STSJ Galicia , 5 de Julio de 2019
| Ponente | ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:TSJGAL:2019:4426 |
| Número de Recurso | 2144/2019 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 5 de Julio de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0000690
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002144 /2019 MRA
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000171 /2018
RECURRENTE/S D/ña GRUPO MASSIMO DUTTI,S.A., Bibiana
ABOGADO/A: IAGO ROMERO SANCHEZ, JOSE ANTONIO PEREZ FERNANDEZ
PROCURADOR: BEGOÑA ALEJANDRA MILLAN IRIBARREN,
GRADUADO/A SOCIAL:,
RECURRIDO/S D/ña:
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a cinco de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002144/2019, formalizado por Bibiana Y GRUPO MASSIMO DUTTI,S.A., Bibiana, contra la sentencia número 580/2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000171/2018, seguidos a instancia de Bibiana frente a GRUPO MASSIMO DUTTI,S.A., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª Bibiana presentó demanda contra GRUPO MASSIMO DUTTI,S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 580/2018, de fecha veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .
La actora presta servicios para la demandada, dedicada al comercio textil, desde el 6 octubre 2013, con categoría profesional de dependienta y salario mensual bruto y prorrateado de 1960,61 euros (sentencias a los folios 89 y ss.).
Por burofax interpuesto el 6 febrero 2018, que la actora recibió el 14 febrero 2018 (folio 225), le fue entregada a la actora carta de despido del siguiente tenor literal, en lo que interesa (folios 83-84):
"En uso de las facultades que confiere a las empresas el vigente ordenamiento laboral, hemos decidido proceder a su despido disciplinario, con "efectos del día 6 de febrero de 2018 por los motivos siguientes:
Ausencias no justificadas al trabajo los días 25, 26, 27,29.30 de enero y 1, 2,3, 5 y 6 de febrero.
La empresa ha constatado la existencia de continuadas ausencias a su puesto de trabajo no justificadas ni amparadas por causa alguna desde el pasado día 22 de enero, momento en que la mutua le comunica a la empresa su situación de alta. Pese a ello, y el requerimiento enviado en tal sentido, su voluntad contraria a la reincorporación es total y absoluta.
Todo ello nos obliga a tener que rescindir su reación laboral en aplicación del artículo 54.2. a) del Estatuto de los Trabajadores, y artículos concordantes del Convenio Colectivo de aplicación".
La demandada había remitido a la actora previamente por burofax el 26 enero 2018 comunicación del siguiente tenor literal (folios 72-73):
"Con fecha 23 de enero de 2017 la Mutua ha comunicado a la Compañía que se encuentra de alta médica desde el pasado día 22 de enero.
Sirva el presente escrito para que requerir su incorporación al puesto de trabajo o, en su caso, para que justifique debidamente sus ausencias a partir de esa fecha. De lo contrario la empresa se vería en la obligación de adoptar las medidas oportunas".
Dicho burofax fue recogido por la actora el 2 febrero 2018 (folio 219).
La actora remitió a la empresa burofax el 5 febrero 2018, entregado el 7 febrero 2018, del siguiente tenor literal (folios 75 a 77):
"Muy Sres. míos: Con esta data del 2 de los ctes. recibo la comunicación del alta que pienso impugnar por improcedente, indebida e intempestiva, por cuanto sigo a tratamiento médico, muy fuerte y exigente, tratamiento que me han aumentado, y que deja a todo paciente impaciente y baldado, por lo que pido concierten una cita con los servicios médicos de la empresa y / o con la Mutua para que puedan reconocerme y estudiar y examinar esta anómala situación, contradictoria e incongruente. Incluso tuve que acudir a urgencias.
Y tras informarme al respeto, someto a su superior consideración la extinción consensuada de la extinción del contrato por causas objetivas, ya por inepitud sobrevenida, ya por la causa d) del art. 52 (absentismo), que estaría dispuesta a pactar, visto mi delicada situación, y por supuesto a no impugnar ni recurrir en los Tribunales. Hoy mi enfermedad, a pesar del alta, me impide rendir al 100 %. Estoy dispuesta a ceder en mis derechos visto lo visto, y padecido lo que padezco.
Artículo 52 ET . Extinción del contrato por causas objetivas. El contrato podrá extinguirse:
-
Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un periodo de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento.
-
Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses.
No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.
Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.
En todo caso solicito de Vds. el cuadrante de la jornada y horarios que tendría que realizar para obrar en consecuencia".
La actora había causado baja médica por incapacidad temporal con el diagnóstico de "trastorno adaptativo", acumulado a un proceso anterior, el 20 marzo 2017 y el 22 enero 2018 se emitió alta médica por el INSS, pero dicha alta, impugnada por la actora, fue anulada por SJS 1 Ourense 9 mayo 2018 que obra a los folios 81 y 82 y se da por reproducida.
A los folios 89 y ss. obra SJS 2 Ourense 2 diciembre 2016 en reclamación de la actora contra la demandada en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, desestimatoria de la demanda, que se da por reproducida.
A los folios 94 y ss. obra SJS 3 Ourense 28 abril 2017 en reclamación de la actora contra la demandada en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo con alegación de vulneración de Derechos Fundamentales, desestimatoria de la demanda, que se da por reproducida, confirmada por STSJ Galicia 18 octubre 2017, rec. 3561/2017, que obra a los folios 183 y ss. y se da también por reproducida.
A los folios 102 y ss. obra SJS 2 Ourense 19 marzo 2018 en reclamación de la actora contra la demandada en materia de Derechos Fundamentales desestimatoria de la demanda, confirmada por STSJ Galicia 10 septiembre 2018, rec. 1935/2018 que obra a los folios 112 y ss. Se dan ambas por reproducidas. La Sentencia de suplicación está recurrida en casación para unificación de doctrina (folio 130).
La actora ha sido declarada en situación de incapacidad permanente total por resolución de 23 julio 2018, derivada de contingencia común, con efectos de 13 julio 2018 (folios 131-132).
No consta condición representativa de la actora.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .
Que debo estimar en parte la demanda presentada por Dña. Bibiana y en virtud de ello declaro la improcedencia del despido y, constatada la imposibilidad de readmisión, declaro la extinción de la relación laboral y condeno a GRUPO MASSIMO DUTI S.A. a que abone a la actora una indemnización de 37035,88 euros.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por GRUPO MASSIMO DUTTI,S.A., Bibiana formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 29-4-2019.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5-7-2019 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
La sentencia de instancia estima estimar en parte la demanda presentada por Dña. Bibiana, declara la improcedencia del despido y, constatada la imposibilidad de readmisión, declara la extinción de la relación laboral y condena a GRUPO MASSIMO DUTI S.A. a que abone a la actora una indemnización de 37035,88 euros.
Dadas las características del presente litigio y los dos recursos que contra la sentencia de instancia se formulan, habremos de resolver en primer lugar el planteado por...
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