por la empresa, a juicio de la Sala de suplicación de la sentencia recurrida, " hace innecesario por inviable el Recurso de suplicación de la actora en el que solamente hace denuncia jurídica sobre el derecho a los salarios de tramitación y el abono de la indemnización hasta la fecha de auto de aclaración de la sentencia, ya que en este caso las consecuencias del despido improcedente son las del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y no las de la opción del art 110 de la LRJ"
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De conformidad con el art. 233 LRJS, la representación procesal de la trabajadora, Dª Magdalena, ha alegado la incorporación de una resolución del INSS de 6 de agosto de 2019, posterior a la fecha de la sentencia recurrida, que se resuelve mediante Auto de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, de fecha 9 de enero de 2020, que acredita la finalización del " procedimiento de revisión de oficio del grado de incapacidad permanente que tenía reconocido y se ratifica la situación de incapacidad permanente total en la que se encontraba la trabajadora".
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Las partes recurrentes, empresa y trabajadora, interponen recurso de casación para la unificación de doctrina. La empresa lo articula en único motivo y una sentencia de contraste. La representación de la trabajadora interpone un recurso de casación unificador, articulándola en tres motivos e invocando varias sentencias de contraste por cada uno de los motivos. Mediante Diligencia de Ordenación de la Sala 4ª, de 9 de marzo de 2020, se requiere a la trabajadora para que seleccione una sentencia por motivo. Mediante nueva Diligencia de Ordenación, de 1 de septiembre de 2020, se constata que la parte recurrente ha dejado transcurrir el término señalado y se ha incorporado la sentencia más reciente de cada uno de los motivos alegados.
1. En relación con el motivo único alegado por la empresa recurrente, Massimo Dutti SA, ésta invoca, como sentencia de contraste, la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 15 de junio de 2001 (R. 9046/2000) que desestima el recurso interpuesto por el trabajador.
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A juicio de la Sala de suplicación de la sentencia de contraste "Que no otro criterio debe sustentarse en el presente supuesto y ello con independencia de que con posterioridad se declare la nulidad de aquella resolución de alta médica, y ello porque una cosa es la relación de seguridad social y los derechos y obligaciones que de ella se derivan y otra cosa distinta es la relación laboral, en la que el empresario tiene derecho a la prestación del trabajo, por lo que emitido parte de alta por el correspondiente facultativo del sistema de la seguridad social, esta alta despliega sus efectos en la relación entre empresario y trabajador y por lo tanto mientras no sea anulada el trabajador vendrá obligado a prestar su trabajo o bien a acreditar ante el empresario la imposibilidad de realización de tal actividad para la que fue contratado, no bastando la mera alegación de que ha impugnado la citada alta y la afirmación de parte de que no puede desarrollar su actividad, pues sería tanto como dejar en manos de una de las partes el cumplimiento de la obligación sinalagmática que deriva de tal relación de trabajo".
1. En relación con los motivos de contradicción y sus correspondientes sentencias de contraste invocadas por la representación de la trabajadora, son las siguientes:
1.1. La sentencia citada de contraste para este primer motivo de recurso, es la de esta Sala Cuarta, de 6 de abril de 2016, RCUD 3645/2014, que estimó el recurso de los trabajadores y revocó la sentencia de suplicación y la dictada de instancia estimando ahora la demanda de aquellos frente a la subdelegación del Gobierno en Tarragona área de Trabajo e inmigración y Construmohamed SL. La propia sentencia de contraste resume la cuestión que se plantea ante la sala, que se contrae a decidir si el número de días a calificar como salarios de trámite son estrictamente los devengados por días transcurridos hasta la notificación de la sentencia o si deben incluir los comprendidos hasta la notificación del Auto de Aclaración. Concluye la referencial transcribiendo la argumentación de la sentencia aportada allí de contraste, en la que se concluía que el legislador ha fijado como fecha final para el cobro de los salarios de tramitación no la de la efectiva readmisión o indemnización sino la de la notificación de la sentencia y que esa determinación legal no tenía el propósito de distinguir entre la notificación de la sentencia y la del auto de aclaración de la misma que, en puridad, debe formar parte inescindible de ella a todos los efectos.
1.2. En relación con el segundo motivo del recurso, se invoca, como sentencia de contraste, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2018 (R. 2967/2016) en la que se declara que el despido improcedente y en la misma sentencia se acuerda la extinción de la relación laboral con derecho a indemnización por imposibilidad de readmisión por cierre de la empresa o cese de la actividad empresarial, cabe la condena a salarios de tramitación, atendiendo a una interpretación sistemática y finalista del art. 110.1 b) de la LRJS, siempre que el trabajador haya efectuado la solicitud a la que alude el citado precepto.
1.3. En relación con el tercer motivo del recurso, la trabajadora cita de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 (R. 2766/2016), en la que se examina, también bajo el prisma de la misma doctrina comunitaria, el despido de una limpiadora de la empresa Clece, SA, que fue despedida el 01/08/2015 por motivos disciplinarios cuando se encontraba de baja por incapacidad temporal iniciada el 13/10/2014, con diagnóstico de trastorno depresivo grave, EPI recurrente, y que concluyó el 12/10/2015. La sentencia considera que dicha enfermedad ni es duradera y que no permite identificarla con una discapacidad distinta de la enfermedad en cuanto tal, por lo que no es posible concluir que se trata de un despido discriminatorio gravado con la calificación de nulidad.
Por providencia de 7 de mayo de 2021, se mandó oir a las partes recurrentes dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de diversas causas de inadmisión: Respecto del recurso interpuesto por Massimo Dutti SA por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS.
Respecto del recurso de la trabajadora, y en relación con los distintos motivos, posible falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción y posible falta de fundamentación de la infracción legal.
La parte recurrente Massimo Dutti, en su escrito de 31 de mayo de 2021 manifiesta que las sentencias comparadas cumplen la exigencia de la triple identidad, centrándose la contradicción en la ejecutividad del acto administrativo y las consecuencias de la no incorporación al puesto de trabajo.
La trabajadora, en su escrito de 31 de mayo de 2021 solicita que sea admitido su recurso remitiéndose al contenido del mismo y debiendo tenerse en cuenta según dicha recurrente el auto de esta Sala Cuarta, de 9 de enero de 2020 de admisión de la resolución definitiva y firme de la Incapacidad Permanente Total de la trabajadora, seguida sin solución de continuidad de la IT.
Sin embargo los argumentos expuestos por las partes recurrentes no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la trabajadora recurrente por tener reconocido el beneficio de justicia gratuita y con imposición de costas de su recurso a la recurrente Massimo Dutti SA por un importe de 300 €, en favor de cada parte recurrida personada, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos, respectivamente, por el letrado D. José Antonio Pérez Fernández, en nombre y representación de D.ª Magdalena y por el letrado D. Iago Romero Sánchez en nombre y representación de Grupo Massimo Dutti SA, representado en esta instancia por el letrado D. José Juan Rodríguez Albarrán contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 5 de julio de 2019, en el recurso de suplicación número 2144/19, interpuesto por D.ª Magdalena y por Grupo Massimo Dutti SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Orense de fecha 26 de noviembre de 2018, en el procedimiento nº 171/18 seguido a instancia de D.ª Magdalena contra Grupo Massimo Dutti SA, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas por tener la trabajadora recurrente por tener reconocido el beneficio de justicia gratuita y con imposición de costas de su recurso a la recurrente Massimo Dutti SA por un importe de 300 €, en favor de cada parte recurrida personada, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
